編號：第106/2016號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2016年2月25日
主要法律問題：
- 量刑過重
- 緩刑
摘 要
1. 經分析有關事實及所有對上訴人有利及不利的情節，本案中，原審法院裁定上訴人觸犯一項加重盜竊罪，判處一年徒刑；以及一項非法再入境罪，判處四個月徒刑。上述量刑符合犯罪的一般及特別預防的要求。
2. 雖然上訴人有家庭負擔，但是從上訴人已有盜竊罪的犯罪前科，又再實施同類型不法行為的事實可以顯示上訴人漠視本澳法律，可顯示上訴人守法意識薄弱，犯罪故意程度較高，特別預防的要求亦相應提高。
裁判書製作人
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譚曉華
合議庭裁判書
編號：第106/2016號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2016年2月25日
一、 案情敘述
於2015年12月17日，上訴人A在初級法院刑事法庭第CR1-15-0267-PCC號卷宗內被裁定觸犯一項《刑法典》第198條第1款a)項配合第196條a)項所規定及處罰的加重盜竊罪，被判處一年徒刑；以及一項第6/2004號法律第21條所規定及處罰的非法再入境罪，被判處四個月徒刑；兩罪競合，合共被判處一年二個月實際徒刑的單一刑罰。
上訴人不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 被上訴的裁判判處了上訴人因觸犯《刑法典》第198條第1款a項配合第196條a項所規定及處罰的一項加重盜竊罪，判處一年徒刑；及因觸犯第6/2004號法律第21條所規定及處罰的一項非法再入境罪，判處四個月徒刑；兩罪競合，合共判處一年二個月徒刑；
2. 在審判的過程中，上訴人承認了其曾作出盜竊的行為，而被上訴的裁判亦證實上訴人已作出相關的承認；
3. 但是在量刑時，被上訴的裁判未有充分考慮到這個對上訴人有利的事實；
4. 因此，上訴人認為被上訴的裁判是存有量刑過重的情況；
5. 故被上訴之裁判違反《刑法典》第40條、第65條，存在《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定之“錯誤理解法律而生之瑕疵”，故應被宣告廢止；
6. 並應作出較被上訴裁判較輕的刑罰。
7. 就有關是否給予上訴人緩刑方面；
8. 考慮到實際徒刑對上訴人重返社會方面的不利效果；
9. 以及刑罰其中之目的是為了讓被判刑人重新納入社會；
10. 加上上訴人在被羈押前有著穩定及健康之家庭生活；
11. 基此，考慮到上訴人的人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的；
12. 但被上訴之判決在考慮是否適用緩刑方面違反《刑法典》第48條之規定，從而不給予上訴人緩刑優惠，故患有《刑事訴訟法典》第400條第1款規定之“理解法律錯誤而出現之瑕疵”。
13. 結合本卷宗內之事實，及《刑法典》第40條，第64條、第65條及第48條之規定，應給予上訴人緩刑的機會，並判處有關的徒刑暫緩3年執行。
請求
綜上所述，現向法院請求如下：
1. 接納本上訴陳述書狀；及
2. 因著被上訴之裁判違反《刑法典》第40條、第65條之規定，存在《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定之“錯誤理解法律而生之瑕疵”，為此，在對法律之正確理解下，就有關“加重盜竊罪”應判處較被上訴之裁判輕之刑罰；及
3. 判處上訴人較被上訴之裁判所定的一年徒刑輕之徒刑；及
4. 與上訴人一項有關的非法再入境罪(被判處四個月徒刑)競合，應判處較被上訴之裁判所定的一年二個月輕之徒刑。倘不認同上述各請求時；
5. 因著被上訴之裁判違反《刑法典》第48條之規定，存在《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定之“錯誤理解法律而生之瑕疵”，應判處上訴人一年二個月之徒刑，但暫緩執行三年。
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據(結論部分)：
1. 上訴人認為其為初犯，承認作出盜竊行為，有悔意，故認為原審法院的量刑過重，違反了《刑法典》第40條及第65條的規定，應作出較被上訴裁判為輕的刑罰。
2. 上訴人亦認為應考慮給予其暫緩執行徒刑之機會。
3. 對此，本院未能予以認同。
4. 本案中，上訴人所實施的犯罪行為是在自由、自願及有意識的情況下故意作出的，且故意程度甚高，顯示其欠缺守法意識，甚至漠視澳門的法律。
5. 上訴人非為澳門居民，以偷渡方式來澳實施盜竊行為，造成被害人巨額的財產損失，之後因被發現非法入境及涉嫌盜竊而被驅逐出境。雖然上訴人清楚知道驅逐令的內容，但仍在禁止入境期間內進入澳門，其行為對本澳的社會秩序和社會安寧造成負面影響，且被其取去的財物價值屬巨額，犯罪故意程度甚高，有必要對其進行嚴厲的譴責。
6. 事實上，原審法院在量刑時已經全面衡量了對上訴人有利及不利的相關因素，在被上訴的裁判中也清楚地指出了量刑的依據及具體情節的考量。
7. 再者，原審法院對上訴人所觸犯之一項加重盜竊罪判處一年徒刑，約為該罪抽象法定刑幅的1/5，而對上訴人所觸犯之一項非法再入境罪判處四個月徒刑，約為該罪抽象法定刑幅的1/3；在犯罪競合後判處上訴人一年二個月實際徒刑，亦僅約為犯罪競合量刑時之抽象法定刑幅的1/2。
8. 綜上所述，本院認為原審法院對上訴人所判處的徒刑，以其罪過的嚴重程度而言，並不為重，尤其是在加重盜竊罪方面，上訴人實施行為時處於非法入境狀態，具法定加重情節，但原審法院判處一年徒刑(約為該罪抽象刑幅的1/5)，明顯較輕，同時該院針對上訴人所觸犯的一項非法再入境罪之判刑亦不為重(約僅為該罪抽象刑幅的1/3)，因此，原審法院並沒有違反《刑法典》第40條及第65條的規定。
9. 雖然原審法院判處上訴人不超逾三年之徒刑，但上訴人亦只是符合了法律規定給予緩刑的形式前提；對上訴人給予緩刑，尚需考慮是否符合法律所規定的實質前提。
10. 如上所述，上訴人所實施的盜竊及違反驅逐令再次非法偷渡進入澳門的行為均經過悉心部署，其犯罪故意程度甚高，本院認為有需要對上訴人判處實際徒刑。
11. 上訴人所實施的加重盜竊罪及非法再入境罪在澳門地區常有發生，實有必要加強打擊此類犯罪以強化一般預防之社會效果。本案中上訴人是非法偷渡進入澳門，倘若不對犯罪行為人判處一個較為嚴厲的實際刑罰，將無法重建人們對法律規範及法律秩序的信任和尊重，突顯了對這類犯罪進行一般預防的迫切性。
12. 為此，考慮到一般預防及特別預防之需要，本院認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇不足以達到刑罰之目的，判處上訴人實際徒刑合法、合理及適當。
綜上所述，本人認為原審判決沒有違反《刑法典》第40條、第65條，不存在《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定之“錯誤理解法律而生之瑕疵，故應駁回上訴人有關之上訴請求。
請中級法院法官閣下依法公正裁定！
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，同意檢察官在其對上訴理由闡述的答覆中所持的立場和觀點，認為上訴人提出的上訴理由全部不成立，上訴應予以駁回及維持原判。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、 事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 2014年11月21日晚上約10時29分，被害人B在C娛樂場XX區8XXXX3號角子機耍樂，期間被害人將一個手袋（深紅色，牌子：XX，價值港幣16,000元）放在角子機座位的椅背上。
2. 在此之前，被害人曾點算過其上述手袋內有如下財物：
1. 一個灰色手提包，價值港幣2,000元；
2. 上述灰色手提包內裝有港幣60,000元現金；
3. 一部白色XX手提電話，價值港幣約5,000元；
4. 一個白色信封，其內裝有港幣6,000元現金；
5. 一本持證人為受害人的中國往來港澳通行證。
3. 當晚10時47分，上訴人A趁被害人背向手袋與其丈夫交談的機會，伸手取去上述屬被害人所有的手袋。
4. 當晚10時48分，上訴人將上述手袋帶到C娛樂場“XX閣”男洗手間的其中一個廁格，取走手袋內的灰色手提袋及其內裝有的港幣60,000元現金，以及一部白色XX手提電話，並將之據為己有，同時將該手袋及其內的其他物品棄置於上述廁格內。上訴人隨即離開上述娛樂場。
5. 被害人發現手袋失去踪跡後，即向娛樂場報失。當晚約11時05分，C娛樂場員工在該娛樂場“XX閣”男洗手間其中一個廁格內發現屬被害人所有的深紅色手袋。
6. 上訴人取走被害人手袋的過程被娛樂場監控錄像系統拍下。（參閱卷宗第21至23頁）
7. 2014年12月9日，上訴人因被發現非法入境被澳門治安警察局驅逐出境並禁止其再次進入本澳，為期7年，期限由2014年12月9日起至2021年12月8日止，如有違反會受到刑事處分。上訴人已獲通知及在編號1311/2014-P˚.223驅逐令通知書上簽名。（參閱卷宗第69頁之驅逐令通知書）
8. 2015年3月某天，上訴人從中國珠海岸邊某處偷渡進入澳門。
9. 015年3月27日晚上約9時30分，上訴人進入C娛樂場被截獲。
10. 上訴人在自由、自願及有意識的情況下，故意作出上述行為。
11. 上訴人在違反物主意願下將明知屬他人之巨額財物取去，目的是將之不正當據為己有。
12. 上訴人明知驅逐令的內容，仍在禁止期內進入澳門。
13. 上訴人清楚知道上述行為的違法性，並會受法律所制裁。
同時，亦證明下列事實：
14. 根據刑事紀錄證明，上訴人曾於第CR4-14-0524-PCS號卷宗內因觸犯一項盜竊罪而於2015年02月13日被判處二個月徒刑，緩刑一年執行。
15. 上訴人目前尚須等待第CR3-15-0079-PCC號卷宗的審訊。
上訴人的個人及家庭狀況如下：
16. 上訴人被羈押前為商人，月入平均人民幣20,000元。
17. 需供養父母親。
18. 學歷為大學畢業。
未獲證明之事實：沒有。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 量刑過重
- 緩刑
1. 上訴人認為其為初犯，承認作出盜竊行為，有悔意，故認為原審法院的量刑過重，違反了《刑法典》第40條及第65條的規定，應作出較被原審裁判為輕的刑罰。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
根據原審法院已確認之事實，於2014年11月21日，上訴人在違反物主意願下將明知屬他人之巨額財物取去，目的是將之不正當據為己有。於2015年3月某天，上訴人從中國珠海岸邊某處偷渡進入澳門。上訴人在自由、自願及有意識的情況下，故意作出上述行為。
上訴人觸犯一項《刑法典》第198條第1款a)項配合第196條a)項所規定及處罰的加重盜竊罪，可被判處最高五年徒刑或科最高六百日罰金；以及一項第6/2004號法律第21條所規定及處罰的非法再入境罪，可被判處一年徒刑。
在量刑時，法院亦須考慮上訴人非為本澳居民，但卻在自由、自願及有意識的情況下故意作出加重盜竊及非法入境行為，其主觀故意程度較高。
對上訴人有利的情節是其在庭審中對犯罪事實基本承認，但是不確認手袋內財物的金額及價值。
另一方面，在考慮保護法益及公眾期望的要求時需知道，加重盜竊行為屬當今社會常見的犯罪類型，該類犯罪活動在本澳非常活躍，有關犯罪行為亦直接侵犯公民及遊客對動產的所有權，亦影響本澳的形象，由此更加突顯預防此類犯罪的迫切性。另外，非法入境問題對澳門社會治安和法律秩序帶來相當嚴峻的挑戰，對社會安寧造成相當的負面影響。
經分析有關事實及所有對上訴人有利及不利的情節，本案中，原審法院裁定上訴人觸犯一項加重盜竊罪，判處一年徒刑；以及一項非法再入境罪，判處四個月徒刑。上述量刑符合犯罪的一般及特別預防的要求。
在競合方面，上訴人合共被判處一年兩個月徒刑，原審量刑判決亦符合了《刑法典》第71條的規定，不存在修改任何的空間。
因此，上訴人提出的上訴理由並不成立。
2. 上訴人提出了原審法院沒有對上訴人處以緩刑是違反了《刑法典》第48條之規定。
根據《刑法典》第48條之規定，經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節後，認定僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的，法院得將所科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
換言之，法院若能認定不需通過刑罰的實質執行，已能使行為人吸收教訓，不再犯罪，重新納入社會，則可將對行為人所科處的徒刑暫緩執行。因此，是否將科處之徒刑暫緩執行，必須考慮緩刑是否能適當及充分地實現處罰之目的。
本案中，原審法院認為：“同時，根據《刑法典》第48條之規定，考慮到嫌犯之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，尤其被害人的損失巨大且至今尚未獲得任何賠償，因此，本合議庭認為現僅對事實作譴責並以監禁作威嚇並不足以實現處罰之目的，故不予緩刑。”
雖然上訴人有家庭負擔，但是從上訴人已有盜竊罪的犯罪前科，又再實施同類型不法行為的事實可以顯示上訴人漠視本澳法律，可顯示上訴人守法意識薄弱，犯罪故意程度較高，特別預防的要求亦相應提高。
另一方面，需考慮對犯罪一般預防的要求。
加重盜竊屬嚴重的罪行，非法再入境罪在本澳較為普遍，其所犯的罪行對社會安寧造成一定的負面影響，由此而產生了預防和打擊同類罪行的迫切要求。
考慮到本案的具體情況和澳門社會所面對的現實問題，本案對上訴人處以緩刑並不能適當及充分實現刑罰的目的，尤其不能滿足一般預防的需要。
基於上述原因，上訴人所提出的上訴理由亦不成立。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人A的上訴理由不成立，維持原審判決。
判處上訴人繳付6個計算單位之司法費，以及上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣2,500圓。
著令通知。
2016年2月25日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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蔡武彬 (第一助審法官)
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司徒民正(第二助審法官)
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106/2016 p.13/13