編號：第56/2016號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2016年2月4日
主要法律問題：
- 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判
審查證據明顯有錯誤
- 連續犯
- 量刑過重
摘 要
1. 上訴人是想提出原審判決患有“審查證據明顯有錯誤”之事實瑕疵。上訴人被拘留後在其身上所檢獲的物品，當中包括刀片，並配合事發時在公交車內被拍到的行為人與受害人接觸的畫面，從經驗法則及邏輯的角度考慮，證明上訴人為當時各個盜竊行為的行為人可以說是呼之欲出的。並在缺乏其他有力的反證的前提下，認定上訴人為行為人是理所當然的事情。
2. 考慮到本案的具體情節，雖然上訴人每次均以相同手法進入巴士內盜竊，但每次實施犯罪在時間及空間上均沒有聯繫，且每次的受害人及巴士並不相同，上訴人首次盜竊行為的成功並不構成其第二次和之後的盜竊行為的外在誘因，由此亦不能得出上訴人的故意程度因客觀條件的持續存在而獲得相當減輕從而降低對其行為的譴責程度的結論。
3. 經分析有關事實及所有對上訴人有利及不利的情節，本案中，上訴人以直接正犯及既遂行為觸犯五項加重盜竊罪，每項被判處一年六個月徒刑，數罪競合，合共判處四年實際徒刑，上述量刑符合犯罪的一般及特別預防最基本的要求。
裁判書製作人
___________________________
譚曉華
合議庭裁判書
編號：第56/2016號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2016年2月4日
一、 案情敘述
於2015年11月27日，上訴人A在初級法院刑事法庭第CR4-15-0262-PCC號卷宗內被裁定以直接正犯、既遂及競合方式觸犯五項《刑法典》第197條第1款及第198條第1款b)項所規定及處罰的加重盜竊罪，每項被判處一年六個月徒刑；數罪競合，合共被判處四年實際徒刑之單一刑罰。
上訴人不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 對於被上訴的裁判，除應有的尊重外，上訴人A認為有關判決出現了獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判及其他法律問題，將引致有關判決無效。
現就有關陳述如下：
2. 儘管被上訴的裁判指稱：
“A convicção do tribunal relativamente aos factos dados por assentes resultou da apreciação crítica das provas, nomeadamente, os depoimentos das testemunhas ouvidas em audiência e ofendidas nos autos bem como o investigador da PJ”。
(見判決書第29頁及第30頁，為着適當的法律效力，在此視為全部轉錄)
3. 但又同時指出：
“os autos de reconhecimento do arguido, as imagens do arguido dentro dos autocarros sempre junto das ora ofendidas dentro dos autocarros quando os furtos ocorrerame os documentos de folhas 88 a 92,131,132,178,225 a 228, 276 a 277, 326, 334 a 342, 495, 496, 498, 563 a 566”。
(見判決書第30頁，底線為我們加上。為着適當的法律效力，在此視為全部轉錄)。
4. 案中各受害人B, C, D, E, F在公共汽車上被盜竊，而在擠擁的乘客人，拍攝到上訴人A剛好在同一車廂內站立在與上述受害人較接近的位置。
5. 除非有更充份的理據，否則，上訴人A認為僅從上述的證據，未足以認定上訴人就是所指控犯罪的行為人。
6. 倘不如此認定，則懇請法官閣下考慮，案中的被害人皆在公共汽車上被人盜去其放在手提包內的財物，而受到財產上的損失。
7. 就對上訴人A的控訴，皆是加重盜竊罪，而原審法官 閣下又判處上訴人以直接正犯、既遂及競合之形式實施了5項《刑法典》第197條第1款及第198條第1款b)項所規定及處罪之加重盜竊罪。
8. 基於上述各項前提，除應有的尊重外，根據《刑法典》第二十九條的規定，上訴人A有理由認為自己的行為，構成所謂的“連續犯”。
9. 正如澳門的刑法及刑事訴訟法專家Dr. Manuel Leal-Henriques在其著作中對此作出詳盡的解釋。(vide ANOTAÇÃO E COMENTARIO AO CÓDIGO PENAL DE MACAU, VOLUME I (Artigos 1.º a 38.º, 2013, Centro de Fonnaçào Jurídica e Judiciária, p.362 )
10. 在量刑方面，上訴人A認為，根據《刑法典》第七十三條規定：“連續犯，以可科處於連續數行為中最嚴重行為之刑罰處罰之”。
11. 基於上述理由，除非有更充分的理由，否則上訴人A認為，應僅科處一項《刑法典》第197條第1款及第198條第1款b)項所規定及處罪之加重盜竊罪。
12. 並且，根據被上訴判決所依據的量刑準則，有關的刑罰應不高於1年6個月徒刑，
正如該判決書所指稱:
“No caso em apreço face à factualidade apurada temos que o arguido A incorreu em autoria material e na forma consumada e em concurso de cinco crimes de furto qualificado, actuando com elevado grau de ilicitude e de violação dos deveres que lhe eram impostos, planeando e reiterando a sua conduta com uma frieza que demonstra a sua apetência para a prática de furtos e a falta de capacidade de autocensura.
Pelo que, o tribunal entende adequado condenar o arguido A na pena de um (1) ano e seis (6) meses de prisão por cada um dos cinco (5) crimes de furto qualificado.”
13. 倘不如此認為，上訴人A亦煩請法官閣下考慮《刑事訴訟法典》第三百九十九條第一款規定的不利益變更之禁止。(Proibição de reformatio in pejus)。
14. 因此，判決書的被上訴部分應予廢止，並根據考慮有利於上訴人A的情節，重新作出公正的裁判。
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據(結論部分)：
1. 根據裁判書中所載的獲證明的事實(見卷宗第699背頁至第703頁)，被上訴裁判並無沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款a項所指的獲證明之事實上之事宜不足以支持作出裁判的瑕疵。
2. 裁判並無沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款a項所指的獲證明之事實上之事宜不足以支持作出裁判的瑕疵。不應根據《刑事訴訟法典》418條規定，發回初級法院重新審判。
3. 我們具體審理卷宗所備的事實，看不到具備以連續犯論處的前提，因此，構成連續犯。
綜上所述，原審法院合議庭的裁判當中並沒有上訴人所指出的違法問題，因此，檢察院認為上訴人A所提出的上訴理由不成立，應予駁回，並維持原審法院的決定。
基於此，懇請尊敬的中級法院法官閣下 一如既往作出：公正裁判！
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，同意檢察院司法官在其對上訴理由闡述的答覆中提出的觀點，認為上訴人提出的上訴理由均不成立，上訴應予以駁回及維持原判。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、 事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 2014年10月，中國內地居民上訴人A開始策劃到澳門的“巴士”上從事盜取乘客財物的犯罪活動，為便於作案，上訴人購買了“澳門通”卡，然後以不斷乘坐及轉換“巴士”的方式尋找盜竊機會。
2. 自2014年10月17日起，上訴人輪流使用其編號為WXXXXXX70的中華人民共和國往來港澳通行證及其編號為EXXXXXX10的中華人民共和國護照經珠海拱北口岸進入本澳(參見卷宗第21頁至27頁之出入紀錄)，然後使用數張“澳門通”卡頻密地乘搭巴士，並實施了下述偷取乘客財物之事實：
3. 2014年10月18日下午16時22分，第一被害人(B，身份資料參見卷宗第217頁)在澳門XX大馬路近“G學校”及“XX街市”之巴士站登上一輛“K有限公司” H號路線之巴士車牌編號MP-XX-X3，並使用“澳門通”卡繳費，然後將該卡放回手袋及將拉鏈拉好，但由於巴士內人多擠迫，只能站在近車門位置。
同日下午16時24分，上述H號路線之巴士抵達下一個巴士站時(參見卷宗第225頁下方之照片)，上訴人亦登上該巴士，然後從其斜背袋內拿出一個黑色背包以前孭方式作遮掩，並四處張望尋找作案目標，期間看見第一被害人正步入車廂中間的車門位置，於是尾隨第一被害人及用背包緊貼着被害人的手袋，然後迅速拉開被害人手袋拉鏈並伸手取去袋內的一部手提電話，至巴士駛抵緊接的下個巴士站時立即下車。
第一被害人於巴士抵達XX街之巴士總站下車，當檢查手袋時發現拉鏈被打開，且袋內的一部手提電話(牌子為XX，型號為XX，黑色，機身編號為3XXX4/0X/4XXX19/3，內有兩張“XX電訊”儲值“SIM”卡，電話號碼為6XXXXX65及6XXXXX71，合共價值約澳門幣1,648元)不見了。
4. 2014年11月8日上午9時35分，第二被害人(I)在澳門XX大馬路近“J電訊”門外之巴士站登上一輛“L汽車有限公司”之32號路線之巴士(車牌編號MP-XX-X5)，由於乘客較多，便站在近司機位的後方位置，期間上訴人尾隨著數名乘客一同登上該巴士，然後從其斜背袋內拿出一個黑色背包以前孭方式作遮掩，從後緊貼第二被害人的背包及拉開該背包的拉鏈，並迅速取去背包內的一部手提電話，然後於巴士駛抵緊接的下個巴士站時下車。
第二被害人於巴士抵達“M娛樂場”外的巴士站下車，其後發現背包的拉鏈被人打開，且袋內的一部手提電話，牌子為XX，型號為XX，白色，機身編號為3XXXXX1291，內有一張“XX電訊”的“SIM”卡，電話號碼為6XXXXX30，價值澳門幣4,200元。
5. 2014年11月29日上午10時36分，第三被害人(N)在澳門XX馬路XX大廈附近之巴士站登上一輛“L汽車有限公司”之O號路線之巴士，並用“澳門通”卡繳付車資，然後將“澳門通”卡放回銀包並將銀包放回啡色手袋並拉上拉鏈。由於當時巴士車廂內十分擠迫，故第三被害人不斷往車廂內後排移動。
同日上午10時39分，上訴人於下一個巴士站登上上述O號路線之巴士，期間上訴人從斜背袋內取出一個黑色背包以前損方式作遮掩，趁機拉開第三被害人的手袋拉鏈及取去袋內的銀包。
第三被害人於巴士抵達XX街XX大樓之巴士站下車，之後發現其手袋之拉鏈被拉間，檢查後發現其銀包不見了。
經第三被害人點算，其損失一個粉紅色銀包，品牌及價值不詳，內有下列物品：
1.現金約澳門幣200元；
2.一張持有人為N之澳門居民身份證，編號：7XXXXX1(8)，補領費用為澳門幣300元；
3.一張澳門XX會員卡，編號不詳；
4.一張澳門XX快餐店會員卡，編號不詳。
6. 2014年12月23日下午17時04分，上訴人及第五被害人(P)在澳門XX中學對面的巴士站先後登上一輛“L汽車有限公司”之O號路線之巴士，上訴人隨即從斜背袋內取出一個黑色背包以前孭方式作遮掩及尋找作案目標，期間從人群中走近第五被害人，並緊貼第五被害人身後，接著趁機伸手入第五被害人的手袋取去一部手提電話。
稍後，第五被害人在XX花園巴士站下車，轉乘Q號路線之巴士以便返回氹仔XX花園的住所，當登上Q號巴士後，發現原本放在手袋內的手提電話(牌子為XX，型號為XX，64G，機身編號為 3XXXXX9379，內有一張“XX電訊”的“SIM”卡，電話號碼為 6XXXXX33，價值澳門幣7,000元)不見了。
7. 2015年1月21日下午17時07分，上訴人持編號為11XXXXXX33號“澳門通”卡到澳門XX馬路XX號XX大度地下之“XX便利店”增值，之後在XX馬路近XX大馬路的巴士站等候巴士，期間第六被害人R曾在該巴士站使用其手提電話(牌子為XX，型號為XX，16G，金色，機身編號為35XXXXX3769，內有一張“XX電訊”的“SIM”卡，電話號碼為6XXXXX15，價值澳門幣6,500元)，然後將該手提電話放回隨身的一個紅色斜孭袋內，並將斜孭袋的拉鍊拉好及繼續等候巴士。
直至下午17時17分，第六被害人與上訴人先後登上“新時代公共汽車股份有限公司”之S號路線之巴士，由於車廂內十分擠迫，故上訴人與第六被害人均站在車頭位置，期間上訴人從斜背袋內取出一個黑色背包以前孭方式作遮掩，趁機拉開第六被害人的手袋拉鏈及取去袋內的上段所述的手提電話。
直至同日下午約17時50分，第六被害人在“XX戲院”巴士站下車後，即時發現其孭損袋的拉鍊被人拉開，於是檢查袋內物品，發現袋內的手提電話不見了。
8. 在上訴人的隨身行李袋內搜獲下列物品：
1.一張“澳門通”卡，編號：11XXXXX33；
2.一張刀片；
3.一枝用黑膠紙包著的不銹鋼小尖筆；
4.一個黑色夾棉質料改裝背囊，品牌不詳；
5.一個深綠色啡帶斜背袋，品牌不詳
6.一疊黑色膠袋。
9. 上訴人在自由、有意識的情況下，並存有將他人之動產據為己有之不正當意圖，在集體運輸工具內實施了取去上述被害人之動產之行為。
10. 上訴人完全知悉其行為是本澳法律所禁止和處罰的。
另外還證實如下事實：
11. 根據刑事紀錄證明，上訴人為初犯。
未被證實之事實：
1. 在第三被害人的粉紅色銀包內裝有下列物品：
1.一張持有人為N之港澳居民往來內地通行證，編號及補領費用不詳；
2.一張澳門通，內有餘額約澳門幣200元；
3.一張香港八達通卡，內有餘額約港幣100元；
4.兩張內地巴士卡，內有餘額分別約人民幣70元及人民幣50元；
2. 2014年12月23日中午12時46分，第四被害人(T，身份資料參見卷宗第32頁)與朋友在澳門氹仔XX大馬路 XX花園巴士站一起登上一輛“L汽車有限公司”之U號路線之巴士(車牌編號MP-XX-X9，參見卷宗第11頁之公函)，並使用“澳門通”卡繳費，然後將該卡放回手袋並拉上拉鏈，由於巴士車廂內沒有太多人，故與朋友站在下車門附近。
同日中午12時48分，上訴人於下一個巴士站跟隨多名乘客登上上述U號路線之巴士，然後從斜背袋內取出一個黑色背包以前頓方式作遮掩及尋找乘客作為目標，期間從人群中走近第四被害人(參見卷宗第12頁之觀看錄影光碟筆錄，以及第14及15頁之照片)，並緊貼着站在第四被害人後方，然後趁機伸手入第四被害人的手袋取去一個銀包。
第四被害人於巴士抵達XX大馬路XX廣場巴士站下車，當進入XX路“XX銀行”欲取出銀包時，發現銀包不見了，懷疑是乘坐巴士期間被人取去，於是到司法警察局報案求助。
第四被害人的上述金色銀包(牌子為XX，價值澳門幣900元)內有下列物品：
l.現金約澳門幣壹仟元(MOP1,000)及美元壹仟元(USD1,000)；
2.一張其本人之XX銀行提款卡，卡號不詳；
3. 一張其本人之英國駕駛執照，編號不詳。
司法警察局刑事偵查員根據“L汽車有限公司”的“澳門通”交易記錄，查獲上訴人於2014年12月23日曾使用編號為11XXXXX58的“澳門通”卡乘塔U號路線之巴士(車牌編號MP-XX-X9)，且該卡載有上訴人頻密乘搭及轉乘巴士的記錄(參見卷宗第131及132頁)。
經第四被害人對上訴人作出辨認，確認後者就是在乘坐巴士期間故意碰撞前者及涉嫌取去前者錢包的男子(參見卷宗第35頁之人之辨認筆錄)。
三、 法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判
- 連續犯
- 量刑過重
1. 上訴人認為原審法院庭的判決患有《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”的瑕疵。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定，上訴亦得以獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判為依據，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2009年7月15日，在第18/2009號刑事上訴案判決中認定：“被認定的事實不足以支持裁判就是在案件標的範圍內查明事實時存在漏洞，以致在作為決定依據的被認定事實存在不足或不完整。”
本案中，原審法院已經對控訴書內的事實作出調查，而上訴人亦沒有提交答辯書或事實以作調查，因此，沒有存在查明事實的漏洞。
另外，根據原審法院已確認之事實：“嫌犯在自由、有意識的情況下，並存有將他人之動產據為己有之不正當意圖，在集體運輸工具內實施了取去上述被害人之動產之行為。”
因此，原審判決所依據的事實充足，不存在上訴人所提出《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定的獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判的瑕疵。
實際上，上訴人是想提出原審判決患有“審查證據明顯有錯誤”之事實瑕疵。上訴人更從多方面的證據來嘗試說明原審法院在認定事實方面存在錯誤，包括從監控錄像的畫面、作案工具及證人證言等方面來主張原審法院在認定事實上之錯誤。
然而，原審法院是經過相當充份的證據審查後，並在結合經驗法則的前提下來認定事實的。
倘若注意上訴人被拘留後在其身上所檢獲的物品，當中包括刀片，並配合事發時在公交車內被拍到的行為人與受害人接觸的畫面，從經驗法則及邏輯的角度考慮，證明上訴人為當時各個盜竊行為的行為人可以說是呼之欲出的。並在缺乏其他有力的反證的前提下，認定上訴人為行為人是理所當然的事情。
因此，上訴人在這方面的指責是完全無理的。
故此，上訴人提出的上述上訴理由並不成立。
2. 上訴人亦認為其行為應以連續犯論處，認為應僅科處一項《刑法典》第197條第1款及第198條第1款b)項所規定及處罪之加重盜竊罪。
根據《刑法典》第29條第2款對連續犯作出了規定：“數次實現同一罪狀或基本上保護同一法益之不同罪狀，而實行之方式本質上相同，且係在可相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行者，僅構成一連續犯。”
中級法院於2011年3月17日第913/2010號刑事上訴案判決中指出：“而在對這條文的第二款作出準確的法律解釋前，必須重溫葡萄牙科英布拉大學法學院已故刑事法律教授EDUARDO CORREIA先生就連續犯這概念所主張、並得到澳門現行《刑法典》第29條第2款行文實質吸納的權威學說（詳見其書名為‘DIREITO CRIMINAL’的刑法教程，第二冊，科英布拉Almedina書局，1992年再版，第208頁及續後各頁的內容)。
根據這學說，以連續犯論處犯罪人的真正前提，是奠基於在具體案情內，存在一個可在相當程度上，使行為人在重複犯罪時感到便利、和因此可相當減輕（亦即以遞減方式逐次減輕）其在每次重複犯罪時的罪過程度的外在情況。
該位著名刑事法律教授在上述刑法教程第二冊第210頁中，就列舉了四個典型範例，以確定何謂「外在情況」：
一、 如針對1886年葡國《刑法典》所指的通姦罪行，倘姦夫甲與情婦乙在實施第一次通姦行為後，兩人同意將來繼續通姦，則針對這兩人的第一次和續後的通姦行為，得以連續犯論處；
二、 甲首次發現某住宅有一虛掩暗門，遂決定透過此門入內偷竊。在得手後，日後仍發現該住宅的暗門仍存在，故再以相同手法，多次利用該扇虛門入屋內偷竊；
三、 某曾在過去製造假錢幣的技師，被要求再利用在首次鑄假幣時製造的假幣鑄造模具，去再次實施鑄假幣的罪行；
四、 某盜賊原祇想入屋盜取特定珠寶，但在完成實施這犯罪計劃後，卻同時發現屋內還有現金，因此臨時決定擴大原先偷竊活動的範圍，把現金也偷去。
在上述四個範例中，行為人在第二次的犯罪行為的過錯程度均在相應的「外在情況」出現下，得到相當的減輕，故基於實質公平原則和過錯原則，應以連續犯論處。
由此可見，現行《刑法典》有關連續犯概念方面的第29條上述行文，是深受該權威學說的影響。
另須強調的是，在決定是否以本屬數罪並罰的法定例外處罰機制的連續犯懲罰制度去論處犯罪行為人時，是祇從其過錯層面（或罪狀的主觀要素方面）去考慮（註：而這亦是實質公平原則和過錯原則所使然），而不會考慮犯罪人在第二次和倘有的續後各次重複犯罪中所造成的犯罪後果，因涉及諸如犯罪後果等的客觀情節，祇會在適用澳門《刑法典》第73條所指的連續犯法定刑幅內作具體量刑時，才加以考慮。」”
考慮到本案的具體情節，雖然上訴人每次均以相同手法進入巴士內盜竊，但每次實施犯罪在時間及空間上均沒有聯繫，且每次的受害人及巴士並不相同，上訴人首次盜竊行為的成功並不構成其第二次和之後的盜竊行為的外在誘因，由此亦不能得出上訴人的故意程度因客觀條件的持續存在而獲得相當減輕從而降低對其行為的譴責程度的結論。
因此，原審法院判處上訴人以犯罪競合的方式觸犯五項加重盜竊罪的判處並無不當之處。
故此，上訴人上述部分的上訴理由亦不成立。
3. 上訴人認為原審法院量刑偏重，認為應以連續犯方式處以上訴人不高於一年六個月徒刑。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
在量刑時，法院亦須考慮上訴人非為本澳居民，卻在自由、自願及有意識的情況下故意實施犯罪行為，其主觀故意程度較高。
上訴人觸犯的五項《刑法典》第197條第1款及第198條第1款b)項所規定及處罰的加重盜竊罪，每項可被判處一個月至五年徒刑或科10日至600日罰金。
對上訴人有利的情節是其為初犯。
上訴人非為本澳居民，從外地來澳犯案。上訴人多次犯案，顯示其犯罪故意程度甚高。
另一方面，在考慮保護法益及公眾期望的要求時需知道，在公共交通工具上進行盜竊行為，屬當今社會常見的犯罪類型，該類犯罪活動在本澳非常活躍，有關犯罪行為亦直接侵犯公民及遊客對動產的所有權，亦影響本澳的形象，由此更加突顯預防此類犯罪的迫切性。
經分析有關事實及上述所有對上訴人有利及不利的情節，本案中，上訴人以直接正犯及既遂行為觸犯五項加重盜竊罪，每項被判處一年六個月徒刑，數罪競合，合共判處四年實際徒刑，上述量刑符合犯罪的一般及特別預防最基本的要求。
故此，上訴人這部分的上訴理由亦不成立。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人A的上訴理由全部不成立，維持原審裁決。
判處上訴人繳付9個計算單位之司法費，以及上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣2,500圓。
著令通知。
2016年2月4日
______________________________
譚曉華 (裁判書製作人)
______________________________
蔡武彬 (第一助審法官)
______________________________
司徒民正 (第二助審法官)
(Vencido. Tal como se consignou no Ac. deste T.S.I. de 14.01.2016, Proc. no. 1067/2015, e dada a analogia da situação dos presentes autos, considero estar-se perante uma “unidade criminosa”).
1
56/2016 p.17/19