--- 簡要裁判 (按照經第9/2013號法律修改的<<刑事訴訟法典>>第407條第6款規定) --------------
--- 日期：17/12/2015 -------------------------------------------------------------------------------------------------------
--- 裁判書製作法官：譚曉華法官 --------------------------------------------------------------------------------------
簡要裁判
編號：第1050/2015號 (刑事上訴案)
上訴人：A(A)
日期：2015年12月17日
一、 案情敘述
於2015年10月16日，上訴人A在初級法院刑事法庭第CR3-14-0310-PCC號卷宗內被裁定以直接正犯及既遂方式觸犯：
- 一項《刑法典》第199條第1款、結合第4款a)項所規定及處罰的信任之濫用罪，被判處一年三個月徒刑；及
- 一項《刑法典》第199條第1款、結合第4款b)項所規定及處罰的信任之濫用罪，被判處二年六個月徒刑。
- 上述兩罪競合，上訴人合共被判處三年實際徒刑之單一刑罰。
- 本案與CR1-09-324-PCC案之犯罪競合，上訴人合共被判處四年九個月實際徒刑之單一刑罰。
上訴人不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 連續犯的規定出現在《刑法典》第29條2款中，指數次實現同一罪狀或基本上保護同一法益之不同罪狀，而實行之方式本質上相同，且係在可相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行者。
2. 上訴人認為本案中的情節已具備了連續犯之全部適用前提，包括：
3. 數次實施同一罪狀：它表現為上訴人分別於2011年10月18日及2011年10月21日，於「XX國際會」上班期間拿走客戶的現金「碼糧」，兩次觸犯信任之濫用罪的行為所侵犯的法益皆相同。
4. 實行之方式本質上相同：它表現為上訴人兩次的作案手法本質相同，都是上訴人於「XX國際會」上班期間拿走客戶的現金「碼糧」，並將之據為己有。
5. 故意的單一性：它表現於上訴人的兩次犯案時間及空間上存有某種連繫(即互相之間很接近)，上訴人共作出了兩次觸犯信任之濫用罪的行為，分別2011年10月18日及2011年10月21日作出的，地點均是位於「XX國際會」。而且上訴人兩次犯案的目的均是將「XX國際會」的客戶現金「碼糧」拿走，並據為己有。
6. 這樣，從時間、被害人、行為方式等因素結合考慮下，可以看出兩次行為均受著相同犯罪決意所指導，兩次觸犯信任之濫用罪的行為都是在同一地點、同一情況、為著同一目的及受著同一犯罪決意指導下而作出的。根據這些資料顯示，可得出犯罪意圖具單一性之結論。
7. 誘發犯罪且大大降低行為人罪過的“外在情況”持續存在：從卷宗資料可以得知，上訴人受僱於本澳門XX娛樂場內的“XX國際會”，任職脹房職員，其在日常工作中可接觸存放於該貴賓會賬房內的流動現金、籌碼以及準備交予客戶作為“碼糧”的現金，促使上訴人利用工作之便動用「XX國際會」的客戶現金「碼糧」，並據為己有；其後於2011年10月21日，再次藉著其於2011年10月18日曾經使用過的便於實施犯罪的上述情節，將「XX國際會」的客戶現金「碼糧」取走。
8. 綜上所述，經分析本卷宗有關事實情節來看，上訴人屬於以連續犯的形式觸犯信任之濫用罪。
9. 基於此，原審法院之合議庭裁判違反了澳門《刑法典》第29條第2款及第73條之規定，應改判上訴人以連續犯形式觸犯一項《刑法典》第199條第4款b項所規定及處罰的信任之濫用罪。
II.量刑過重
10. 即使合議庭法官不認同上訴人上述觀點，在本卷宗，上訴人被處3年之實際徒刑，上訴人認為，原審法院合議庭在確定刑罰份量方面，上訴人認為它是偏高(重)的。
11. 原審法院合議庭之裁判書內，均指出上訴人家人主動返還了所有金額而未對被害人財產帶來損失、被害公司不追究上訴人的刑事和民事責任，坦白承認控罪。
12. 根據澳門刑法典第40條之規定，科處刑罰旨在保護法益及使行為人重新納入社會。至於在刑罰份量之確定方面，根據澳門刑法典第65條之規定，須按照行為人之罪過及預防犯罪之要求，在法律所定之限度內為之，同時也須考慮所有對行為人有利或不利而不屬罪狀之情節。
13. 根據《刑法典》第199條第1款、結合第4款a項所規定及處罰的信任之濫用罪，具《刑法典》第201條第1款規定之法定特別減輕處罰情節，刑幅為一個月至三年四個月徒刑或科十日至四百日之刑罰，上訴人認為，判處其6個月之徒刑最適合。
14. 根據《刑法典》第199條第1款、結合第4款b項所規定及處罰的信任之濫用罪，具《刑法典》第201條第1款規定之法定特別減輕處罰情節，刑幅為一個月至五年四個月徒刑，上訴人認為，判處其1年之徒刑最適合。
15. 兩罪併罰，判處1年2個月的單一實際徒刑最為適合。
16. 故請求尊敬的中級法院合議庭法官能對上述人重新量刑，並處以較輕之刑罰。
請求：
綜上所述，並依賴法官閣下之高見，應裁定本上訴理由成立，繼而：
1. 改判上訴人以連續犯形式觸犯一項《刑法典》第199條第4款b項所規定及處罰的信任之濫用罪；及
2. 重新對科處上訴人的刑期作出量刑。
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 上訴人認為其在本案的兩項犯罪，符合連續犯的規定，應改判以連續犯方式觸犯一項《刑法典》第199條第4款b)項所規定及處罰的信任之濫用罪。
2. 上訴人所觸犯的兩項信任之濫用罪，實施之方式並不相同。在第一次犯罪，嫌犯拿取了五個存有“碼糧”的信封。之後，把其中兩個信封內的“碼糧”取走後，將信封放回原位，而兩信封內均放有一沓白紙，以掩飾其行為。還取走相關客人的簽收記錄紙。而在第二次犯罪，則拿取了數沓現金。為了掩飾其行為，嫌犯在客戶的存碼記錄表上填上相關賬戶被提款。同時，更換寫有對應餘額的便利貼，以掩飾其行為。
3. 隨了實施方式並不相同之外，在實施的過程中並不存在“可相當減輕行為人罪過之同一外在情況”，這個外在情況就是犯罪的環境。上訴人每次犯案均需要尋找犯罪機會、選擇合適的財物、評估被發現的風險，然後決定採用的行事方式等等。換言之，每一次實施犯罪時所要面對的外在情況並不相同，上訴人必須因應當時的具體情況調整實施的方式及進度，以避免被揭發。因此，並不存在相同的外在情況，致使可相當減輕上訴人之罪過。
4. 基此，上訴人在本案所實施的兩項犯罪，並不符合《刑法典》第29條第2款所規定的連續犯。原審法庭之判決完全正確。
5. 上訴人又認為就其在本案所觸犯的兩項犯罪，原審法庭判處3年實際徒刑的單一刑罰，在量刑方面過重，違反《刑法典》第40條及第65條之規定。上訴人提出其已主動返還了所有金額，坦白承認事實，原審判決沒有充份考慮其情節。就其觸犯的一項巨額濫用信任罪應改判6個月徒刑，而一項相當巨額濫用信任罪應改判1年徒刑，兩罪併罰，應改判1年2個月的單一實際徒刑。
6. 原審法庭在量刑時明確指出考慮《刑法典》第40及65條之規定，以及案中各項情節，才決定現時的刑罰。
7. 上訴人觸犯的一項《刑法典》第199條第1款、結合第4款a項所規定及處罰的巨額信任之濫用罪，根據《刑法典》第201條第1款及第67條之規定，特別減輕之後，可被判處1個月至3年4個月徒刑或科10日至400日之刑罰，現時被判處1年3個月徒刑，亦屬適當；一項《刑法典》第199條第1款、結合第4款b項所規定及處罰的相當巨額信任之濫用罪，根據《刑法典》第201條第1款及第67條之規定，特別減輕之後，可被判處1個月至5年4個月徒刑，現時被判處2年6個月徒刑，亦屬適當。兩項犯罪競合後，合共判處3年實際徒刑的單一刑罰，並無過重。
基此，上訴人應理由不成立，原審法庭之判決應予維持，請求法官 閣下作出公正判決。
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，同意檢察院司法官在其對上訴理由闡述的答覆中所提出的觀點和論據，認為上訴人提出的上訴理由均不成立，上訴應予以駁回及維持原判。
本院接受上訴人提起的上訴後，裁判書製作人認為上訴理由明顯不能成立，並運用《刑事訴訟法典》第407條第6款b)項所規定的權能，對上訴作簡單的裁判。
二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 上訴人A受雇於本澳XX娛樂場內的“XX國際會”，任職賬房職員，其在日常工作中可接觸存放於該貴賓會賬房內的流動現金、籌碼以及準備交予客戶作為“碼糧”的現金。
2. 當時，每月每位“XX國際會”客戶的“碼糧”均獨立存放在密封的信封內，每份“碼糧”均附有一份寫了客戶姓名及應得金額的簽收紀錄表格，而每月5號會將“碼糧”放在賬房抽屜內。
3. 2011年10月18日凌晨約1時36分，上訴人在上述賬房當值期間，乘其同事不察時，拿取了放在賬房櫃檯抽屜內的一份“碼糧”，然後將之放進所穿的西裝左邊內袋。
4. 至同日晚上約11時35分至翌日凌晨約5時57分，上訴人在上述賬房當值期間，乘其同事不察時，先後四次拿取了放在賬房櫃檯抽屜內的四份“碼糧”。
5. 上述合共五袋“碼糧”分別放有準備交予客人B（客戶賬號：A36）9月份的現金港幣三萬六千五百圓（HKD$36,500）“碼糧”；準備交予客人C（客戶賬號：G181）9月份的現金港幣五萬九千四百圓（HKD$59,400）“碼糧”；準備交予客人D（客戶賬號：A040）6月份的現金港幣一萬三千四百圓（HKD$13,400）“碼糧”；準備交予客人E（客戶賬號：A085）7月份的現金港幣一萬三千八百圓（HKD$13,800）“碼糧”；以及準備交予客人F（客戶賬號：A398）8月份的現金港幣一萬四千一百圓（HKD$14,100）“碼糧”。
6. 上述“碼糧”均放在信封內，總值港幣十三萬七千二百圓(HKD$137,200)，折合澳門幣十四萬一千三百一十六圓(MOP$141,316)。
7. 當中，上訴人將準備交予兩名客人B與C的“碼糧”現金從信封取出，並分別將一個貼上“G181C”標籤的信封及一個貼上“A36B”標籤的信封放回原位，而兩信封內均放有一沓白紙，以掩飾其行為。
8. 另外，上訴人還取走當中準備交予三名客人D、E和F的相關簽收記錄紙。
9. 其後，上訴人下班，並將上述合共港幣十三萬七千二百圓(HKD$137,200)現金“碼糧”拿走並離開“XX國際會”。
10. 經指紋鑑定，證實在貼有“G181C”標籤信封內的其中三張紙的三個指紋痕跡，分別與上訴人的右手拇指、右手中指和左手食指指紋相吻合；在貼有 “A36B”標籤信封內的一個掌紋痕跡與上訴人的左手手掌掌紋相吻合（參見卷宗第59至60頁之“指紋鑑定報告”）。
11. 2011年10月21日凌晨12時，上訴人與其同事G一同於“XX國際會”賬房當值。
12. 其後，於同日凌晨約4時5分至4時28分，上訴人乘G正靠在賬房櫃枱附近休息時，分別拿取了放在賬房櫃檯抽屜內的數沓現金，總值港幣三十五萬圓(HKD$350,000)，折合澳門幣三十六萬五百圓(MOP$360,500)，之後上訴人將該等現金放進所穿的西裝口袋及其啡色手袋內。
13. 為了掩飾行為，上訴人在客戶存碼記錄文件夾內取出廳主H（帳號：B8888）的存碼記錄表，並在表上填上該賬戶被提款港幣三十五萬圓(HKD$350,000)，而提取單據的“經手人”一欄由上訴人簽署，“客戶簽名”一欄則留空（參見卷宗第12頁）。
14. 其後，上訴人將貼在客戶存碼記錄文件夾封面及貼在櫃檯抽屜內寫有抽屜內存碼總額的便利貼撕掉，並貼上寫有其取去上述金錢後的餘額的便利貼，以掩飾其行為。
15. 之後，上訴人再從文件夾內取出其本人的履歷表，以及從櫃檯抽屜內拿走其早前交來準備用作製造員工證的相片，接着將該履歷表及相片放進所穿的西裝口袋內，目的是避免日後被人追查。
16. 於同日上午8時，上訴人與G一同下班，上訴人便帶着上述現金、履歷表及相片離開“XX國際會”。
17. 同日稍後時間，“XX國際會”賬房經理I在翻查賬房紀錄及點算現金時，發現廳主H（客戶賬號：B8888）的上述提款單據上缺乏“客戶簽名”，於是隨即聯絡H，從而揭發事件。
18. 事件被揭發後，上訴人的家人已向“XX國際會”償還上訴人在上述行為中所取去的款項。
19. 上訴人利用其職務能接觸及處理被害貴賓會的現金及準備交予客人的現金之便，數次趁機將被害貴賓會的金錢取走，並將之據為己有。
20. 上訴人在自由、自願及有意識的情況作出上述行為，並清楚知道其行為違法，會受相應法律之制裁。
另外證明下列事實：
21. 被害公司代表表示不追究上訴人的刑事和民事損害賠償責任。
22. 根據刑事紀錄證明，上訴人具犯罪記錄：
(在CR1-10-0153-PCS案件中，2010年10月26日初級法院判決裁定上訴人觸犯一項過失傷害身體完整性罪，判處上訴人120日的罰金，罰金的日額為澳門幣90圓，合共罰金澳門幣10,800圓，若不繳交罰金或不以工作代替，將處80日徒刑；一項行政違法行為判處罰款澳門幣600圓。另外，判處禁止上訴人駕駛為期三個月。判決被上訴至中級法院，2010年12月16日中級法院之裁判裁定駁回上訴，維持原判。2014年3月28日，上訴人支付了罰金，所判刑罰已履行完畢。
(於CR1-09-324-PCC 號案中，2012年12月3日初級法院裁定上訴人觸犯一項公務上之侵占罪，判處三年徒刑；一項偽造文件罪，判處九個月徒刑；兩罪競合，判處合共三年三個月實際徒刑之單一刑罰。上訴人不服判決，上訴至中級法院。2014年6月26日中級法院作出裁判，裁定上訴人上訴理由不成立，依職權改判上訴人觸犯七項『公務上之侵占罪』及七項『偽造文件罪』，並維持原審法院的單罪判刑以及三年三個月實際徒刑的單一刑罰。該案判決於2014年7月16日轉為確定。上訴人尚未服徒刑完畢。
23. 上訴人聲稱服刑之前為酒店前台，每月收入為人民幣5,000至6,000圓，需供養父母及弟弟，其受教育程度中五畢業程度。
未獲證明之事實：無對判決重要之事實尚待證明。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 連續犯
- 量刑過重
1. 上訴人認為其在本案的兩項犯罪，符合連續犯的規定，應改判以連續犯方式觸犯一項《刑法典》第199條第4款b)項所規定及處罰的信任之濫用罪。
根據《刑法典》第29條第2款對連續犯作出了規定：“數次實現同一罪狀或基本上保護同一法益之不同罪狀，而實行之方式本質上相同，且係在可相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行者，僅構成一連續犯。”
中級法院於2011年3月17日第913/2010號刑事上訴案判決中指出：“而在對這條文的第二款作出準確的法律解釋前，必須重溫葡萄牙科英布拉大學法學院已故刑事法律教授EDUARDO CORREIA先生就連續犯這概念所主張、並得到澳門現行《刑法典》第29條第2款行文實質吸納的權威學說（詳見其書名為‘DIREITO CRIMINAL’的刑法教程，第二冊，科英布拉Almedina書局，1992年再版，第208頁及續後各頁的內容)。
根據這學說，以連續犯論處犯罪人的真正前提，是奠基於在具體案情內，存在一個可在相當程度上，使行為人在重複犯罪時感到便利、和因此可相當減輕（亦即以遞減方式逐次減輕）其在每次重複犯罪時的罪過程度的外在情況。
該位著名刑事法律教授在上述刑法教程第二冊第210頁中，就列舉了四個典型範例，以確定何謂「外在情況」：
一、 如針對1886年葡國《刑法典》所指的通姦罪行，倘姦夫甲與情婦乙在實施第一次通姦行為後，兩人同意將來繼續通姦，則針對這兩人的第一次和續後的通姦行為，得以連續犯論處；
二、 甲首次發現某住宅有一虛掩暗門，遂決定透過此門入內偷竊。在得手後，日後仍發現該住宅的暗門仍存在，故再以相同手法，多次利用該扇虛門入屋內偷竊；
三、 某曾在過去製造假錢幣的技師，被要求再利用在首次鑄假幣時製造的假幣鑄造模具，去再次實施鑄假幣的罪行；
四、 某盜賊原祇想入屋盜取特定珠寶，但在完成實施這犯罪計劃後，卻同時發現屋內還有現金，因此臨時決定擴大原先偷竊活動的範圍，把現金也偷去。
在上述四個範例中，行為人在第二次的犯罪行為的過錯程度均在相應的「外在情況」出現下，得到相當的減輕，故基於實質公平原則和過錯原則，應以連續犯論處。
由此可見，現行《刑法典》有關連續犯概念方面的第29條上述行文，是深受該權威學說的影響。
另須強調的是，在決定是否以本屬數罪並罰的法定例外處罰機制的連續犯懲罰制度去論處犯罪行為人時，是祇從其過錯層面（或罪狀的主觀要素方面）去考慮（註：而這亦是實質公平原則和過錯原則所使然），而不會考慮犯罪人在第二次和倘有的續後各次重複犯罪中所造成的犯罪後果，因涉及諸如犯罪後果等的客觀情節，祇會在適用澳門《刑法典》第73條所指的連續犯法定刑幅內作具體量刑時，才加以考慮。」”
本案中，根據已確認之事實，“嫌犯利用其職務能接觸及處理被害貴賓會的現金及準備交予客人的現金之便，數次趁機將被害貴賓會的金錢取走，並將之據為己有。
嫌犯在自由、自願及有意識的情況作出上述行為，並清楚知道其行為違法，會受相應法律之制裁。”
正如助理檢察長在其意見書中所述：“本案中，清楚看到的是前後兩次行為都是獨立進行的。第二次行為雖然在第一次行為發生不久後出現，但是，單憑這點根本未能看出任何外在特別誘因，更不可能簡單的以犯罪時間接近作為符合連續犯的前提。相反，可以清楚看到在前後兩次的犯罪行為中，上訴人不但重新作出新的犯罪行為，而且更形成新的犯罪故意。我們只能說，上訴人因第一次犯罪的成功變得更膽大、更貪婪，行為變得更具惡性及罪過程度變得更大，這點正正是與連續犯的基本概念背道而馳的。事實上，縱容犯罪從來都不是立法者在設定連續犯時的考慮！”
考慮到本案的具體情節，上訴人所實施的信任之濫用行爲，並未出現任何誘發或促使上訴人多次犯罪的外在因素，而有關事實反而顯示其慣常及具有傾向性地行騙他人以獲取不正當利益，由此亦不能得出上訴人的故意程度因客觀條件的持續存在而獲得相當減輕從而降低對其行為的譴責程度的結論，故此原審法院對上訴人所實施的有關詐騙行為以兩項犯罪判處並無不當之處。
因此，上訴人上述部分的上訴理由明顯不成立。
2. 上訴人亦認為原審法院量刑過重，違反了《刑法典》第40條及第65條規定，故應改判上訴人一年兩個月的單一實際徒刑。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
上訴人觸犯的一項《刑法典》第199條第1款、結合第4款a)項所規定及處罰的巨額信任之濫用罪，根據《刑法典》第201條第1款及第67條之規定，特別減輕之後，可被判處一個月至三年四個月徒刑或科10日至400日之刑罰；一項《刑法典》第199條第1款、結合第4款b項所規定及處罰的相當巨額信任之濫用罪，根據《刑法典》第201條第1款及第67條之規定，特別減輕之後，可被判處一個月至五年四個月徒刑。
在量刑時，法院亦須考慮上訴人為本澳居民，擁有正當職業和收入，在工作期間有預謀地實施偷取現金的行為，從上訴人的作案手法可顯示其故意程度較高。
另一方面，在考慮保護法益及公眾期望的要求時需知道，信任濫用的行為屬當今社會常見的犯罪類型，該類犯罪活動在本澳非常活躍，有關犯罪行為亦直接侵犯有關行業的所有權，上訴人所犯罪行無疑對該行業的正常運作帶來負面的影響，由此更加突顯預防此類犯罪的迫切性。
上訴人並非初犯，已有兩次犯罪前科，因此，即使上訴人主動承認犯罪事實，對減刑的作用不大，畢竟上訴人在作案時的罪過程度實在不低，而且，對於該等犯罪社會都有強烈打擊的願望。
經分析有關事實及所有對上訴人有利及不利的情節，本案中，原審法院裁定上訴人以直接正犯及既遂方式觸犯一項《刑法典》第199條第1款、結合第4款a)項所規定及處罰的信任之濫用罪，判處一年三個月徒刑；及一項《刑法典》第199條第1款、結合第4款b)項所規定及處罰的信任之濫用罪，判處二年六個月徒刑。符合犯罪的一般及特別預防的要求，並不存在過重情況。
在犯罪競合方面，原審法院對上訴人合共判處三年實際徒刑，以及隨後競合另案對上訴人判處四年九個月徒刑的刑罰，均符合《刑法典》第71條的相關規定。
因此，上訴人提出的上述上訴理由亦明顯不成立。
四、決定
綜上所述，裁判書製作人裁定上訴人的上訴理由明顯不成立，予以駁回。
上訴人須負擔本案訴訟費用，並應繳納4個計算單位的司法稅。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣2,500圓。
根據《刑事訴訟法典》第410條第3款所規定，上訴人須繳付3個計算單位的懲罰性金額。
著令通知。
2015年12月17日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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1050/2015 p.10/16