--- Decisão Sumária nos termos do art.º 407º, n.º 6 do C.P.P.M. (Lei n.º 9/2013). ------------------------------
--- Data: 30/10/2015 -------------------------------------------------------------------------------------------------------
--- Relator: Juiz Tam Hio Wa ----------------------------------------------------------------------------------------------
--- 簡要裁判 (按照經第9/2013號法律修改的<<刑事訴訟法典>>第407條第6款規定) ----------
--- 日期：30/10/2015 ----------------------------------------------------------------------------------------------------
--- 裁判書製作法官：譚曉華法官 -----------------------------------------------------------------------------------
簡要裁判
編號：第598/2015號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2015年10月30日
一、 案情敘述
於2015年4月27日，上訴人A在初級法院刑事法庭第CR2-14-0487-PCS號卷宗內被裁定觸犯一項第17/2009號法律第14條所規定及處罰的『不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪』，被判處兩個月實際徒刑。
上訴人不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1 上訴針對原審法院之裁判，其中以原審法院在適用法律方面明顯有錯誤為依據(《澳門刑事訴訟法典》第400條第1款)提起上訴。
2 上訴人對原審法院所作之判決不服(針對判決一項「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」)，故向中級法院提起上訴。
3 經庭審認定事實，原審法院就被上訴案件中的已證事實結合法律適用並作出量刑時，原審法院沒有充分考慮上訴人有利之以下事實：
3.1 上訴人非常尊重編號CR1-10-0178-PCS案件法官對其作出之裁判，沒有作出上訴，並於判決轉為確定後繳納有關罰金，履行法官於2011年6月30日對其之裁判，為上訴人於2009年3月30日(見卷宗第56頁)所作出之犯罪事實接受懲罰，而上訴人於該案所作出之犯罪行為與本上訴案件所作出的犯罪行為( 2014年2月7日)已經接近5年之久，並且兩個犯罪事實是完全不同類之犯罪，該判決對上訴人已經起一定阻嚇作出，上訴人至今沒有再次被判以與持有禁用武器有關之案件。
3.2 上訴人於CR3-12-0442-PCS案件被判之為罪名「逃避責任罪」及「受麻醉品或精神科物質影響下駕駛罪」，而上訴人於2012年9月20日作出實行犯罪之行為，因而被競合判刑合共6個月徒刑，緩刑一年，合共中止嫌犯駕駛執照1年5個月(見卷宗第59頁)，上訴人至今沒有再次被判以與「逃避責任罪」及「受麻醉品或精神科物質影響下駕駛罪」有關之案件。
3.3 需要強調，受麻醉品或精神科物質影響下駕駛罪」和「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」是兩條保護不同法益的罪名，前者是保護道路駕駛者及使用者之安全，後者是保護人的身體健康，上訴人曾接受「受麻醉品或精神科物質影響下駕駛罪」之判處的教訓是吸毒後不可以駕駛，這便是前者判決的特別預防，上訴人已學會吸毒後不可以駕駛；這與上訴人在本上訴案中所觸犯的一項「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」是不同的，故上訴人不認同原審法院在判決依據之事實中視兩者均與毒品有關的事實而不給予上訴人緩刑的機會。(判決書第9頁)
3.4 並同時需要強調，當考慮刑罰是否可以對犯罪者產生阻嚇作出，除需要考慮對犯罪行為人作出判決的日期，亦需同時考慮犯罪行為作出犯罪行為之日期，亦應被考慮作為量刑時刑罰的準則及是否適用緩刑的考慮因素之一。
3.5 故原審法院在考慮是否給予上訴人緩刑機會時，僅可參考上訴人之下列前科：
3.5.1 於2011年6月30日，嫌犯在第CR1-10-0178-PCS號卷宗，因觸犯一項「持有禁用武器罪」，判處3個月徒刑，可以90日罰金代替，罰金日額訂為澳門幣130元，即總共澳門幣11,700元，嫌犯已繳交了罰金。
3.5.2 於2013年1月31日，嫌犯在第CR3-12-0442-PCS號卷宗，因觸犯一項「逃避責任罪」及觸犯一項「受麻醉品或精神科物質影響下駕駛罪」，兩罪競合，合共判處6個月徒刑，緩刑一年，合共中止嫌犯駕駛執照1年5個月。緩刑期已屆滿，但仍未宣告消滅。
3.6 上訴人在本上訴案中所觸犯的事實是「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」，並且是第一次觸犯此罪，上訴人是「吸毒罪」的受害者，是基於現今社會非常容易便可以買得/取得毒品以作吸食用途，而監獄本身不是為戒毒治療而設之場所，仍不是一個為根治毒品的場所，故原審法院把上訴人判處實際徒刑而關進監獄的措施並不能根治上訴人之吸毒病態。
3.7 吸毒罪的最根本是要給予犯罪者進行深入的根治，包括對犯罪者健康的根治及行為的糾正，而不是僅把犯罪者囚在監獄便可以根治問題。
3.8 上訴人並沒有漠視法院判決或法律，吸毒是基於犯罪行為人的自我控制能薄弱而被販毒者有機可乘而將其利用，故更重要者是教導病人自行控制吸毒行為，拒絕吸食毒品，由社工跟進及進行戒毒治療，但實際監禁刑或短期監禁根本無法達到上述目的。
3.9 原審法院不應基於上訴人其他罪名(「持有禁用武器罪」、「逃避責任罪」、「受麻醉品或精神科物質影響下駕駛罪」)的犯罪前科而把上訴人今次的吸毒罪判處實際徒刑，再者，上訴人之犯罪前科及判決是否足以對其產生阻嚇作用，亦會由卷宗CR3-12-0442-PCS案件之法官在考慮是否廢止緩刑時作出考慮，原審法院無需急於在本上訴案中判處上訴人實際徒刑。
3.10 上訴人仍需供養一名剛出生之女兒，上訴人未婚情況仍願意供養一名女兒，足以證明上訴人是一名十分負責任的男人，原審法院應給予機會給上訴人做一個負責任的父親。
4 原審法院在審理本上訴案中在適用法律上具體存有下列瑕疵：
4.1 根據8月2日第17/2009號法律第14條的規定(不法吸食麻醉藥品及精神藥物)，處最高三個月徒刑，或科最高六十日罰金。
4.2 根據《刑法典》第64條規定“如對犯罪可選科剝奪自由之刑罰或非剝奪自由之刑罰，則只要非剝奪自由之刑罰可適當及足以實現處罰之目的，法院須先選非剝奪自由之刑罰。”
4.3 根據《刑法典》第48條第1款規定“......，法院得將科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。”
4.4 故在本上訴案中，原審法院有權選擇科處上訴人徒刑或罰金，當選擇徒刑時亦有權暫緩執行徒刑，但原審法院沒有根據對上訴人有利之情節給予暫緩執行之裁決。
5 上訴人已在過往的判決中汲取教訓，亦會受到本上訴案件所作之事實給予其刑罰及暫緩執行，而相關刑罰是徒刑但暫緩執行，以便上訴人遵守一系列的行為守則，接受戒毒治療，學習自我控制拒絕吸毒，此判決對社會大眾亦具有阻嚇作出、警戒民眾犯罪會接受裁判。
6 並需要強調，一般預防及特別預防當中，當人類犯了罪，並不是判處實際徒刑便能阻止人類犯罪或教育人類不可犯罪，而更應根據實際的情節及罪過考慮刑罰的目的，從而同時達到保護法益及使行為人重新納入社會的平衡教育。
7 而且，短期徒刑是很不利於行為人重新納入社會，反而在短時間的監獄生活染上更不良的習慣，對法律失去信心。
8 至於一般預防方面，社會大眾對法律的信心是沿自於(法院)法律對犯罪者是否有著適當的處罰，不適當的處罰是會令一般預防不能起任何作出，反而會令人們失去對法律的信心。
9 綜上所述，上訴人認為原審法院裁定上訴人2個月實際徒刑的刑罰不適當，不給予暫緩執行刑罰的裁決違反以上所述之法律規定。
10 上訴人認為在本上訴案中所作之事實，應給予2個月的徒刑及暫緩執行兩年，對上訴人起特別預防的作用及對社會起一般預防的作用。
請求：
故此，上訴人懇請上級法院可慎重考慮其個人狀況、其在已證事實及卷宗所載資料的有利事實情節而給予上訴人2個月的徒刑及暫緩執行兩年之量刑最為合適。
請求上級法院作出一如既往的公正。
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 上訴人認為，原審法院判處上訴人2個月實際徒刑，沒有充分考慮上訴人有利的事實，認為原審法院沒有給予上訴人緩刑，違反了《刑法典》第48條的規定，存有《刑事訴訟法典》第400條第1款的瑕疵。
2. 本案中，上訴人在審判聽證中保持沉默。然而，根據警員證人證言、在上訴人身上搜出的大麻，以及顯示上訴人對大麻呈陽性反應的檢驗報告，都可以證實到上訴人持有大麻作吸食之用。
3. 上訴人已多次觸犯法律。第一次上訴人因觸犯「持有禁用武器罪」而被法院判處罰金。第二次上訴人因觸犯「逃避責任罪」及「受麻醉品或精神科物質影響下駕駛罪」而被法院判處緩刑。
4. 的確，「受麻醉品或精神科物質影響下駕駛罪」及「吸毒罪」所保護的法益是不相同，但上訴人是清楚知道「吸毒罪」是犯罪行為，且之前所判處的「受麻醉品或精神科物質影響下駕駛罪」同樣是因吸毒而導致。
5. 上訴人最少經過兩次庭審的教訓後，仍然繼續犯罪，且再次接觸毒品，更在第CR3-12-0442-PCS號卷宗的緩刑期間作出有關行為，那麼我們已經得出之前的判決的經驗對上訴人而言都仍未能產生足夠的阻嚇作用，不能阻止他再犯相同罪行的結論。上訴人以其實際行動排除了法院再次對其將來行為抱有合理期望、希望他不再犯罪重新納入社會的可能性。
6. 對於所科處的刑罰，確實應遵守「減少使用短期徒刑」原則。然而，無論是學者所主張，抑或是《刑法典》所體現出來的，均是“減少使用”而非“不使用”短期徒刑。
7. 換言之，立法者所希望的是透過減少使用短期徒刑，而盡量降低短期徒刑所帶來的負面影響。但是，當具體狀況顯示出非剝奪自由刑未能實現刑罰的目的時，且需使用短期徒刑。
8. 實際徒刑的執行必然會令上訴人與家人分間，然而，這並不是原審法院要給予上訴人緩刑的理由，因為上訴人應為其自己所犯的罪行承擔責任，為其所作出的行為付出代價。
9. 考慮到本案的具體情況和澳門社會所面對的現實問題，尤其是對上訴人所犯罪行進行特別預防及一般預防的迫切需要，本院認為僅對事實作譴責並以徒刑作威嚇，不能適當及不足以實現處罰之目的，上訴人的刑罰不應暫緩執行。
10. 綜上所述，本院認為，上訴人的上訴理由不成立，應予以駁回。
懇請尊敬的中級法院法官閣下，一如既往，作出公正裁決！
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，同意檢察院司法官在其對上訴理由闡述的答覆中所提出的觀點，認為上訴人所提出的上訴理由完全不成立，應予以駁回。
本院接受上訴人提起的上訴後，裁判書製作人認為上訴理由明顯不能成立，並運用《刑事訴訟法典》第407條第6款b)項所規定的權能，對上訴作簡單的裁判。
二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 2014年2月7日，第一嫌犯B以未查明的方式取得一包白色粉末氯胺酮後並在未查明的地方吸食之。
2. 2月8日，上訴人A到未查明的地方吸食了半支由不知名人士提供含“大麻”的香煙並將餘下半支收藏在隨身攜帶的香煙盒內。
3. 翌日凌晨約1時20分，警員於本澳殷皇子大馬路近澳門廣場巴士站進行查車行動時截查第一嫌犯駕駛之汽車並發現第一嫌犯與上訴人神色慌張且第一嫌犯鼻孔沾有白色粉末，警員在上訴人同意下即時在其左邊前褲袋搜出一包白色香煙(煙盒印有Marlboro字樣)，內有十支香煙及半支曾點燃的手捲煙。
4. 稍後，警員帶同第一嫌犯與上訴人到仁伯爵綜合醫院進行藥物檢驗，結果顯示第一嫌犯與上訴人體內分別對第17/2009號法律表I-C第1項及表II-C第7項所管制的大麻及氯胺酮呈陽性反應及經司法警察局刑事技術廳化驗該手捲煙含大麻成分。
5. 第一嫌犯與上訴人清楚認識上述毒品的性質及特徵。
6. 第一嫌犯明知會在公共道路上駕駛車輛，但仍然在駕駛前吸食毒品。
7. 上訴人明知在未經獲得准許的情況下，不可取得及持有上述毒品以供個人吸食之用。
8. 第一嫌犯與上訴人是在自由、自願及有意識的情況下作出上述行為。
9. 第一嫌犯與上訴人知悉其行為觸犯法律，會受法律制裁。
在庭上還證實：
10. 根據刑事紀錄證明，上訴人並非初犯：
11. 於2011年6月30日，上訴人在第CR1-10-0178-PCS號卷宗，因觸犯一項『持有禁用武器罪』，判處3個月徒刑，可以90日罰金代替，罰金日額訂為澳門幣130元，即總共澳門幣11,700元，倘若不繳付罰金或不以勞動代替，則須服該徒刑，上訴人已繳交了罰金。
12. 於2013年1月31日，上訴人在第CR3-12-0442-PCS號卷宗，因觸犯一項『逃避責任罪』，被判處四個月徒刑，中止駕駛執照效力5個月；另觸犯一項『受麻醉品或精神科物質下駕駛罪』，判處4個月徒刑，中止駕駛執照效力一年，兩罪競合，合共判處6個月徒刑，緩刑一年，合共中止上訴人駕駛執照效力1年5個月。判決已於2013年2月18日轉為確定。緩刑期已屆滿，但仍未宣告消滅。
13. 2015年3月18日，上訴人在第CR2-14-0536-PCS號卷宗，因觸犯一項『加重違令罪』，判處3個月實際徒刑，以及吊銷上訴人之駕駛執照。該案庭審時正等候上訴程序。
同時，亦證實上訴人的個人及經濟狀況如下：
14. 上訴人聲稱具有小學的教育程度，每月收入約澳門幣一萬五千元至一萬八千元，須供養一名女兒。
經庭審未查明的事實：
15. 2014年2月7日晚上約11時，第一嫌犯B到中國拱北“XX”酒吧消遣時，以人民幣200元向一名不知名男子買入一包白色粉末氯胺酮。
16. 2月8日凌晨約2時，上訴人A吸食了半支 “大麻”的香煙地地點是新口岸漁人碼頭“XX”。
17. 同日晚上約11時30分，上訴人相約第一嫌犯、其友人C及D外出，上訴人駕駛一輛編號MG-31-XX輕型汽車接載第一嫌犯，然後再由第一嫌犯駕駛該車接載C及D。
18. 上訴人A明知會在公共道路上駕駛車輛，但仍然在駕駛前吸食毒品。
另外，在本卷宗透過文件證實：
在2015年9月17日，中級法院駁回了上訴人在CR2-14-0536-PCS的上訴，而有關有罪判刑判決在2015年10月12 日轉為確定。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 緩刑
1. 上訴人認為，原審法院判處上訴人2個月實際徒刑，沒有充分考慮對上訴人有利的事實，認為原審法院沒有給予上訴人緩刑，違反了《刑法典》第48條的規定，存有《刑事訴訟法典》第400條第1款的瑕疵。
根據《刑法典》第48條之規定，經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節後，認定僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的，法院得將所科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
換言之，法院若能認定不需通過刑罰的實質執行，已能使行為人吸收教訓，不再犯罪，重新納入社會，則可將對行為人所科處的徒刑暫緩執行。因此，是否將科處之徒刑暫緩執行，必須考慮緩刑是否能適當及充分地實現處罰之目的。
本案中，原審法院認為：“…根據澳門《刑法典》第48條的規定，雖然第二嫌犯並非初犯，曾觸犯『持有禁用武器罪』、『逃避責任罪』及『受麻醉品或精神科物質影響下駕駛罪』而分別在兩宗案件中判刑，最後一次被判處徒刑，暫緩執行，但嫌犯並沒有珍惜緩刑，在緩刑期間犯本案，且也是與毒品有關的事實。基於行為人的人格，其生活方式，犯罪前後之行為表現及犯罪的有關具體情況，本案的犯罪後果不太嚴重，故意程度一般，行為不法性一般，本院認為對該事實作出讉責及監禁的威嚇不足以及適當地達致懲罰的目的。因此，本院決定不將第二嫌犯的上述徒刑暫緩執行。”
上訴人已多次觸犯法律。第一次上訴人因觸犯「持有禁用武器罪」而被法院判處罰金。第二次上訴人因觸犯「逃避責任罪」及「受麻醉品或精神科物質影響下駕駛罪」而被法院判處緩刑。在作出本案之犯罪行為後，上訴人亦因觸犯『加重違令罪』而被法院判處實際徒刑，而該案經上訴後，原審判決亦被確認。
上訴人已不下一次因為毒品的關係而被判刑，而於本案中其更是在第CR3-12-0442-PCS號卷宗的緩刑期間觸犯與毒品有關罪行，然而，從上訴人多次的刑事犯罪紀錄中可見上訴人的守法意識何其薄弱，且可以得出以往的判決，包括罰金或暫緩執行刑罰對上訴人而言仍未能產生足夠的阻嚇作用，未能阻止他再作出犯罪行為的結論。上訴人以其實際行動排除了法院再次對其將來行為抱有合理期望、希望他不再犯罪，重新納入社會的可能性。
對於所科處的刑罰，確實應遵守「減少使用短期徒刑」原則。然而，無論是學者所主張，抑或是《刑法典》所體現出來的，均是“減少使用”而非“不使用”短期徒刑。換言之，立法者所希望的是透過減少使用短期徒刑，而盡量降低短期徒刑所帶來的負面影響。但是，當具體狀況顯示出非剝奪自由刑未能實現刑罰的目的時，且需使用短期徒刑。
因此，考慮到本案的具體情況，尤其是上訴人過往與毒品有關的犯罪前科，本案對上訴人處以緩刑並不能適當及充分實現刑罰的目的，尤其不能滿足特別預防的需要。
另一方面，需考慮對犯罪一般預防的要求。
分析本案具體情況，上訴人是在自由、自願及有意識的情況下取得毒品，作個人吸食用途，其所犯罪行為本澳常見罪行，其性質及不法性嚴重。
考慮到澳門社會的現實情況，同時也考慮立法者以刑罰處罰吸毒行為所要保護的法益及由此而產生的預防和打擊同類罪行的迫切要求，需要重建人們對被違反的法律規定及正常的法律秩序的信任和尊重。
因此，對已具觸犯與毒品有關罪行前科的行為人再次給予緩刑的機會將不能達到對該類罪行一般預防的要求，亦未能遏止其他人犯罪。
基於上述原因，上訴人所提出的上訴理由明顯不成立。
四、決定
綜上所述，裁判書製作人裁定上訴人A的上訴理由明顯不成立，予以駁回。
判處上訴人繳付2個計算單位之司法費以及上訴的訴訟費用。
根據《刑事訴訟法典》第410條第3款所規定，上訴人須繳付3個計算單位的懲罰性金額。
著令通知。
2015年10月30日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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598/2015 p.11/14