卷宗編號: 106/2015
日期: 2016年04月28日
關健詞： 自由裁量權、公共利益
摘要：
- 自由裁量權的行使只有在權力偏差、明顯的錯誤或絶對不合理的情況下才受司法監管/審理。
- 販毒是嚴重的罪行，對社會治安構成危險。因此，被訴實體在審批司法上訴人之居留申請時，考慮到其曾觸犯之有關刑事犯罪的性質而作出不批准之決定是無可厚非的。
- 在司法上訴人的個人利益(家庭團聚)和公共利益(公共安全及秩序)之間，被訴實體以後者作為優先考慮因素的做法並無任何可指責之處。
裁判書製作人
司法上訴裁判書
卷宗編號: 106/2015
日期: 2016年04月28日
司法上訴人: A
被訴實體: 澳門保安司司長
*
一. 概述
司法上訴人A，詳細身份資料載於卷宗內，不服澳門保安司司長於2014年12月04日不批准其居留許可申請，向本院提出上訴，理由詳載於卷宗第2至19頁，有關內容在此視為完全轉錄1。
被訴實體就有關上訴作出答覆，內容載於卷宗第71至76頁，在此視為完全轉錄。
檢察院認為應判處有關上訴理由不成立，內容載於卷宗第84至85背頁，在此視為完全轉錄2。
*
二. 事實
根據卷宗的資料，認定以下事實：
1. 司法上訴人於2001年06月08日因觸犯販毒罪，被澳門初級法院判處8年2個月徒刑。
2. 司法上訴人於2014年08月19日申請來澳定居，以便與持有澳門永久居民身份證的配偶B團聚。
3. 於2014年10月10日，澳門治安警察局出入境事務廳將擬不批准有關申請之具體理由通知司法上訴人，以便其作出書面意見。
4. 經聽證後，澳門出入境事務廳廳長建議不批准有關居留許可申請，理由在於司法上訴人的罪行性質對澳門的公共安全及秩序構成潛在威脅。
5. 於2014年12月04日，澳門保安司司長作出批示，不批准司法上訴人的居留許可申請。
6. 司法上訴人於2015年01月28日向本院提起司法上訴。
*
三. 理由陳述
司法上訴人指控被訴行為違反了第4/2003號法律第9條第2款1)、3)、5)及6)項和第5/2003號行政法規第15條第1款3)項之規定。
第4/2003號法律第9條規定如下：
一、行政長官得批給在澳門特別行政區的居留許可。
二、為批給上款所指的許可，尤其應考慮下列因素：
一、 刑事犯罪前科、經證實不遵守澳門特別行政區法律，或本法律第四條所指的任何情況；
二、 利害關係人所擁有的維生資源；
三、 在澳門特別行政區居留之目的及其可能性；
四、 利害關係人在澳門特別行政區從事或擬從事的活動；
五、 利害關係人與澳門特別行政區居民的親屬關係；
六、 人道理由，尤其在其他國家或地區缺乏生存條件或家庭輔助。
三、利害關係人在澳門特別行政區通常居住是維持居留許可的條件。
第5/2003號行政法規第15條第1款3)項規定如下：
一、 居留許可的申請書，須附同下列文件：
……
(三) 澳門特別行政區刑事紀錄證明書，以及申請人最近居住的國家或地區有權限部門簽發的刑事紀錄證明書或同等性質的文件；
從上述轉錄的法規內容可見，行政當局在處理有關問題上享有自由裁量權，而自由裁量權的行使只有在權力偏差、明顯的錯誤或絶對不合理的情況下才受司法監管/審理。
就同一法律觀點，終審法院及本院均在不同的卷宗中已多次強調3。
在本個案中，我們不認為被訴實體在行使有關自由裁量權而作出不批准司法上訴人之居留許可之決定存有權力偏差、明顯的錯誤或絶對不合理的情況。
終審法院及本院在不同卷宗中亦多次強調4，刑事記錄被取消並不妨礙行政當局以申請人有犯罪前科為由不批准有關居留許可申請。
眾所周知，販毒是嚴重的罪行，對社會治安構成危險。因此，被訴實體在審批司法上訴人之居留申請時，考慮到其曾觸犯之有關刑事犯罪的性質而作出不批准之決定是無可厚非的。
在司法上訴人的個人利益(家庭團聚)和公共利益(公共安全及秩序)之間，被訴實體以後者作為優先考慮因素的做法並無任何可指責之處。
申言之，有關上訴理由並不成立。
*
四.決定
綜上所述，裁判本司法上訴不成立，維持被訴行為。
*
訴訟費用由司法上訴人承擔，司法費定為8UC。
作出適當通知及採取適當措施。
*
2016年04月28日
_________________________ _________________________
何偉寧 米萬英
_________________________ (Fui presente)
José Cândido de Pinho (簡德道)
_________________________
唐曉峰
1 司法上訴人的上訴結論如下:
1. Vem o presente recurso interposto do douto despacho proferido pelo Senhor Secretário para a Segurança, que indeferiu a recorrente a autorização de residência. ao abrigo do disposto na norma do art.° 9 n.° 2 alínea 1) da Lei n.º 4/2003, por a recorrente ter antecedentes criminais.
2. Entendento a entidade recorrida, em conformidade que uma condenação pelo Tribunal de Macau há 13 anos atrás e já devidamente reabilitado judicialmente irá romper os pressupostos e requisitos previstos no art.º 9 n.º 2 da Lei 4/2003.
3. Contudo, essa pena foi já reabilitada judicialmente por despacho do Tribunal competente nos termos do artigo 25° do Decreto-Lei n.º 27/96/M de 3 de Junho, face a instauração do respectivo processo de reabilitação.
4. A recorrente, ao pedir a autorização de residência entregou um certificado de registo de criminal limpo, ao Serviço de Migração, e actualmente a recorrente continua ter ainda um certificado de registo criminal limpo.
5. Conforme consagrado no seu preâmbulo, o Decreto-Lei n.º 27/96/M é um mais adequado às realidades sociais e às exigências de ressocialização dos delinquentes. Destaca-se, assim, como no caso, o conteúdo do registo criminal para fins não judiciais equiparando-se os organismos públicos e privados, a possibilidade de o tribunal, em certos casos, determinar a não transcrição da respectiva sentença nos certificados emitidos para fins não judiciais.
6. É uma forma de reabilitação de evitar a transcrição das condenações passadas há muito tempo com a necessidade de evitar o estigma social do condenado.
7. É uma forma de reabilitação aos deliquentes quando comitam infracções e que sejam perdoados conforme regulada e prevista na lei, de forma geral e abstracta, passa após a constituir um direito do delinquente, como o fundamento de que o tempo reduz o efeito inibitório da sentença e exclui a importância e o significado criminal da punição.
8. Nessa modalidade de reabilitação, todos têm direito de exigir que a sociedade e a administração esqueçam o seu passado.
9. É indubitavelmente um direito pessoal incito no artigo 25° da Lei Básica, como extensão do direito de são iguais perante a lei, sem discriminação em razão de nacionalidade, ascendência, raça, sexo, língua, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução e situação económica ou condição social.
10. A recorrente, mau grado o crime cometido, cuja pena expiou, soube tornar-se uma pessoa idónea e tem revelado, desde a condenação, um bom comportamento moral.
11. Na verdade, não tendo cometido ou infringido depois do referido incidente a prática de ilícitos penais.
12. A recorrente entende que nunca pode ser considerado como antecedentes criminais ou incumprimento das leis da RAEM com uma condenação já reabilitada e não transcrito no registo criminal, especialmente porque o Magistrado, nos termos exigidos por lei, e para além do mínimo tempo exigido legalmente, ao conceder a reabilitação teve ainda de ponderar cuidadosamente muitos factores do interessado e da sociedade.
13. Outrossim, se interpretando a norma sobre os documentos exigidos para o pedido da autorização de residência, o artigo 15.° n.º l 3) do R.A. n.º 5/2003, preceitua claro que o procedimento administrativo exige a apresentação do certificado do registo criminal e não de sentenças condenatórias já reabilitadas.
14. Violou assim a entidade recorrida a norma da alínea 1) do n.º 2 do artigo 9.° da Lei n° 4/2003 e do artigo 15.° n.º l 3) do R.A. n.º 5/2003.
15. Estabelecem-se ainda no artigo 9.° n.º 2 da Lei n.º 4/2003 uma série dos aspectos aos quais se deve atender para efeitos de concessão da autorização de residência.
16. Além de antecedentes criminais, dispõe-se que ao analisar o requerimento da autorização, deve tomar em conta os outros factores, tais como meios de subsistência de que o interessado dispõe; finalidades pretendidas com a residência na RAEM e respectiva viabilidade; actividade que o interessado exerce ou se propõe exercer na RAEM; laços familiares do interessado com residentes da RAEM; razões humanitárias, nomeadamente a falta de condições de vida ou de apoio familiar em outro país ou território.
17. Assim, o despacho recorrido não deve ponderar somente de antecedentes criminais, visto que foi já reabilitado o direito judicial da recorrente ao abrigo do Decreto-Lei n.º 27/96/M e existem os outros aspectos favoráveis à autorização de permanência.
18. A recorrente é esposa e mãe de dois residentes permanentes de Macau.
19. Está casado desde 1994, de quem têm um filho.
20. A recorrente residiu em Macau com a família desde 1994 e era titular do Título de Residência Temporário.
21. Após a soltura em 2005, a recorrente continuou a residir estávelmente em Macau e tem passado maior tempo em Macau do que na sua terra natal - Tailândia.
22. No entanto, a recorrente tem sido "obrigada" para dar voltas períodicamente para a Tailância, uma vez que, segundo as regras de vistos concedidos pelo Directivas do Serviço de Migração de Macau, após de permancer 50 ou 80 dias em Macau, consoante houve prorrogação ou não de vistos de permanência, a recorrente só poderá regressar para Macau após de dar uma volta na sua terra natal por mais de 30 dias.
23. A recorrente residiu assim habitualmente em Macau, e que o tempo de permanência computado em Macau tem tido nunca inferior a 8 meses por ano.
24. Segundo o artigo 30.º n.º 2 do Código Civil, Macau trata-se da residência habitual e o centro efectivo estável da vida pessoal da recorrente.
25. Os pais da recorrente já foram falecidos.
26. Por isso, a recorrente actualmente tem só, e apenas só, familiares em Macau - o marido e o filho.
27. Cada vez que tinha dar uma volta a Tailândia para poder alcançar novos vistos para entrada a Macau, a recorrente vivia lá sózinha sem apoio familiar.
28. A recorrente tem vivido à custa exclusiva do seu marido desde o casamento e não tem rendimentos próprios.
29. Por sua vez, o filho da recorrente que embora com 21 anos de idade, mas sofre de deficiência intelectual.
30. E é essa a maior pretensão da recorrente, uma simpática esposa e mãe, empenhando-se no governo interno com especial finalidade para residir em Macau sacrificando especialmente e indispensavelmente aos cuidados do filho que sofre de deficiência intelectual.
31. O despacho recorrido violou assim também noutros aspectos do n.º 2 do artigo 9.° da Lei n.º 4/2003, nomeadamente as alíneas 3), 5) e 6) uma vez que:
32. Não levou em consideração das "Finalidades pretendidas com a residência na RAEM e respectiva viabilidade" e "Laços familiares do interessado com residentes da RAEM", concretamente não ponderou a finalidade pretendida da recorrente em obter residência é de reunir com os únicos íntimos familiares - marido e filho, a salientar especialmente a pretensão de cuidar do seu filho deficiente;
33. Não levou ainda especial consideração das "Razões humanitárias, nomeadamente a falta de condições de vida ou de apoio familiar em outro país ou território.", concretamente não ponderou que a recorrente está viver à custa exclusiva do seu marido e que não tem meio de subsistência ou apoio familiar a não ser em Macau.
34. O acto recorrido é, em consequência dos apontados vícios de violação de lei e anulável nos termos gerais do direito administrativo.
2 檢察院之意見如下:
Interpretado em coerência com a subjacente Informação complementar n.º10249/CESMFR/2014P (doc. de fls.24 a 25 dos autos), o despacho em crise indeferiu, ao abrigo do disposto na alínea 1) do n.º2 do art.9º da Lei n.º4/2003, o pedido de autorização da residência da recorrente, por ela ter sido condenada na prática dum crime de tráfico de droga e, em consequência disso, na pena de 8 anos e 2 meses de prisão.
Na petição inicial, a recorrente solicitou a anulação do despacho em causa, invocando a reabilitação judicial daquela condenação, e a razão humanitária alegadamente traduzida na sua situação de ter vivido à custa exclusiva do seu marido desde o casamento e de precisar de tomar conta do seu filho por sofrer deficiência intelectual, sendo estes dois familiares dela residentes permanentes da REAM.
*
Ora, nos termos da alínea 1) do n.º2 do art.9º da Lei n.º4/2003, a Administração tem que atender, para efeitos de avaliar e decidir qualquer pedido de autorização da residência, os antecedentes criminais dos interessados, e os quais constituem um dos fundamentos de indeferir requerimento da autorização da residência.
Recorde-se que os Venerandos TUI e TSI consolidam a jurisprudência de que o n.º2 do art.9º da Lei n.º4/2003 confere verdadeiro poder discricionário à Administração, cuja avaliação e valorização de antecedentes criminais são judicialmente insindicáveis, salvo se padeçam de erro manifesto ou total desrazoabilidade. (a título exemplificativo, Acórdãos do TUI nos Processos n.º38/2012 e n.º123/2014, do TSI nos n.º766/2011, n.º570/2012 e n.º356/2013).
É constante e uniforme a jurisprudência dos Altos TUI e TSI, no sentido de que a reabilitação, judicial e/ou de direito, nunca impede que a Administração recuse os pedidos de autorização de permanência ou residência em Macau com fundamento em antecedentes criminais. O que nos dão a conta os doutos acórdãos do TUI nos processos n.º36/2006, n.º76/2012 e n.º123/2014, do TSI nomeadamente nos n.º305/2005, n.º741/2007, n.º766/2011, n.º394/2012, n.º340/2013 e n.º827/2014.
E perfilhamos inteiramente a douta tese jurisprudencial de que «A autoridade administrativa é livre de retirar as consequências de uma condenação, ainda que suspensa na sua execução e decorrido já o período de suspensão, bem como de uma investigação criminal, ainda que arquivada por prescrição, para avaliação de uma personalidade em vista dos fins perspectivados, sendo de relevar os interesses referentes à defesa da segurança e ordem públicas.» (Acórdão do TSI no Processo n.º315/2004)
Afirma ainda a sensata jurisprudência, e bem, que decisão judicial de não transcrição da sentença condenatória no certificado do registo criminal bem como a não revogação da suspensão de execução da pena não obsta à valorização de antecedentes criminais pela Administração para negar pedidos de autorização de permanência ou residência em Macau.
De qualquer modo, vale ter sempre presente que «第4/2003號法律第九條規定行政長官或經授權的司長得批給在澳門特別行政區居留的許可，且規定批給時應考慮各種因素，當中包括申請人的犯罪前科，即使上訴人的犯罪已逾若干年數，且判刑亦未見嚴厲，但該犯罪記錄仍不失為一犯罪前科，並可作為批准外地人居留澳門的考慮因素的事實性質。» (Acórdão do TSI no Processo n.º244/2012)
Em esteira, não nos resta margem para dúvida de que se torna irremediavelmente infundada a arrogada violação das disposições na alínea 1) do n.º2 do art.9º da Lei n.º4/2003 e na alínea 3) do n.º1 do art.15º do Regulamento Administrativo n.º5/2003.
*
Mesmo seja subsumível ao conceito indeterminado de «razões humanitárias», sufragamos a sensata jurisprudência do Venerando TUI, que sustenta (Acórdão no Processo n.º76/2012): As razões humanitárias não conduzem necessariamente à renovação da autorização de residência, sendo apenas um dos factores atendíveis na tomada da decisão administrativa, conforme o disposto na al. 6) do n.º2 do art.9.º da Lei n.º4/2003. Os interesses públicos subjacentes na ponderação de renovação ou não de autorização de residência prevalecem, em princípio, sobre os interesses individuais de interessados de residir em Macau.
Perfilhamos também a criteriosa jurisprudência que inculca «在家庭利益和國家安全利益有衝突時，毫無疑問必須以國家利益為優先考慮。在本個案，上訴人主張的家庭團聚和共同生活的利益遠不能凌駕澳門特別行政區內部安全的利益，因此，立法者在4/2003號法律已明示賦予執法的行政當局在考慮非澳門居民申請在澳門居留時必須考慮的因素，當中包括申請人的犯罪前科。既是法律所規定者，實難以理解依法行事的保安司司長如何通過其否決居留申請事能違反《家庭政策綱要法》的規定。» e «雖然上訴人提出的居留許可聲請被否決，但毫無疑問，有關被上訴的行政行為明顯是為了謀求公共利益，尤其為確保公共安全及社會穩定，因此上訴人的個人利益應當給予讓步。» (Acórdãos do TSI no Processos n.º787/2011 e n.º570/2012)
Na mesma linha de consideração, e atendendo devidamente à dita condenação da recorrente, acreditamos, com certeza e tranquilidade que o acto recorrido é irrefutável, não infringindo nenhuma das disposições referidas na conclusão 31 da petição. Daí flui a flagrante insubsistência deste argumento.
***
Por todo o expendido acima, propendemos pela improcedência do presente recurso contencioso.
3 見終審法院分別於2012年07月31日、2012年05月09日、2000年04月27日及2000年05月03日在卷宗編號38/2012、13/2012、6/2000及9/2000作出之裁判書，以及中級法院分別於2012年07月05日、2011年12月07日及2011年06月23日在卷宗編號654/2011、346/2010及594/2009作出之裁判書。
4 見終審法院分別於2007年12月13日、2012年12月14日及2015年01月28日在卷宗編號36/2006、76/2012及123/2014作出之裁判書，以及中級法院分別於2006年05月25日、2008年07月17日、2012年07月26日、2013年02月21日、2013年12月05日及2015年11月19日在卷宗編號305/2005、741/2007、766/2011、394/2012、340/2013及827/2014作出之裁判書。
---------------
------------------------------------------------------------
---------------
------------------------------------------------------------
5
106/2015