上訴案第712/2015號
上訴人：A
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一.案情敘述：
澳門特別行政區刑事起訴法庭提出控訴指控嫌犯A為直接正犯，其既遂行為觸犯一項第3/2007號法律《道路交通法》第90條第1款規定及處罰的「醉酒駕駛或受麻醉品或精神科物質影響下駕駛罪」，並請求初級法院以普通訴訟程序對其進行審理。
初級法院刑事法庭的獨任庭在第CR1-15-0086-PCS號案件中，經過庭審，最後作出了以下的判決：
- 嫌犯A被控以直接正犯及既遂方式觸犯一項第3/2007號法律《道路交通法》第90條第1款規定及處罰的「醉酒駕駛罪」，罪名成立，判處4個月實際徒刑。
- 根據《道路交通法》第90條第1款規定，判處嫌犯禁止駕駛，為期1年6個月，有關附加刑在嫌犯重獲自由起開始執行。
嫌犯A不服判決，向本院提起上訴，其內容如下：
1. 被上訴的裁判的部分內容如下：
“嫌犯A被控以直接正犯及既遂方式觸犯一項第3/2007號法律《道路交通法》第90條第1款規定及處罰的「醉酒駕駛罪」，罪名成立，判處4個月實際徒刑。
根據《道路交通法》第90條第1款規定，判處嫌犯禁止駕駛，為期1年6個月，有關附加刑在嫌犯重獲自由起開始執行。”
2. 綜觀上訴人在本案之前的犯罪前科記錄分別如下：
“於2006年3月30日被第CR1-05-0281-PCC號卷宗判處觸犯一項加重搶劫罪；
於2009年5月14日被第CR1-09-0146-PSM號卷宗判處觸犯一項醉酒駕駛罪；
於2014年3月26日被第CR3-13-0093-PCC號卷宗判處觸犯一項加重侮辱罪；”
3. 上述第一及第二個案件所針對上訴人的所有刑罰已被相關卷宗被宣告消滅。而且上述第三個案件所觸犯的犯罪與本案上訴人所觸犯的犯罪行為屬於不同性質的犯罪。
4. 在上述第二個案件之醉酒駕駛罪的刑罰被宣告消滅後（2010年6月25日），直至作出本案判決期間距今已約五年時間。
5. 須指出的是，上訴人無論所曾觸犯的醉酒駕駛罪或第CR3-13-0093-PCC號卷宗的加重侮辱罪，都是上訴人因著喝下酒精飲品後才觸犯。
6. 這都屬於偶然性事件，雖從罪過上去考量不能阻郤上訴人的不法性，但從犯罪的偶然性，以及上訴人已深知酒精會對其造成行為上的偏差後，上訴人已完全戒掉喝酒習慣。
7. 所以可預見上訴人不會再次犯罪，並且從上訴人過去的人格及行為顯示，緩刑的威嚇已對上訴人起著作用及有良好的效果。
8. 根據《刑法典》第48條及第64條之相關規定，在選科刑罰時需考慮非剝奪自由之刑罰是否可適當及足以實現處罰的目的，且考慮到僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的者，並在同時符合緩刑的形式條件時，法院必須選擇非剝奪自由之刑罰。
9. 在被上訴的裁判中未能發現法院曾經對緩刑是否對上訴人起著作用的審查或能確切無誤地證明緩刑對上訴人起不到威嚇的作用，以及未能證明僅對事實作譴責並以監禁作威嚇並不能適當及足以實現處罰之目的依據。
10. 相反，上訴人自觸犯本案的犯罪事實後，其已戒掉酒喝精類飲品，直至作出本案判決期間亦沒有因酒精影響而犯罪或作出任何犯罪行為，從這點，上訴人在其行為上已證明其人格已得到了良好轉變，並且緩刑已對其起著威嚇作用。
11. 並且從上訴人犯罪前後的表現，以及上訴人在庭審中作出完全及毫無保留的自認，其態度亦足已證明上訴人已悔改及存有悔意。這樣，已經可符合僅對事實作譴責並以監禁作威嚇並能適當及足以實現處罰之目的這一實質要件的結論，故給予上訴人緩刑機會。
12. 被上訴的裁判在選科刑罰部份，違反了《刑法典》第40條、第48條、第64條及第65條之規定，存在《刑事訴訟法典》第400條第1款之“錯誤理解法律之瑕疵”，應宣告廢止。
13. 上訴人認為，在選科刑罰方面，正確適用《刑法典》第48條及第64條之規定下，應判處上訴人6個月徒刑，緩刑3年。
14. 另一方面，被上訴的裁判還證實了上訴人的職業為職業司機。
15. 但在被上訴的裁判中，未發現就上述問題作出任何決定或進行審理，可見法院並沒有完全就上訴人作為職業司機作出任何考慮。
16. 在被上訴的裁判及卷宗資料中，上訴人的職業及生活狀況已獲證實，以及其狀況屬符合《道路交通法》第109條第1款規定之“可接納的理由”。
17. 故被上訴的裁判在判處上訴人禁止駕駛方面存有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項“審查證據方面明顯出現錯誤”之規定，亦應被宣告廢止。
18. 上訴人認為，結合《道路交通法》第109條第1款之規定下，應判處上訴人禁止駕駛1年6個月，但暫緩2年執行。
請求
綜上所述，現向法院請求如下：
1) 接納本上訴陳述書狀及所有附件；及
2) 宣告被上訴的裁判在選科刑罰部份，違反了《刑法典》第40條、第48條、第64條、第65條之規定，存在《刑事訴訟法典》第400條第1款之規定之“錯誤理解法律之瑕疵”，故應被宣告廢止；及
3) 從而更改判處上訴人6個月徒刑，緩刑3年；及
4) 宣告被上訴的裁判在判處上訴人禁止駕駛方面存有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項“審查證據方面明顯出現錯誤”之規定，亦應被宣告廢止。及
5) 宣告根據《道路交通法》第109條第1款之規定下，判處上訴人禁止駕駛1年6個月，但暫緩2年執行。
檢察院就上訴人A所提出的上訴作出答覆：
1. 在本卷宗內，嫌犯因觸犯《道路交通法》第90條第1款的一項「醉酒駕駛罪」（血液的酒精含量為1.71克/升），被判處四個月實際徒刑以及判處禁止駕駛，為期一年六個月。有關的犯罪事實發生在2014年4月5日，有關判決在2015年6月11日作出。
2. 嫌犯的刑事記錄如下［第11頁］：
1) 在卷宗CR1-05-0281-PCC內，2006年3月30日法庭判處嫌犯觸犯《刑法典》第204條第2款b項及第198條第2款f項所規定及處罰之一項加重搶劫罪，判處三年徒刑，緩期三年六個月執行。
2) 在卷宗CR1-09-0146-PSM內，2009年5月14日法庭判處嫌犯觸犯《道路交通法》第90條第1款的一項「醉酒駕駛罪」，被判處4個月徒刑、暫緩執行該徒刑，為期1年；以及判處禁止駕駛，為期1年，准予暫緩執行為期1年，緩刑附帶條件是嫌犯須於判決確定後10日內向法庭提交工作證明文件。有關的犯罪事實發生在2009年5月14日，有關判決隨後已轉為確定。
3) 在卷宗CR3-13-0093-PCC內，2014年3月26日法庭判處嫌犯觸犯《刑法典》第175條第1款結合第178條、第129條第2款h項所規定及處罰之一項加重侮辱罪，判處2個月徒刑，緩期1年6個月執行。有關的犯罪事實發生在2012年6月9日，有關判決隨後已轉為確定。
3. 上訴人曾出席CR3-13-0093-PCC的庭審及宣判，即使其獲得了緩刑機會，但上訴人不懂珍惜，反而在該案宣判十天後［而CR3-13-0093-PCC尚未轉為確定前］又再觸犯「醉酒駕駛」的交通罪行；而且，上訴人並非第一次觸犯醉酒駕駛的罪行，其應知道醉酒駕駛罪的刑罰。
4. 雖然上訴人在庭上表示因為情緒及喝酒問題及而觸犯本案罪名，但其相當清楚這並非醉酒駕駛罪的求情及脫罪理由。另一方面，既然上訴人自知其作為家庭的精神及經濟支柱，其明知入獄將會對其家庭帶來負面影響時，上訴人就應該在CR3-13-0093-PCC卷宗判刑後奉公守法，但是上訴人仍決意因一時興起而飲酒駕駛，則上訴人自然要承擔其入獄後帶來的苦果，而非在上訴時濫用其家庭及經濟狀況求情。
5. 值得重提的是，上訴人在本案的訴訟行為明顯地有逃避及拖延審判之嫌：首先，上訴人的預審申請中完全沒有提及有關的理由［第31頁］及提出任何的證據去推翻控訴書的指控事實，故此，刑事起訴法庭法官亦對上訴人的做法提出質疑［第46頁最後一段及其背頁第七至八行］，可見上訴人為了沖淡其在CR3-13-0093-PCC判刑後不久再犯罪的惡劣印象而為之。上訴人稱病而缺席訂於2015年4月30日的庭審［第91頁］，而其醫生證明中的病因竟是「消化系統未特指的疾病」［第97頁］？！而使法庭需另訂於2015年5月28日再次進行庭審，亦可見上訴人的行為非屬善意。
6. 故此，原審法院在競合下判處4個月實際徒刑的刑罰是正確及恰當的，並沒有違反《刑法典》第40條及48條的規定。
7. 而針對有關的附加刑，即使其為職業司機，但考慮到其沒有珍惜卷宗CR3-13-0093-PCC所給予緩刑的機會，且被判處實際徒刑，且上訴人已是第二次觸犯醉酒駕駛罪，經考慮一般預防的需要，原審法院判處禁止駕駛一年六個月是正確的，因已沒有存在任何再給予緩刑的理由。
綜上所述，本檢察院認為由於所有上訴理由明顯不成立，應予之駁回。
駐本院助理檢察長提出法律意見書，認為上訴人A的上訴理由全部明顯不成立，應予以駁回，並維持原審判決。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，各助審法官檢閱了卷宗，對上訴進行審理，並作出了評議及表決。
二.事實方面：
原審法院獨任庭經審判聽證後查明以下事實：
- 2014年4月5日早上約5時39分，治安警員在澳門孫逸仙大馬路近編號16D05燈柱對出路段執行截查車輛行動時，截獲由嫌犯A駕駛的編號MH-XX-XX重型電單車。
- 警員在檢查嫌犯的駕駛文件期間，發現嫌犯身上散發濃烈的酒精氣味，於是即場對嫌犯進行酒精含量呼氣測試，結果顯示嫌犯血液每公升含酒精量為1.71克。
- 嫌犯在喝酒後致使其體內每公升血液中的酒精含量超過1.2克，但仍故意在不具備安全駕駛的條件下於公共道路上駕駛車輛。
- 嫌犯是在自由、自願及有意識的情況下故意作出上述行為，且深知其行為屬法律所不容，且會受到法律制裁。
在庭上還證實：
- 嫌犯作出完全及毫無保留的自認。
- 根據刑事紀錄顯示，嫌犯有如下刑事紀錄：
- 在第CR1-05-0281-PCC號卷宗，因觸犯一項「加重搶劫罪」，於2006年3月30日被判處3年徒刑，緩期3年6個月執行。該案之緩刑期於2010年1月14日被延長多一年。該案之刑罰於2011年10月21日宣告被消滅。
- 在第CR1-09-0146-PSM號卷宗，因觸犯一項「醉酒駕駛罪」，於2009年5月14日被判處4個月徒刑，暫緩執行該徒刑為期1年，另判處中止嫌犯的駕駛執照之效力，為期1年。暫緩執行附加刑1年，條件為判決確定後10天內呈交工作證明。該案刑罰於2010年6月25日宣告消滅。
- 在第CR3-13-0093-PCC號卷宗，因觸犯一項「加重侮辱罪」，於2014年3月26日被判處2個月徒刑，緩期1年6個月執行，該案在2014年4月24日轉為確定。
- 同時，亦證實嫌犯的個人及經濟狀況如下：
- 嫌犯具中學三年級教育程度，現職司機，月入澳門幣15,000元，需供養一名妹妹。
未獲查明的事實：
- 沒有。
三.法律部份：
上訴人在其上訴理由中認為，被上訴判決量刑過重，尤其是沒有給予緩刑的處罰。而在禁止駕駛附加刑的量刑上，無考慮其職業為司機而存在審查證據上的明顯錯誤。
首先，我們不得不指出的是，上訴人為了提出要求法院給予緩刑的主張，不惜犧牲上訴不加刑的原則，在原審法院判處4個月的徒刑的情況下，請求法院判處上訴人6個月的徒刑緩刑3年。對於改判上訴人6個月的徒刑的請求，本院不能予以支持，因為這有違禁止上訴加刑的原則。
關於緩刑，我們同意尊敬的助理檢察長的意見，法律並無要求法院在量刑時，必須要確切無誤地證明緩刑對被判刑人起不到威嚇作用，才可以施以實施徒刑。
我們知道，判處徒刑是刑罰的基本，只有在例外的情況下才適用緩刑，也就是說，如果法院要選擇緩刑必須按照《刑法典》第48條的要件說明理由。法律規定了在一定條件下，尤其是在法院選擇了短期徒刑的情況下，使用緩刑或者罰金替代刑，但是，法律所規定的徒刑這個基本刑罰仍然是不能放棄的。
在本案中，上訴人自2006年起就有刑事記錄，最近一次定罪判刑更是於2014年3月26日；面對如此的刑事記錄，客觀上實在未能反映出上訴人A在前次判罪中所包含的嚴肅警戒足以讓其汲取教訓，尤其正如上訴人A自稱每次犯罪都是因為飲酒後受酒精影響，我們更無任何信心其在將來飲酒之後會念記起本次犯罪倘給予的珍貴的緩刑機會，從而不再實施犯罪。
原審法院在量刑方面亦同時根據《刑法典》第40條、第44條、第48條及第65條之規定，充分考慮了上訴人A的主觀罪過程度，尤其是其刑事記錄，所犯罪行的性質及其嚴重性、可適用的刑罰幅度、案件的具體情況，其行為對社會安寧帶來的負面影響，並已為其不以罰金代替徒刑及不給予緩刑的決定作出了足夠的理由陳述。
因此，上訴人此部份上訴理由不能成立。
其次，至於上訴人指責原審法院在禁止駕駛附加刑的量刑上，沒有考慮其職業為司機而存在審查證據上的明顯錯誤，因而違反《刑事訴訟法典》第400條第2款c項及《道路交通法典》第109條第1款之規定。
很明顯，法院在判處嫌犯犯罪行為時，附加判處禁止駕駛的刑罰時，所基於考慮的時法律所規定的“可接納的理由”，這是法院對事實的分析和衡量，跟認定犯罪事實事宜時所進行的證據的審理完全處於判決的不同階段。也就是說，對於上訴人為職業司機的事實法院沒有將其視為可接納的理由，是對事實的解釋，是一個法律的適用的問題，而非對證據的審理。因此，上訴人指責被上訴的判決違反了《刑事訴訟法典》第400條第2款c項的規定，明顯是毫無道理的。
那我們看看原審法院適用附加刑的決定的合法性。
《道路交通法》第109條第1款規定：
“一、如有可接納的理由，法院可暫緩執行禁止駕駛或吊銷駕駛執照的處罰六個月至兩年。
……”
我們承認，司法見解一般認為《道路交通法》第109條第1款中所指的“可接納的理由”中，尤其應考慮職業司機或以駕駛機動車輛賴以維生的違法人士，這是為了避免一旦實質執行禁止駕駛的附加刑將影響彼等生存、生計的可能性，然而，另一方面，司法見解也同樣認為，以司機作為職業或以駕駛機動車輛賴以維生的情況只是一個考慮是否符合《道路交通法》第109條第1款中所指的“可接納的理由”，而不是批准暫緩執行禁止駕駛的附加刑的強制性規定；具體地說，法律並沒有強制規定，在對職業司機或以駕駛機動車輛賴以維生的違法者判處禁止駕駛的附加刑時，必須同時給予暫緩執行的准許。
我們在有些判決中亦認為，即使證實違法者是職業司機或以駕駛機動車輛賴以維生倘屬累犯或已有其他涉及駕駛的刑事記錄，上述暫緩執行禁止駕駛附加刑的可能性就不應予以考慮1。
事實上，上訴人A是職業司機此一情節，被上訴的法院已予以證實，然而，在考慮到上訴人A的刑事記錄，以及綜合了所有量刑情節後，單憑上訴人A是職業司機此一情節，實在不足以構成《道路交通法》第109條第1款中所指的“可接納的理由”。故原審法院不接納緩期執行中止上訴人駕駛執照的理由沒有任何可以質疑的地方，應予以維持。
上訴人的這方面的上訴理由也不能成立。
四.決定：
綜上所述，中級法院裁定上訴人A的上訴理由不成立，維持原判。
本訴訟程序的訴訟費用由上訴人支付以及4個計算單位的司法費。
澳門特別行政區，2015年12月3日
蔡武彬
司徒民正
陳廣勝
1 參見中級法院第235/2001號上訴案件於2012年4月26日、第533/2011號上訴案件於2012年7月26日、第48/2008號上訴案件於2008年9月11日所作的裁判書。
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TSI-712/2015 P.7