編號：第862/2012號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2016年3月3日
主要法律問題：獲證明之事實上之事宜不足以支持作出裁判
摘 要
從已證事實中，我們無法知道上訴人是按誰的指使到達現場，是本案其他嫌犯還是其他人士，又或者上訴人事先是否有與案中其他嫌犯有分工合作的協議。
而第十二點關於各嫌犯的「故意」的已證事實亦屬於結論性，欠缺了具體事實的支持。
因此，原審判決中從第5、6、11點事實推斷到第12點事實中，顯然存在獲證明之事實上之事宜不足的瑕疵。
裁判書製作人
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譚曉華
合議庭裁判書
編號：第862/2012號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2016年3月3日
一、 案情敘述
於2012年9月17日，上訴人A(第四嫌犯)在初級法院刑事法庭第CR4-12-0144-PCS號卷宗內裁定以共同正犯及既遂方式觸犯一項第8/96/M號法律第13條第1款結合《刑法典》第219條第1款(配合第6/2004號法律第22條規定之加重情節)所規定及處罰的『為賭博之高利貸罪』，被判處四個月徒刑，緩刑二年執行。
上訴人不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
獲證事實不足以證明上訴人以共同犯罪的方式觸犯所被控訴的罪名
1. 經庭審辯論後，從獲證事實中，不難發現上訴人根本沒有向受害人提供用於賭博的款項或任何其他資源。
2. 那麼，本上訴中要解決的關鍵問題便在於，上訴人監視被害人賭博的行為是否為了協助其餘三名嫌犯向受害人借出款項。
3. 上訴人在檢察院的筆錄中已指出，上訴人只是應一名叫“B”的人仕來電的要求去監視被害人，但“B”並沒有在電話中說明原因，上訴人對監視的原因是毫不知悉的。
4. 再者，上訴人從未出席於XX酒店之餐廳內與受害人商談借貸條件，對其餘三名嫌犯與受害人之間的借貸協議同樣是毫不知悉。
5. 上訴人也沒有在被害人同意借貸後，伙同其餘三名嫌犯帶受害人到XXX的XX娛樂場內賭博。
6. 上訴人是在其餘三名嫌犯與受害人到XXX的XX娛樂場後才獨自走到受害人賭博的位置附近。
7. 上訴人到達XX娛樂場後亦沒有與其餘三名嫌犯接洽、坐到受害人的身邊陪伴賭博或在受害人賭博的過程中抽取利息。
8. 從上訴人身上搜出的手提電話中亦未有證實存在與其餘三名嫌犯的通話紀錄。
9. 從卷宗內現有的證據，根本無法認定上訴人知悉其餘三名嫌犯向受害人借貸的行為，接受其餘三名嫌犯向受害人借貸的行為，且為了達到協助借貸的目的去監視被害人。
10. 上訴人監視被害人的行為僅屬跡象性證據，不能直接證明上訴人是知悉其餘三名嫌犯曾向受害人借貸。
11. 原審法院只是只證明了上訴人監視被害人賭博，卻再沒有證實其他更多可歸責的具體事件。
12. 原審法院雖在判決中指出：上訴人與其餘三名嫌犯共同合意及彼此分工，故意向受害人借出賭資，目的是從該借貸中為自己及為他人獲取不正當的金錢利益，但這些都只是單純結論性的事實，根本沒有任何具體的事實支持。
13. 基於此，獲證事實是不足以裁定上訴人以共同正犯形式觸犯了一項“為賭博之高利貸罪”，原審法院判處上訴人罪名成立是違反了第8/96/M號法律第13條第1款及刑法典第25條之規定。
14. 因此須裁定上訴人是無罪的。
請求
綜上所述，和依賴法官閣下之高見，應裁定本上訴理由成立，繼而開釋上訴人所觸犯的一項“為賭博之高利貸罪”。
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據(結論部分)：
1. 第8/96/M號法律第13條結合《刑法典》第219條第1款所規定及處罰的一項為賭博之高利貸罪一般不會由單獨一人作出，更多出現的情況是由多人分工合作進行。
2. 具體分工一般包括尋找需要借貸的被害人、與被害人聯絡和商談借貸條件、向出資者匯報、籌集資金、兌換及提取籌碼、陪同被害人賭博、提取利息、保存利息、監視賭博及提取利息的過程、向出資者匯報、甚至對被害人作出監視以確保其償還欠款，等等。
3. 即使未能證明上訴人直接向被害人提供用於賭博的款項，亦不能排除其在整個犯罪行為中參與部分工作。
4. 上訴人自認負責監視被害人賭博。
5. 卷宗資料顯示上訴人與第一嫌犯C在案發時有通話記錄，可以證明其在接受命令進行工作，或至少被告知被害人所處的賭枱位置，以便進行監視工作。
6. 原審法院在認定上訴人參與犯罪行為時沒有違反卷宗資料及其他嫌犯和證人證言，並沒有出現“邏輯上不可接受的結論”。
綜上所述，檢察院認為上訴人提出的上訴理由並不成立，被訴裁判並未沾有《刑事訴訟法典〉第400條第2款a)項規定之瑕疵─獲證明之事實上之事宜不足以支持作出裁判。
上訴人提出的請求因理據不足，應予駁回。
請中級法院法官閣下作出公正裁判。
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，同意檢察院司法官在其對上訴理由闡述的答覆中所提出的觀點，認為上訴人所提出的上訴理由不成立並應維持原判。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、 事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 2008年4月4日約21時，受害人D輸清自備的賭資後，嫌犯E表示可介紹朋友借款予受害人作賭博用途。
2. 受害人答應借款賭博後，經嫌犯E介紹，在XX酒店某咖啡廳內，受害人、嫌犯E及兩名不知名涉嫌人商議借款賭博事宜。
3. 經商議後，嫌犯E及上述不知名涉嫌人表示可以向受害人借出3萬港元作賭博之用，借款條件是除之後要歸還3萬港元本金外，受害人要先被抽出其中3千港元作為“保證金”，而在賭博百家樂時每當以7、8或9點贏出時要被抽取投注額的百分之三十作為利息。
4. 受害人同意上述借款條件後，上述不知名涉嫌人召來嫌犯C及嫌犯F，之後，嫌犯E、嫌犯C及嫌犯F帶受害人到XXXXX娛樂場。之後，嫌犯C取出2萬7千港元籌碼，並將其中1萬7千港元籌碼交予受害人賭博百家樂，其餘1萬港元籌碼則由嫌犯C保管。
5. 受害人賭博期間，由嫌犯C及嫌犯E負責收取約定的利息，嫌犯C亦負責保管利息，嫌犯F則負責監視受害人賭博，期後，上訴人A按不知名涉嫌人的指示到上述娛樂場負責一同監視受害人賭博。
6. 之後，司警人員對受害人D、嫌犯C、嫌犯E、嫌犯F及上訴人A進行調查，直至受害人停止賭博，受害人合共被抽取了7千港元籌碼作為利息。
7. 司警人員在受害人D賭博時所在位置的賭檯上搜獲13個面值1千港元及2個面值25港元的XXXXX娛樂場現金籌碼，是受害人上述部份借取用作賭博的餘資。
8. 司警人員對嫌犯E進行搜查，並在其身上搜獲一部手提電話，是嫌犯E作出上述犯罪行為的通訊工具。
9. 司警人員對嫌犯C進行搜查，並在其身上及在受害人D賭博時嫌犯C所在位置的賭檯上搜獲1個面值1萬港元、1個面值1千港元、3個面值5百港元、5個面值1百港元及4個面值1千港元的XXXXX娛樂場現金籌碼，上述籌碼包括受害人借取但仍由嫌犯C保管的上述1萬元籌碼及受害人在賭博過程中被抽取的利息；另外，亦搜獲一部手提電話，是嫌犯C作出上述犯罪行為的通訊工具。
10. 司警人員對嫌犯F進行搜查，並在其身上搜獲一部手提電話，是嫌犯F作出上述犯罪行為的通訊工具。
11. 司警人員對上訴人A進行搜查，並在其身上搜獲一部手提電話，是上訴人A作出上述犯罪行為的通訊工具。
12. 嫌犯C、嫌犯F、嫌犯E及上訴人A在自由、自願及有意識的情況下，共同合意及彼此分工，故意向受害人借出賭資，目的是從該借貸中為自己及他人獲取不正當金錢利益。
13. 四名嫌犯知悉其行為為法律所禁止及處罰。
14. 四名嫌犯作出上述行為時處於非法逗留狀態。
另外，還證明下列事實
15. 根據刑事紀錄證明，各嫌犯均為初犯。
未經證明之事實﹕沒有其他重要之事實有待證明。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出裁判
上訴人認為其只對受害人作出監視行為，原審判決中判處上訴人觸犯一項為賭博之高利貸罪，存在《刑事訴訟法典》第400條第2款a)規定之“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出裁判”之瑕疵。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定，上訴亦得以獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判為依據，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2009年7月15日，在第18/2009號刑事上訴案判決中認定：“被認定的事實不足以支持裁判就是在案件標的範圍內查明事實時存在漏洞，以致在作為決定依據的被認定事實存在不足或不完整。”
然而，根據卷宗資料顯示，原審法院在審判聽證中已對案件標的之全部事實事宜進行調查，並作出了相關事實的認定，亦未發現存在漏洞。
上訴人是以共犯的名義被定罪的。
我們看看原審判決內相關的事實：
5. 受害人賭博期間，由嫌犯C及嫌犯E負責收取約定的利息，嫌犯C亦負責保管利息，嫌犯F則負責監視受害人賭博，期後，上訴人A按不知名涉嫌人的指示到上述娛樂場負責一同監視受害人賭博。
6. 之後，司警人員對被害人D、嫌犯C、嫌犯E、嫌犯F及嫌犯A進行調查，直至被害人停止賭博，被害人合共被抽取了7千港元籌碼作為利息。
11. 司警人員對嫌犯A進行搜查，並在其身上搜獲一部手提電話，是嫌犯A作出上述犯罪行為的通訊工具。
12. 嫌犯C、嫌犯F、嫌犯E及上訴人A在自由、自願及有意識的情況下，共同合意及彼此分工，故意向受害人借出賭資，目的是從該借貸中為自己及他人獲取不正當金錢利益。
雖然賭博的高利貸犯罪行為一般非由一人為之，因當中涉及多個步驟及環節，如聯絡客人、商談借貸條件、出資、兌換及提取籌碼、陪同借款人賭博、提取利息、監視賭博等等，這一切行為都與實現犯罪計劃密不可分的。
而監視借款人這環節是確保借款人會償還借款及防止在賭博敗北時，借款人借意離開以便逃避還款責任。
然而，從上述已證事實中，我們無法知道上訴人是按誰的指使到達現場，是本案其他嫌犯還是其他人士，又或者上訴人事先是否有與案中其他嫌犯有分工合作的協議。
而第十二點關於各嫌犯的「故意」的已證事實亦屬於結論性，欠缺了具體事實的支持。
因此，原審判決中從第5、6、11點事實推斷到第12點事實中，顯然存在獲證明之事實上之事宜不足的瑕疵。
根據《刑事訴訟法典》第418條第1款規定，“如因有第400條第2款各項所指之瑕疵而不可能對案件作出裁判，則接收上訴之法院決定將卷宗移送，以便重新審判整個訴訟標的，或重新審判命令移送卷宗之裁判中具體指明之問題。”
故此，須將卷宗發回，以便根據《刑事訴訟法典》第418條第2、3款規定，由合議庭重新審理關於上訴人的控訴的部分。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人A的上訴理由成立。
合議庭撤銷原審判決，並將卷宗送回初級法院，以便由另一合議庭重新審理關於上訴人的控訴的部分。
本上訴不科處訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣2,000圓，由終審法院院長辦公室支付。
著令通知。
2016年3月3日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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蔡武彬 (第一助審法官)
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司徒民正 (第二助審法官)
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862/2012 p.10/10