--- 簡要裁判 (按照經第9/2013號法律修改的<<刑事訴訟法典>>第407條第6款規定) --------
--- 日期：10/08/2015 -----------------------------------------------------------------------------------------
--- 裁判書製作法官：譚曉華法官 --------------------------------------------------------------------------
簡要裁判
編號：第130/2014號 (刑事上訴案)
上訴人：A (A)
日期：2015年8月10日
一、 案情敘述
於2013年12月16日，上訴人A在初級法院刑事法庭第CR2-13-0240-PSM號卷宗內被裁定觸犯一項第17/2009號法律第14條所規定及處罰的『不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪』，被判處兩個月徒刑；一項《道路交通法》第90條第2款所規定及處罰的『受麻醉品或精神科物質影響下駕駛罪』，被判處四個月徒刑，兩罪並罰，合共被判處五個月實際徒刑。
另外，根據《道路交通法》第90條第2款的規定，被判處禁止駕駛，為期一年九個月。
上訴人不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
關於不當情事
1. 在原審法院進行有關聽證程序期間，上訴人曾透過其辯證人根據澳門刑事訴訟法典第367條第一款a項規定，向原審法院請求押後有關聽證，以給予期間準備其辯護，然而原審法院即場以口頭方式駁回了有關請求。
2. 在簡易刑事案中，基於簡易訴訟程序之規定(根據刑事訴訟法典第362條至第372條規定)，嫌犯一般會被司法當局“即拉即審”，即會在短時間內經歷偵查階段、聽證階段以及被法院作出裁判，換言之，嫌犯及其辯護人能夠得到的辯護準備時間並不多。
3. 因此，澳門刑事訴訟法典第367條第一款a項之規定是為著更好地保障嫌犯之辯論權利，適用前提僅為嫌犯主動向法院提出要求，不需任何其他前提，被提出請求之法院對此不具有任何自由裁量之空間且應作批准。
4. 因此，本案中之原審法院即場以口頭方式駁回了有關請求，違反刑事訴訟法典第367條第一款a項之規定，構成了刑事訴訟法典第110條所規定之不當情事，根據刑事訴訟法典第110條第2款規定，於駁回請求後之程序包括聽證及判決均受其瑕疵影響而成為非有效程序。
5. 根據貴院第733/2009號判決第15頁中指出“原則上，凡屬《刑事訴訟法典》第一百零五條至一百一十條規定無效情事或不當情事，均是先向偵查階段的檢察院或審判階段的原審法院提出爭議。如屬向法官提出者，倘對原審法官就無效情事或不當情事的爭議所作的裁判不服時，才以上訴方式向上級法院提出爭議。然而，倘如本個案中，有關的無效情事或不當情事是見於一審的終局裁判時，則由於一審法院法官的審判權已隨著終局裁判作出而完全行使完結時，而其對案件不可再行使審判權，故利害關係人可直接以平常上訴方式，在五天或十天期間內向上訴法院分別就不當情事或無效情事提出爭議，以便由上訴法院直接審理之。”
6. 根據貴院之上述見解，配合本案情況，由於上訴人現對有關押後聽證請求之駁回裁判不服，故對貴院提出上訴是合適的，同時上述駁回於2013年12月16日作出，根據刑事訴訟法典第110條第二款規定，現就上述不當情事以上訴方式提出是適時的。
7. 綜上所述，由於原審法院以口頭方式駁回上訴人透過其辯護人根據澳門刑事訴訟法典第367條第一款a項規定之押後有關聽證之請求，此行為構成了不當情事，根據刑事訴訟法典第110條第2款規定，有關判決應為非有效。
8. 另外，為著更好地保障上訴人之權利，還提出以下上訴理由：
關於徒刑的暫緩執行：
9. 上訴人被判處觸犯1項由第17/2009號法律第14條所規定及處罰的『不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪』，判處上訴人二個月實質徒刑；1項由第3/2007號法律第90條第2款所規定及處罰的『受麻醉品及精神物質影響下駕駛罪』，判處上訴人四個月實質徒刑，上述兩罪並罰，合共判處上訴人五個月實際判刑。
10. 這樣，有需要列舉一些事實以協助上訴法院了解上訴人的人格：
上訴人職業為賭場公關，每月收入約澳門幣18,000至19,000元；
上訴人學歷為初中三年級；
上訴人完全及毫無保留地承認其被指控的事實；
上訴人需供養父母及兩名未成年子女，兩名未成年子女分別為三歲及一歲；(文件一及文件二)
上訴人之母親正患糖尿病及高血壓；(文件三)
上訴人的妻子由於分娩的關係，已沒有工作一段時間，一直由上訴人負起家庭的重責，由此證明上訴人有責任心。
上訴人與其家人正為著購置其家庭居所而背負及償還龐大之銀行債務，一旦不能支付有關債務，則極可能被銀行“收樓”而導致無家可歸；(文件四)
上訴人在案發後決心戒毒，並已為此準備了明確的戒毒計劃，且上訴人分別於2013年12月19日上午及同月31日上午應法務局社會重返廳之邀請出席面談，顯示其積極戒毒的決心。(文件五及文件六)
11. 上訴人現有一份正當職業，倘若被判實質徒刑，基於上訴人之學歷僅為初中三年級及現今社會狀況，將使上訴人服刑後難以找到新工作，使上訴人的家庭經濟壓力大大增加。
12. 上訴人作為家庭中重要的經濟支柱，已決心改過前非，同時一直肩負起照顧家庭的重擔，從上訴人在案發後決心戒毒並已為此準備了明確的戒毒計劃以及按時定期出席社會重返廳之活動就可以看出上訴人決定負起家庭重擔的決心。倘若判處上訴人實質徒刑的話，必然會使上訴人的家庭變得支離破碎，其年老父母及兩名仍為嬰孩的未成年子女將沒人照顧，對於他們來說，肯定會帶來難以想像的惡劣影響。
13. 在本案中，上訴人因毒品及毒駕而被原審法院獨任庭判罪，另外之前亦曾因毒品被判罪，可以說，上訴人屢次犯罪的原因都是基於毒品，而上訴人對此亦深感過錯，並願痛改前非，以斷絕毒品所帶來的禍害。
14. 根據第17/2009號法律的第4/III/2009號意見書內的第13頁及第14頁所道：“…提案人提出，吸食毒品是公共衛生問題，應將藥物依賴者視為病患者，並幫助其康復。這樣才能真正理解為何修改第十九條(徒刑的暫緩執行)的規定，現改為明確規定，如嫌犯因實施第十四條(吸食)或第十五條(不當持有作吸食的器具或設備)所指的犯罪而被判刑，且[按第二十五條(法醫學鑑定)的規定]被視為藥物依賴者，法院須暫緩執行徒刑，只要嫌犯自願接受治療或在合適場所留醫。“接受治療，或在合適場所留醫”乃屬公共衛生政策所採用的方式，而並非一種變相的懲罰方式。因此，應創造條件使藥物依賴者可接受治療及戒毒在澳門成為現實。這是引入修改擬達致的目的…”
15. 在本案中，上訴人屢次基於吸食毒品而犯罪的情況卻與上述意見書的建議情況類似，換言之，當上訴人是近乎於一種病態吸食毒品者的時候，為著建立上訴人的將來及實現刑法的教育刑立法精神，若果上訴人自願尋求戒毒治療並從此拒絕接觸毒品，似乎法院應根據與上述意見書的相同理由，批准將上訴人的徒刑暫緩執行，以幫助上訴人重過新生。
16. 須指出的是，批准將上訴人的徒刑暫緩執行，並不是代表著姑息吸食毒品犯罪者。假使上訴人在緩刑期間再度因吸食毒品而引致犯罪判刑，則為著刑法目的及預防犯罪的效果，其時應將上訴人被判徒刑的暫緩執行廢止。
17. 因此，為著幫助上訴人及實現刑法目的，應先批准將上訴人的徒刑暫緩執行，倘若上訴人在緩刑期間再度因吸食毒品而引致犯罪判刑，則應將上訴人被判徒刑的暫緩執行廢止。
18. 根據《澳門刑法典》第40條第一款規定，科處刑罰旨在保護法益及使行為人重新納入社會，現從上訴人有正當職業，健全的家庭，擔起家庭開支重任等的事實可以證實，上訴人的人生規劃己經重新納內社會，如果判處上訴人實質徒刑，違反了現行刑法制度導人向善、實行教育刑的法律精神，將會與立法的原意背道而馳。
19. 正如中級法院788/2010號裁判第6頁寫道：“我們不是生活在真空下，法律本身也容許對一些較輕情節的行為作出比較寬容的處罰，正如我們的刑罰的目的一樣，徒刑只有在最後的情況下在予以運用。”
20. 基於此，應暫緩執行對上訴人適用的刑罰，被上訴的裁判並沒有這樣做，故其決定和刑法典第40條及48條第1款不一致。
綜上所述，和依賴法官 閣下之高見，應裁定本上訴理由成立，繼而：
宣告原審法院之行為構成不當情事，並撤銷原審法院之判決及將案件發回重審；或
根據刑法典第48條第1款之規定，暫緩執行對上訴人適用的刑罰。
並請求尊敬的中級法院法官閣下一如既往地作出公正裁決。
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
關於不當情事的問題
1. 按照《刑事訴訟法典》第367條的規定(未經第9/2013號法律修改)的表述，法律並沒有規定當一旦出現該條文第a)項至c)項所指情況下法官必須延遲開始聽證或押後聽證，換言之，法律明確就有關決定的作出賦予法官自由裁量的空間。
2. 事實上，本案中，即使不押後庭審，上訴人欲準備辯護的內容也能在庭審中透過其自身的聲明及證人的證言而獲得適當的證實，故並不存有需要押後庭審的必要性。
3. 上訴人聲請欲準備辯護的標目並非涉及上訴人被控訴的事實，一方面對發現案件的事實真相毫無作用，另一方面，對為著案件作出良好裁判也沒有顯示出其重要性，故此，我們完全認同原審法院不批准押後庭審的決定。
4. 可見，原審法院的有關決定並沒有違反《刑事訴訟法典》第367條的規定(未經第9/2013號法律修改)，更遑論是構成不當情事。
5. 儘管真的如上訴人所指，原審法院不批准押後庭審的決定是構成不當情事，然而，有關決定作出時上訴人是在場的，故此，根據《刑事訴訟法典》第110條第1款第一部分的規定，上訴人應即場提出爭辯。
6. 本案中，上訴人在原審法院作出決定後的第八日才透過上訴方式就有關問題提出爭辯，明顯超逾法定的爭議期間，故此，即使有關決定是存有不當情事，但該不當情事也已因逾時無人提出爭議而依法獲得補正，變成完全有效行為。基於此，我們認為上訴人此部分上訴理由不成立。
關於緩刑的問題：
7. 從《刑法典》第48條第1款的表述可見，緩刑的給予，必須同時符合形式要件及實質要件。形式要件是指科處不超逾三年之徒刑；實質要件是指經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的。
8. 本案中，上訴人合共被判處五個月徒刑，無疑是符合形式要件。為此，我們現需考慮上訴人的情況是否也同時符合實質要件。
9. 根據上訴人的刑事紀錄及其於本案的犯罪行為，本院對上訴人的人格與價值觀是否能真正得到改正及上訴人將來不會再犯罪並可重返社會存有疑問。基於此，本案中，倘若准予暫緩執行有關徒刑，顯然無法達到特別預防的目的。
10. 考慮到澳門現時的社會現實狀況，吸毒及毒後駕駛的行為在本澳漸見普遍及多發，而且後述行為確實嚴重威脅道路使用者的人身及財產安全，加上儘管行政當局及司法機關不斷作出努力，仍未能切實有效打擊該類犯罪，故此，凸顯了一般預防的強烈需要及迫切性。
11. 本案中，上訴人在他案緩刑期間且判決確定後不久再次觸犯相同的犯罪行為，倘若准予其暫緩執行有關徒刑，我們相信將無法重建人們對被違反的法律規定及正常法律秩序的信任和尊重，換言之，將不能達到對該類罪行一般預防的要求，亦未能遏止其他人犯罪。
12. 雖然實際徒刑的執行必然會令上訴人與家人分開，以及使其家庭的經濟狀況帶來一定程度的影響，但這些因素並不是原審法院要給予上訴人緩刑的理由，因為上訴人應為其自己所犯的罪行而承擔責任及付出相應代價。
13. 綜合考慮上訴人的人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，檢察院認為，本案中僅對事實作譴責並以監禁作威嚇，不足以阻嚇上訴人不再犯罪，也不能達到預防犯罪的需要，故此，不適當及不足以實現刑罰的目的。換言之，上訴人的情況並不符合《刑法典》第48條第1款規定的實質要件。
14. 最後，本案中，根據卷宗資料及已證事實，均未能顯示上訴人為“藥物依賴者”。再者，上訴人在庭審中表示每當其感到有壓力時會偶爾透過吸毒來紓緩，但聲稱其並沒有濫藥的習慣。可見，上訴人的情況並不符合第17/2009號法律第19條第1款的規定。
15. 基於此，檢察院同意原審法院不給予緩刑的決定，故上訴人此部分上訴理由不成立。
16. 綜上所述，本院認為被上訴判決並不存在不當情事，也沒有違反《刑法典》第48條的規定，故此，上訴人的各上訴理由明顯不能成立，應予以駁回。
懇請尊敬的中級法院法官閣下，一如既往作出公正裁決！
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，同意檢察院司法官在其對上訴理由闡述的答覆中所提出的觀點，認為上訴人所提出的上訴理由完全不成立，上訴應予以駁回。
本院接受上訴人提起的上訴後，裁判書製作人認為上訴理由明顯不能成立，並運用《刑事訴訟法典》第407條第6款b)項所規定的權能，對上訴作簡單的裁判。
二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 2013年12月15日00時20分，治安警察局警員巡經高美士街近利澳酒店期間，發現上訴人A所駕駛的編號MN-XX-XX的白色輕型汽車欲行又止，於是警員上前截查。當警員檢查上訴人的身份證明文件時，發現上訴人神色有異，在取得上訴人的口頭同意後，警員對上訴人及其隨身物品進行搜查，並在上訴人身穿的黑色外套左側內袋搜出壹張已摺疊之中國銀行發行之澳門幣壹佰圓鈔票，鈔票內藏有少量白色粉末，上述粉末連同鈔票約重2.3克。
2. 經司法警察局刑事技術廳鑑定，證實上述的白色粉末含有“氯胺酮”成份，淨重1.193克，該物質受第17/2009號法律附表II-C所管制。
3. 警員將上訴人送往仁伯爵綜合醫院進行藥物檢驗，證實上訴人對“氯胺酮KETAMINE”呈陽性反應。
4. 於2013年12月12日，上訴人在DD3的士高大廳內消遣時向一名不知明男子支付澳門幣100元購買上述毒品，作個人吸食之用。於2013年12月14日約22時30分，上訴人在其工作的氹仔......天地...樓的洗手間內吸食上述毒品。2013年12月15日約00時10分，上訴人乘坐由B所駕駛的上述車輛前往永樂戲院附近買粥，由於B感到疲倦，便由上訴人駕駛上述車輛，直至被警員截查。
5. 上訴人知道上述物質的特性及特徵，仍持有有關藥物作個人吸食用途。
6. 上訴人明知服用上述受管制物質後是禁止在澳門公共道路上駕駛，否則會受刑事處罰，然而，上訴人仍在服用上述受管制物質後在公共道路上駕駛。
7. 上訴人在有意識、自由及自願的情況下作出上述行為的。
8. 明知此等行為是法律所禁止和處罰的。
同時，亦證實上訴人的個人狀況如下：
9. 上訴人A，具有初三的學歷程度，職業為公關，每月平均收入約為澳門幣一萬八千至一萬九千元，需要供養父母及兩名子女。
10. 根據刑事紀錄證明，上訴人非為初犯，包括：
11. 於2009年12月3日，上訴人在第CR1-08-0361-PCS號案內，因於2008年2月9日觸犯一項『少量販毒罪』及一項『藏毒罪』，合共被判處一年四個月徒刑及罰金澳門幣5,000元，若不繳納罰金或不以勞動代替，則須服33日徒刑。上述徒刑暫緩執行，為期兩年。該案刑罰已被宣告消滅。
12. 於2013年11月14日，上訴人在第CR1-13-0313-PCS號案內，因於2012年10月12日觸犯一項『不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪』及一項『受麻醉藥品或精神科物質影響下駕駛罪』，合共被判處五個月徒刑，暫緩執行，為期一年六個月，附隨考驗制度，由社會重返廳跟進，接受戒毒治療。此外，上訴人被判處禁止駕駛，為期一年三個月，暫緩執行，為期一年六個月。有關判決於2013年11月25日轉為確定。
未獲證實的事實：沒有尚待證實的事實。
另外，根據原審庭審補正紀錄如下：
“辯護人根據《刑事訴訟法典》第367條a項的規定，要求將聽證延遲至少五日，以便嫌犯向其僱主申請收入證明，以及聲請聽取嫌犯的父親及妻子的聲明，以便證明嫌犯的經濟狀況。
檢察官認為嫌犯的收入及經濟狀況與被控訴事實無關，建議不批准該將審判聽證延期。
接著，法官作出批示如下：
嫌犯的經濟狀況與其被指控的犯罪事實沒有直接關係，且嫌犯本人及其作為證人的妻子亦可就嫌犯的經濟狀況作出陳述，因此決定開始審判聽證，但不妨礙隨後時間再按聲請聽取嫌犯父親的聲明，以及本院依職權採取對發現事實真相屬重要的證明措施。
及後，辯護人聲請將卷宗第22頁的藥物檢驗報告翻譯成中文或葡文。
此時，法官指出卷宗第21頁亦載有以中文編寫的藥物檢驗報告，並讓辯護人閱覽該報告後，不批准有關翻譯的聲請，並宣告開始審判聽證。”
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 不當情事
- 緩刑
1. 上訴人提出原審法院在庭審中以口頭方式駁回上訴人押後庭審的請求，是違反了《刑事訴訟法典》第367條第1款a)項的規定，因而構成了《刑事訴訟法典》第110條所規定的不當情事。
《刑事訴訟法典》第367條規定：
“一、如屬下列情況，可於拘留後三十日期間內方開始聽證，或可將聽證押後，而在拘留後三十日期間內將之重開，但保持採用簡易訴訟形式：
a)嫌犯要求給予該期間以準備其辯護；
b)經適當證實，基於嫌犯的健康理由，聽證不可能在拘留後四十八小時期間內展開；
c)法院依職權或應檢察院、輔助人或嫌犯聲請，認為有需要採取任何對發現事實真相屬重要的證明措施，且預料該等措施可於上述期間內實施；或
d)法院依職權或應檢察院聲請，認為有需要採取任何旨在查明嫌犯身分資料或年齡的措施，且預料該等措施可於上述期間內實施。
二、在上款所指的情況下，法官須提醒嫌犯即使其不到場，聽證將在指定的日期進行，且由辯護人代理。”
上述條文第1條a)至c)項規定，法官可以決定有關聽證在拘留後三十日期間內開始或將有關聽證押後並於拘留後三十日內重開。法律明確就有關決定的作出賦予法官自由裁量的空間。
《刑事訴訟法典》第110條規定：
“一、如在訴訟程序中存在任何不當情事，則僅當利害關係人在當中出現不當情事之行為作出時提出爭辯，該不當情事方使有關行為成為非有效行為，並使該不當情事可能影響之隨後進行之程序成為非有效程序；如利害關係人在行為作出期間不在場，則僅當其自接獲通知參與訴訟程序中任何程序之日起五日內，或自參與在該訴訟程序中所作之某一行為時起五日內提出爭辯時，該不當情事方使有關行為成為非有效行為，並使該不當情事可能影響之隨後進行之程序成為非有效程序。
二、如任何不當情事可能影響已作出之行為之價值，得在知悉該不當情事時依職權命令就該不當情事作出彌補。”
根據庭審紀錄，上訴人本人及其辯護人同時出席了庭審，因此，即使有關決定有不當情事，上訴人及辯護人亦須在當時提出爭辯。由於上訴人沒有適時提出異議，因此，該“不當情事”也因逾時無人提出爭議而依法獲得補正。
另外，於庭審補正紀錄可見，上訴人提出的所有關於延遲審判的理由是為着證明上訴人的經濟狀況，與本案發現事實真相不存在重大意義。
況且，上訴人在審判聽證中亦對被控事實作出完全及毫無保留的自認，而原審法庭亦聽取了上訴人的妻子以了解其家庭及經濟狀況。
因此，原審法院的有關決定並未損害上訴人行使辯護權，亦沒有違反《刑事訴訟法典》第367條的規定。
故此，上訴人提出的上訴理由明顯不成立。
2. 上訴人認為，根據其家庭狀況及經濟環境，以及上訴人近乎是一名病態吸食毒品者，故此，應根據《刑法典》第48條的規定准予暫緩執行有關徒刑。
根據《刑法典》第48條之規定，經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節後，認定僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的，法院得將所科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
換言之，法院若能認定不需通過刑罰的實質執行，已能使行為人吸收教訓，不再犯罪，重新納入社會，則可將對行為人所科處的徒刑暫緩執行。因此，是否將科處之徒刑暫緩執行，必須考慮緩刑是否能適當及充分地實現處罰之目的。
本案中，原審法院認為：“…考慮嫌犯之人格及生活狀況，尤其嫌犯曾有兩次涉及毒品的犯罪前科，且本案的犯罪事實是在第CR1-13-0313-PCS號案給予嫌犯緩刑機會的判決轉為確定後不足一個月內作出，可見嫌犯未能在過往的判刑中吸取教訓，以守法方式生活，故本院認為再暫緩執行徒刑並不足以實現刑罰的目的。因此，決定須對嫌犯實際執行上述判處的徒刑。”
上訴人數次觸犯同類罪行，從中可以得出以往的判決對上訴人而言仍未能產生足夠的阻嚇作用，不能阻止他再犯相同罪行的結論。上訴人以其實際行動排除了法院再次對其將來行為抱有合理期望、希望他不再犯罪，重新納入社會的可能性。
因此，考慮到本案的具體情況和澳門社會所面對的現實問題，尤其是上訴人過往的犯罪前科，本案對上訴人處以緩刑並不能適當及充分實現刑罰的目的，尤其不能滿足特別預防的需要。
基於上述原因，上訴人所提出的上訴理由亦明顯不成立。
四、決定
綜上所述，裁判書製作人裁定上訴人A的上訴理由明顯不成立，予以駁回。
判處上訴人繳付4個計算單位之司法費以及上訴的訴訟費用。
根據《刑事訴訟法典》第410條第3款所規定，上訴人須繳付4個計算單位的懲罰性金額。
著令通知。
2015年8月10日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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130/2014 p.17/17