上訴案第685/2015號
上訴人：A
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一.案情敘述：
澳門特別行政區檢察院控告嫌犯A為直接正犯及既遂行為觸犯1項《刑法典》第245條結合第244條第1款c項所規定及處罰之偽造具特別價值之文件罪及為直接正犯及未遂行為觸犯了1項《刑法典》第211條第4款a項結合同一法典第196條b項所規定及處罰之相當巨額詐騙罪，並請求初級法院以普通訴訟程序對其進行審理。
初級法院刑事法庭的合議庭在第CR2-14-0156-PCC號案件中，經過庭審，最後作出了以下的判決：
- 以直接正犯及既遂行為實施了1項《刑法典》第245條結合第244條第1款c項及第243條c項所規定及處罰之偽造具特別價值之文件罪，處以1年3個月徒刑；
- 以直接正犯及未遂行為實施了1項《刑法典》第211條第4款a項結合同一法典第196條b項、第21條及第22條所規定及處罰之相當巨額詐騙罪，處以9個月徒刑。
- 數罪競合，處以嫌犯1年6個月實際徒刑之單一刑罰。（《刑法典》第71條）
嫌犯A不服判決，向本院提起上訴，其內容如下：
1. 於審判聽證中，上訴人完全及毫無保留地承認所有被歸責的事實。
2. 被上訴裁判中針對事實之判斷如下：
合議庭對事實之判斷主要建基於所有於審判聽證中提供之證據進行整體之積極分析及比較後而得出，允其是嫌犯所作之聲明，其在自由及不受任何脅迫下完全及毫無保留地承認所有被歸責之事實、證人B（嫌犯的父親）及C（嫌犯的母親）所作的證言以及在庭上載於卷宗內所有書證及扣押物之審閱。
3. 因此，被上訴法院裁定控訴因事實獲證明屬實在控訴理由成立，並判處上訴人：
以直接正犯及既遂行為實施了1項《刑法典》第245條結合第244條第1款c項及第243條c項所規定及處罰之偽造具特別價值之文件罪，處以1年3個月徒刑；以直接正犯及未遂行為實施了1項《刑法典》第211條第4款a項結合同一法典第196條b項、第21條及第22條所規定及處罰之相當巨額詐騙罪，處以9個月徒刑。
數罪競合，處以嫌犯1年6個月實際徒刑之單一刑罰。
4. 除應有之尊重外，上訴人對此並不同意，這是由於被上訴裁判中存在適用法律方面的錯誤。
5. 構成《刑法典》第211條規定及處罰之“詐騙罪”，要求多個要素之競合，這些要素均構成其罪狀要素：1)以詭計使人在某些事實方面產生錯誤或受欺騙；2)意圖令他人作出造成其本人或另一人之財產有所損失之行為（即客觀要素）；3)行為人的意圖是為自己或第三人的不正當得利（主觀要素）。
6. 現實生活中詭計行為多種多樣，以偽造文件或行使偽造文件的方式詐騙也是難以窮盡的詭計行為之一，但無論如何，偽造文件只是一種虛假的詭計行為。
7. 換言之，無偽造文件行為即無詭計，而無詭計即無詐騙行為。
8. 由此可見，詭計是“詐騙罪”之罪狀之必不可少的構成要素。將罪狀構成要素抽出來再次作法律評價（並將此定斷為實質競合）及再次處罰之（以實質上的數罪並罰），顯然是違反了更高層次的刑事法律體系中的禁止重複評價原則。
9. 一如被上訴裁判中的已證事實中指出：（上訴人）為了透過冒充他人住宅單位的業主以騙取金錢（…）嫌犯自取得上述“D”的證件時已清楚知道該證是假造的，但仍將之收藏並帶進本澳，以便冒充為上述XX花園第XX座XX樓XX之住宅單位的業主D，並在向他人借款時使用之。
10. 明顯地，從根本來說，上訴人使用偽造之身份證明文件只是觸犯詐騙罪所使用的“手段”，而騙取金錢才是使用偽造之身份證明文件的“目的”。葡萄牙最高法院於1988年2月24日所作之合議庭裁判及於1999年5月13日合議庭裁判中認為：這樣就面對著“不純正的吸收”之情形。
11. 其中葡萄牙最高法院於1988年2月24日所作之合議庭裁判中更認為只要偽造行為包括於詐騙中作構成其犯罪客觀要素的使人在某些事實方面產生錯誤的詭計的一部份就只有想像的競合；葡萄牙里斯本中級法院1990年5月9日合議庭裁判中也有司法見解認為有關情況屬目的行為的罪行吸收手段行為的罪行；
12. 葡萄牙刑法學家Paul Pinto de Albuquerque有另一番更為合理主張：“Há concurso aparente (consunção) entre o crime de falsificação de document e o crime de burla ou qualquer outro crime que tenha sido preparado, facilitado, executado ou encoberto por intermédio de document falso, tendo o legislador propositadamente afastado a jurisprudência dos acórdãos de fixação de jurisprudência do STJ de 19/02/1991 e 8/2000, cuja constitucionalidade foi testada pelo ac. do TC 303/2005 (a favor da jurisprudência fixada , Miguel Macahado, 1998 a: 254, mas contra ela, Helena Moniz, 1993, 84 e 86, e 2000: 466). Com efeito, o legislador deixou claro, na revisão do CP de 2007, que a acção típica de falsificação ode ser querida exclusivamente com a intenção de preparar, facilitar, executar ou encobrir um crime, sendo este elemento subjectivo típico parte constitutiva do próprio ilícito subjectivo e não um facto de agravação (como sucede no crime de homicídio). Sendo assim, a punição nestes casos em concurso efectivo redundaria numa dupla punição do mesmo facto. A conclusão é inelutável, em face da apção política criminal do legislador: o concurso é meramente aparente, sendo a punição do crime-instrumento de falsificação subsidiária da punição do crime-fim (com conclusão idêntica em face da nova lei, mas com argumentação distinta. Sá Pereira e Alexandre Lafayette, 2008: 664)”
13. 綜上所述，由於偽造文件只是詐騙行為的一種方式、手段，因此，兩罪間應存在想像競合的關係。
14. 由於“偽造具特別價值之文件罪”應被“相當巨額詐騙罪”所吸收，因此上訴人只觸犯了一項“相當巨額詐騙罪”，而不應同時被判處“偽造具特別價值之文件罪”及“相當巨額詐騙罪”，否則便違反了“一事不二審”原則。
15. 故此，懇請尊敬的法官 閣下開釋上訴人一項“偽造具特別價值之文件罪”，及改判上訴人以直接正犯及未遂行為實施了1項《刑法典》第211條第4款a項結合同一法典第196條b項、第21及第22條所規定及處罰之相當巨額詐騙罪，處以9個月徒刑，以及考慮以下對上訴人有利之事實並對該項犯罪給予緩刑。
16. 被上訴裁判認為：經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節後，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇並不可適當及足以實現處罰之目的，因此，合議庭認為不認將判處嫌犯之徒刑暫緩執行。
17. 然而，上訴人認為，原審法院沒有對上訴人處以緩刑是違反了《刑法典》第48條之規定。
18. 這是由於，正如尊敬的中級法院法官認為：
澳門《刑法典》第48條賦予審判者暫緩執行對嫌犯科處的徒刑之權能，條件是：1)科處的徒刑不超逾三年；2)經考慮上訴人的人格，生活狀況，犯罪前後的行為及犯罪情節。認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰的目的。
19. 上訴人被判處1年6個月實際徒刑，已經具備了“不超逾三年徒刑”的形式要件。
20. 正如證人B（上訴人的父親）所作的證言中指出：上訴人現在有在幫人補習、做兼職工作，上訴人在事發後“生性”了很多。（Recorded on 04-Mar-2015 at 12.02.31(1B)G%8C102311270）00:04:50 – 00:05:10)同時，在事件發生後，上訴人已沒有再沈迷賭博，證人亦能夠感覺到上訴人很後悔及內疚。（Recorded on 04-Mar-2015 at 12.02.31(1B)G%8C102311270）00:06:15 – 00:06:45)
21. 另外，證人C（上訴人的母親）所作的證言中指出：上訴人現在與家人的關係已經好轉、在事件發生後，上訴人已沒有再沈迷賭博，父母與上訴人現時的溝通亦多了，上訴人現時變好及更為上進。（Recorded on 04-Mar-2015 at 12.10.46(1B)G77A102311270）00:01:00 – 00:02:15)
22. 明顯地，上訴人在作出犯罪行為後，已深思反省及真心悔過，並袒然承認事件當中的過錯，同時亦配合偵察工作，以表其真誠悔悟之行為。
23. 不得不提的是，由事件發生後，到完成審判結果，中間長達4年的時間，上訴人均定時報到、履行義務，同時亦沒有再次觸犯任何犯罪，足以證明上訴人已誠心悔改，及具備足夠的決心及條件重返社會。
24. 上訴人認為應考慮適用《刑法典》第48條、第64條及第65條等規定後，應可再一次給予上訴人緩刑的機會，為著達到監禁作威嚇的目的，中級法院不妨可給予較長的緩刑期間。
25. 因此，鑑於科處的1年6個月徒刑--已經具備了“不超逾三年徒刑”的形式要件，同樣真實的是，尤其是基於證人的證言，上訴人已轉而以合法及適當的方式生活，相信上訴人面對事實的譴責及刑罰的威嚇能夠不再犯罪。
26. 懇請法官 閣下根據《刑法典》第48條、第64條及第65條等規定，給予上訴人一個改過自身的機會，暫緩執行被判處的刑罰。
27. 倘若尊敬的法官 閣下並不同意以上見解（純粹假設），則請求法官 閣下尤其考慮上訴人為初犯、上訴人在庭上完全及毫無保留地承認所有被歸責的事實，同時在偵察階段中配合刑事警察機關的刑偵工作等對上訴人有利的事實。
28. 基於以上對上訴人有利之事實，請求尊敬的法官 閣下改判上訴人：
以直接正犯及既遂行為實施了1項偽造具特別價值之文件罪，並處以不多於9個月徒刑；
以直接正犯及未遂行為實施了1項相當巨額詐騙罪，並處以不多於5個月徒刑。數罪競合，並處以嫌犯不多於1年實際徒刑之單一刑罰。
綜上所述，請求尊敬的法官 閣下：
1) 基於“偽造具特別價值之文件罪”與“相當巨額詐騙罪”存在想像競合的關係，開釋上訴人一項“偽造具特別價值之文件罪”；及
2) 考慮上訴人屬初犯、坦承罪行以及犯罪後的有明顯改善等情節，暫緩執行被判處的刑罰。
倘若尊敬的法官 閣下並不同意以上見解，則請求法官 閣下尤其考慮對上訴人有利的事實，改判上訴人：
- 以直接正犯及既遂行為實施了1項偽造具特別價值之文件罪，並處以不多於9個月徒刑；
- 以直接正犯及未遂行為實施了1項相當巨額詐騙罪，並處以不多於5個月徒刑。
- 數罪競合，並處以嫌犯不多於1年實際徒刑之單一刑罰。
檢察院就上訴人A所提出的上訴作出答覆：
1. 首先，根據上訴人的理由陳述內容，顯示上訴人僅不服被上訴裁決的法律適用及量刑部份的決定，可見，上訴人對被上訴裁決中的已證事實沒有爭議。
2. 根據被上訴裁判中的已證事實，毫無疑問上訴人的所實施的行為均已符合“偽造文件罪”及“詐騙罪”的罪狀構成要件。
3. 根據已證事實，案中上訴人使用偽造文件的行為是作為其詐騙行為的手段，但是，不能因此而認定兩個犯罪行為之間存有吸收關係，因為“偽造文件罪”與“詐騙罪”兩者的性質不同、所保護之法益亦不同。
4. “偽造文件罪”所保護的是文件的真實性及其公信力，以及作為證據效力方面的安全性及可靠性；“詐騙罪”所保護的是人的財產權益。為此，我們認為上述兩個罪名應為實質競合，而非想像競合。
5. 在具體量刑方面，我們認為原審法院所判處的刑罰份量是適當的，完全在法定刑幅內作出，且沒有任何可非議之處。
6. 事實上，本案中，原審法院對上訴人每項犯罪之判刑已十分接近法定刑幅之下限，故已沒有任何予以下調的空間。
7. 針對緩刑的問題，本案中，上訴人合共被判處1年6個月徒刑，無疑是符合形式要件。為此，我們現需考慮上訴人的情況是否也同時符合實質要件。
8. 根據已證事實，顯示上訴人整個犯罪決意均是經過其深思熟慮後而作出的，先是偷取他人住所之電費單，再而透過有關住所地址查詢有關業權人之姓名，最後更透過他人偽造與該業權人姓名相同的澳門居民身份證，並利用本澳物業登記之漏洞（沒有記錄業權人之詳細身份資料），使用有關偽造澳門居民身份證以出售物業為由意圖騙取他人相當巨額金錢。可見，上訴人的犯罪故意甚高。
9. 再者，根據已證事實，一方面上訴人的行為大大影響了澳門居民身份證的公信力，另一方面其欲騙取被害人的金額亦巨大。可見，上訴人於本案所實施的行為的不法性十分大。
10. 雖然上訴人在庭審中作出了自認，但根據卷宗資料，我們認為其自認的減刑價值不高。
11. 按照上訴人的犯罪故意程度、其所實施行為的不法性，並結合其人格及個人狀況，我們完全未能合理期望本案中單純以監禁作威嚇能使上訴人有所警惕而不再犯罪；我們甚至認為本案中倘不實際執行為有關徒刑，則絕不能達到刑罰的目的，也不能滿足預防犯罪的需要（尤其是特別預防）。
12. 經考慮上訴人的人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，我們認為，本案中，上訴人的情況並不符合《刑法典》第48條第1款規定的實質要件，故此，我們完全認同原審法院不給予緩刑的決定。
13. 綜上所述，本院認為被上訴裁判沒有適用法律錯誤，也沒有違反《刑法典》第48條的規定，且原審法院判處的刑罰份量亦是適當的，故此，《刑法典》第48條第1款規定的實質要件，故此，上訴人是次上訴理由明顯不能成立，應予以駁回。
駐本院助理檢察長提出法律意見書，其內容如下：
上訴人A於2015年4月17日被初級法院合議庭判處其以直接正犯及既遂方式觸犯1項《刑法典》第245條結合第244條第1款c項及第243條c項所規定及處罰之「偽造具特別價值文件罪」，處以1年3個月徒刑；以及1項《刑法典》第211條第4款a項（結合同一法典第196條b項、第21條及第22條）所規定及處罰之「相當巨額詐騙罪」，處以9個月徒刑。二罪競合，共判處1年6個月實際徒刑之單一刑罰。
上訴人A不服上述初級法院合議庭裁判，因而向中級法院提起上訴。
在其上訴理由闡述中，上訴人A認為被上訴的合議庭裁判錯誤適用法律，違反了《刑法典》第245條結合第244條第1款c項及第243條c項，以及同一法典第211條第4款a項（結合同一法典第196條b項、第21條及第22條），亦違反《刑法典》第64條、第65條及第48條之規定。
對於上訴人A之上訴理由，我們認為部份成立。
1. 關於《刑法典》第245條結合第244條第1款c項及第243條c項，以及同一法典第211條第4款a項（結合同一法典第196條b項、第21條及第22條）之違反
在其上訴理由中，上訴人A認為其偽造具特別價值文件之行為是手段，詐騙被害人為目的，二者為想像競合關係，因而指責被上訴的合議庭裁判違反《刑法典》第245條結合第244條第1款c項及第243條c項，以及同一法典第211條第4款a項（結合同一法典第196條b項、第21條及第22條）之規定。
雖然上訴人A所提出的問題確實存在分歧的意見，然而，我們所一向認同的是主流意見，主張詐騙罪是侵害財產法益的犯罪，目的是令行為人自己或他人致富，屬結果犯（參見《刑法典--分則--科英布拉派評釋》，迪亞士教授領編，第二卷第274頁至第310頁）。
而偽造文件罪屬危險犯，立法者所擬保護的法益是文件的公信力；一旦作成偽造文件的行為，即使在結果上未對有關法益造成立即的侵害，卻已對該法益帶來侵害的危險，因已侵害了該文件的公信力及信任度，此犯罪的構成並不取決於任何結果的產生（參見《刑法典--分則--科英布拉派評釋》，迪亞士教授領編，第二卷第681頁）。
可見，《刑法典》第211條、第244條及第245條之間並不存在想像競合的關係，尤其基於所保護的法益不一樣而應實質競合二罪，以數罪作出處罰。
而在司法實務上，認同上述二罪為實質競合觀點的中級法院裁判亦不少，如於2003年6月5日在第76/2003號上訴案中、於2011年10月13日在第534/2011號上訴案件等：
“一、如果行為人的行為符合詐騙罪及偽造文件罪的罪狀要素，就具備犯罪的真實或確實競合，因為處罰這些不法行為的規範所保護的法益是不同的。
......”
可以總結，被上訴的合議庭裁判並無違反《刑法典》第245條結合第244條第1款c項及第243條c項，以及同一法典第211條第4款a項（結合同一法典第196條b項、第21條及第22條）之規定，應裁定上訴人A此部份上訴理由不成立。
2. 關於《刑法典》第64條、第65條及第48條之規定
在其上訴理由中，上訴人A單純指責被上訴的合議庭裁判違反了《刑法典》第64條、第65條，並請求改判較低的刑罰，但卻始終無提出任何理解。
至於指責被上訴的合議庭裁判違反了《刑法典》第48條之規定時，上訴人A指出其已真誠悔悟，且事後行為良好，定期履行報到義務等表現。
然而，眾所周知，是否給予被判刑人以緩刑必須考慮犯罪預防的需要。
從特別預防的角度考慮，正如上訴人A所言，在事發後至審判的接近4年內，其定期履行報到義務等，一直保持良好行為，無再實施其他犯罪行為，表現出其已悔改，並具備決心以負責任的方式生活。
我們同意，從上訴人A的表現可見對其僅以監禁作威嚇足以實現處罰的目的，亦足以令上訴人A約束自己日後行為舉止，從而不再實施犯罪。
此外，從一般預防的角度出發，考慮到雖然上訴人A所實施的犯罪所涉及的金額屬相當巨額，但是事實上並未令被害人受到實際的財產損失，其詐騙行為屬未遂，相對既遂犯而言，其已侵害的法益相對較小，對社會秩序、個人人身安寧及財產安全的危害性亦較小。
既然被上訴的合議庭裁判判處上訴人A的徒刑不超逾3年徒刑，符合《刑法典》第48條第1款所規定的形式要件，而我們認為並情況亦符合了該條所規定的實質要件。
因此，我們認為應給予上訴人A重返社會的機會，應適用《刑法典》第48條第1款之規定，給予其暫緩執行已判處的徒刑。
鑒於此，在充分尊重的前提下，我們認同上訴人郭柏旭的此部份上訴理由，認為被上訴的合議庭裁判確實違反了《刑法典》第48條之規定。
綜上所述，我們認為應裁定上訴人A所提出的上訴理由部份成立，維持應以實質競合處罰1項《刑法典》第245條結合第244條第1款c項及第243條c項所規定及處罰之「偽造具特別價值文件罪」及1項《刑法典》第211條第4款a項（結合同一法典第196條b項、第21條及第22條）所規定及處罰之「相當巨額詐騙罪」，但給予上訴人A暫緩執行徒刑。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，各助審法官檢閱了卷宗，對上訴進行審理，並作出了評議及表決。
二.事實方面：
原審法院經庭審辯論後，認定了以下已證事實和未證事實：
- 為了透過冒充他人住宅單位的業主以騙取金錢，嫌犯A於2011年5月份到本澳黑沙環XX花園第XX座的管理處，乘人不察時拿取了XX花園第XX座XX樓XX之住宅單位的一封電費單，該電費單上的戶住姓名為D。
- 其後，為著相同目的，嫌犯於2011年6月初再到物業登記局申領上述XX花園第XX座XX樓XX之住宅單位的物業登記書面報告（即“查屋紙”），當中顯示D即為業權人。
- 為此，嫌犯認定了上述單位的業主為D。
- 接着，嫌犯前往中國珠海拱北街市附近，向一名身份不明男子要求製造一張澳門居民身份證。雙方達成協議後，嫌犯便向該男子提供了其本人的相片和澳門身份證副本及一張寫有“D”的紙條，並繳付人民幣五十元作為訂金。
- 兩天後，嫌犯在同一地點從該男子手上獲得一張署名人為D（D）、編號為510XXXX(X)之澳門特別行政區永久性居民身份證，該證上除照片外，其餘所載的身份資料均與嫌犯的真實身份資料不相符。
- 嫌犯自取得上述“D”的證件時已清楚知道該證是假造的，但仍將之收藏並帶進本澳，以便冒充為上述XX花園第XX座XX樓XX之住宅單位的業主D，並在向他人借款時使用之。
- 之後，嫌犯在葡京酒店流連，目的是尋找目標人士借款。
- 其間，嫌犯在葡京娛樂場認識E，隨後E詢問嫌犯是否需要借錢，嫌犯表示需要，並向E表示自己與其妻子共同擁有上述XX花園第XX座XX樓XX之住宅單位，可將該單位作為借款港幣七十萬元的擔保。在借貸的過程中，嫌犯一直謊稱自己叫“阿X”，姓氏為“黎”。
- 為獲得E取信，嫌犯向E展示上述住宅單位“查屋紙”以及上述假造的編號為510XXXX(X)之澳門特別行政區永久性居民身份證。
- E信以為真，便同意向嫌犯借出港幣七十萬元，但因其現金不足，於是找來其朋友F向嫌犯借款，並將上述情況告知F。因此，F亦信以為真，並答應借款予嫌犯。
- 其後，F為保障其借款，便著E於2011年6月22日下午陪同嫌犯一同前往XXX律師事務所，隨後，嫌犯將上述住宅單位“查屋紙”以及上述假造的身份證副本交予實習律師G，以便由後者撰寫一份“認諾債務之協議”，當中載明“D”欠下F澳門幣柒拾貳萬壹仟元（MOP721,000）。
- 接著，嫌犯在G陪同下在仁慈堂第一公證署辦理檢驗筆跡手續，並由G向該公證署公務員H出示一張“本票（LIVRAÇA）”及上述“認諾債務之協議”，而嫌犯則向H出示上述假造的身份證原件，以證明其身份。當時，嫌犯分別在該“本票”及“認諾債務之協議”上以D的名字簽署。
- 其間，公證署公務員H發現嫌犯所出示之上述身份證有可疑，於是通知上級並報警處理，從而揭發事件。
- 經身份證明局核對資料，證實未曾發出上述編號為510XXXX、檢驗碼為「X」之澳門特別行政區永久性居民身份證；另經司法警察局刑事技術廳鑑定，證實該證是一張假證，該身份證現被扣押在案。
- 嫌犯意圖為自己獲得不正當利益，使用他人在澳門以外地區偽造的澳門特別行政區居民身份證，且明知該證件的內容為虛假。
- 嫌犯為獲取不正當得利，故意使用偽造真正業主的證件、申領相關物業的文件及以該等偽造證件進行簽約程序的詭計使E及F受欺騙，令兩人誤以為嫌犯為涉案單位業主及有能力以此單位作為借款的擔保，從而準備作出造成被害人相當巨額財產有所損失之行為，只因非出於嫌犯意願的原因致使被害人最終未有成功借出金錢及造成損失。
- 嫌犯是在自願、自由及有意識的情況下故意實施上述行為，並清楚知道其行為違法，會受法律制裁。
另外還證實如下事實：
- 嫌犯在審訊聽證中完全及毫無保留地承認所有被歸責的事實。
- 嫌犯聲稱是兼職文員，每月收入約為澳門幣3,000元。
- 正修讀大學學位程度，沒有任何人需要供養。
- 根據刑事紀錄證明，嫌犯是初犯。
未被證實之事實：
- 沒有，鑒於控訴書內全部重要事實已獲證實。
三.法律部份：
上訴人在其上訴理由中， 首先，認為其偽造具特別價值文件的行為是手段，詐騙被害人為目的，二者為想像競合關係；其次，認為應該給予上訴人緩刑的機會。
我們看看。
我們承認，上訴人所提出的手段犯罪是否應該獨立懲罰的問題，確實存在不同的意見，包括在中級法院。然而，主流的意見，均認為區分犯罪的標準在於確定犯罪侵犯的法益的不同而決定是否可以獨立定罪。
詐騙罪是所侵害的法益是財產利益，要求行為人實際上為自已或者為他人獲得了不法利益，從而決定了詐騙罪乃一結果犯。1
而偽造文件罪屬危險犯，立法者所擬保護的法益是文件的公信力；一旦作成偽造文件的行為，即使在結果上未對有關法益造成立即的侵害，卻已對該法益帶來侵害的危險，因已侵害了該文件的公信力及信任度，此犯罪的構成並不取決於任何結果的產生2。
可見，《刑法典》第211條、第244條及第245條之間並不存在想像競合的關係，尤其基於所保護的法益不一樣而應實質競合二罪，以數罪作出處罰。
而在司法實務上，中級法院於2003年6月5日在第76/2003號，於2014年6月26日在第279/2014號，於2015年9月17日在第40/2012號等上訴案中所作的裁判均認為，如果行為人的行為符合詐騙罪及偽造文件罪的罪狀要素，就具備犯罪的真實或確實競合，因為處罰這些不法行為的規範所保護的法益是不同的。
總之，被上訴的合議庭裁判並無違反《刑法典》第245條結合第244條第1款c項及第243條c項，以及同一法典第211條第4款a項（結合同一法典第196條b項、第21條及第22條）的規定，上訴人此部份上訴理由不成立。
最後，上訴人請求改判較低的刑罰，尤其是改判緩刑，指出其已真誠悔悟，且事後行為良好，定期履行報到義務等表現。
根據《刑法典》第48條的規定，經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節後，認定僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的，法院得將所科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
《刑法典》第48條規定的緩刑並不是一個只要所處刑罰低於3年徒刑就會自動適用的機制，它的適用仍然是依據不同的情況而具體考慮，尤其是取決於法律所規定的上述要件以及考慮是否可以因此實現刑罰的目的。
刑罰目的分為一般預防和特別預防兩種，雖然我們不能片面強調一方面的功能和需要，但是只要我們在評估我們的社會所要求的其中的一種預防不能得到滿足的話，就會使我們不能考慮緩刑來達到這個刑罰的目的。正如迪亞士教授(Prof. Figueiredo Dias)所說的，即使單純從重返社會這一特別預防的角度來考慮法院作出了對犯罪人有利的判斷，但是如果違反了譴責犯罪和預防犯罪的需要的話，法院仍然不應該宣告緩刑。這樣做並不是考慮罪過的問題，而是從維護法律秩序的最低和不可放棄的要求來考慮犯罪的一般預防3。
然而，我們一樣要堅持的是在找到犯罪一般以及特別預防的要求的平衡點的基礎上，充分考慮案件的特殊性，犯罪事實以及情節與上引案件的事實及情節的差異。
上訴人所犯的是詐騙罪，屬於財產犯罪，更是未遂犯，並沒有得到實際的財產利益，而偽造文件也僅為了財產利益而進行的犯罪行為。在事發後至審判的接近4年內，其定期履行報到義務等，一直保持良好行為，無再實施其他犯罪行為，表現出其已悔改，並具備決心以負責任的方式生活。在這方面，從上訴人的表現可見對其僅以監禁作威嚇足以實現處罰的目的，亦足以令上訴人約束自己日後行為舉止，從而不再實施犯罪。
另一方面， 雖然上訴人所實施的犯罪涉及的金額屬相當巨額，但是事實上並未令被害人受到實際的財產損失，其詐騙行為屬未遂，相對既遂犯而言，其已侵害的法益相對較小，對社會秩序、個人人身安寧及財產安全的危害性亦較小。因此，在保護法律秩序的要求上並沒有對上訴人作出實質徒刑以懲罰的迫切性。
因此，應給予上訴人重返社會的機會，應適用《刑法典》第48條第1款的規定，給予其暫緩執行已判處的徒刑，為期三年，並施以在三個月內相澳門特區交付3萬澳門元作為彌補對特區的損害為條件。
四.決定：
綜上所述，中級法院合議庭裁定上訴人的上訴理由部分成立，維持原審法院的定罪以及量刑的基礎上，給予上訴人暫緩執行已判處的徒刑，為期三年，並施以在三個月內相澳門特區交付3萬澳門元作為彌補對特區的損害為條件。
訴訟費用由上訴人支付一半，包括三個計算單位的司法費。
澳門特別行政區，2015年11月12日
蔡武彬
José Maria Dias Azedo
陳廣勝
1 參見Figueiredo Dias教授主編《Comentário Conimbricense do Código Penal》，第二卷，第275頁至第276頁。
2 上引第681頁。
3 引自Direito Penal Português一書第340頁。
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TSI-685/2015 P.18