上訴案第63/2016號
上訴人：A
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一、案情簡介
2015年2月6日，在第CR2-13-0052-PCC合議庭刑事案中，上诉人A被判處一項第5/91/M號法令第9條第1款所規定及處罰之少量販毒罪，判處1年3個月徒刑及科處罰金澳門幣6,000元，如不繳納罰金或不以勞動替代則可被轉換為40日監禁。徒刑暫緩2年執行。緩刑條件是嫌犯須附隨考驗制度並接受社會重返廳的社工跟進及輔導，並不得再接觸毒品。
後來，上訴人在緩刑期間，數次被驗出對毒品呈陽性反應，且多次缺席驗尿測試，未有遵守戒毒考驗制度的緩刑條件，原審法院於2015年11月25日在合議庭刑事案聽證之後，作出以下廢止緩刑的決定：
“批示
經聽取被判刑人的聲明、檢察院代表及辯護人的意見，並分析卷宗所有資料，本院作出決定如下：
在本案緩刑期初期，由於社會重返廳社工未能接觸被判刑人A，故未能對其展開戒毒跟進。然而，被判刑人在本案的戒毒計劃開展數個月後，便自2015年9月起多次缺席驗尿測試，亦於2015年7月24日及2015年9月11日被驗出對毒品呈陽性反應，顯示A仍有接觸毒品。此外，觀乎被判刑人在本案緩刑期間的全部表現及態度，可見其對戒毒的態度懶散及消極，多次違反本案訂定的緩刑義務，且未有珍惜本案所給予的緩刑機會。由此可見，門診式戒毒跟進計劃依然未能協助被判刑人戒除毒癮。另一方面，被判刑人A在聲明中又堅拒入住戒毒院舍，顯示染毒多年的被判刑人戒毒決心薄弱，現時亦沒有其他方式使A脫離毒癮，並重過新生，因此，基於被判刑人A多次及重複地違反緩刑義務，法庭認為再給予被判刑人緩刑機會並不能達到刑罰的目的，藉此使其戒除毒癮及以守法方式生活，根據《刑法典》第54條第1款a)項的規定，決定廢止本案暫緩執行徒刑的決定，被判刑人A須服本案判處的一年三個月徒刑。”
上訴人A對廢止暫緩執行徒刑的決定不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由：
1. 上訴人A不服2015年11月25日法官 閣下作出的廢止暫緩執行徒刑的決定，並且，認為被上訴決定沾有的瑕疵 - 出現了已證事實不足以支持該裁判及其他法律問題，將引致有關決定無效。
2. 首先，儘管被上訴的決定指稱：
“便自2015年9月起多次缺席驗尿測試，亦於2015年7月24日及2015年9月11日被驗出對毒品呈陽性反應，顯示A仍有接觸毒品。此外，觀乎被判刑人在本案緩刑期間的全部表現及態度，可見其對戒毒的態度懶散及消極，多次違反本案緩刑義務，且未有珍惜本案所給予的緩刑機會。由此可見，門診或戒毒跟進計劃依然未能協助被判刑人戒除毒癮。另一方面，被判刑人A在聲明中又堅拒入住戒毒院舍，顯示染毒多年的被判刑人戒毒決心薄弱，現時亦沒有其他方式使A脫離毒癮，並重過新生，因此，基於被判刑人A多次及重複地違反緩刑義務，法庭認為再給予被判刑人緩刑機會並不能達到刑罰的目的，藉此使其戒除毒癮及以守法方式生活，（…）”。
3. 然而，但不論是在聽證中所述的時間，還是經翻閱卷宗的書證，作為法官 閣下作出廢止緩刑的依據的“驗尿結果列表”及“社工跟進 - 治療報告書”分別是2015年7月29日及2015年9月18日。
4. 社會重返廳的《整體跟進工作評估》亦作出如下的評估：
“根據戒毒程序A的治療計劃失敗，他必須入住B或C接受院舍戒毒治療一年，若他不入住則不排除廢止本案暫緩執行徒刑的決定。現根據A堅稱其要維持正有的莊荷工作，尤其按他的學習不高而難以再覓高薪的工作，他是不能入住院舍式戒毒。在等候上庭期間，社工會繼續安排他尿檢，例如已安排他於9月22日，9月29日及10月8日接受尿檢測試，他於9月29日未能按時出席，至翌日才出席，聲稱睡不醒。根據社工局戒毒復康處社工表示他9月22日尿檢結果正常，但9月30日則有冰毒陽性反應（即仍有吸毒）。
過去三個月A對本廳的輔導工作及講座尤其輕率，繼續言行古怪，他號聲其於九月份向公司取假不成功，又指同事嫌疑他臉上長的蒼發出嗅味致其不敢坐公車上班，每天皆坐的士往返氹仔工作，所以消耗不少薪金；他求診了D醫院也膚科及每天多次洗澡，又表示經常聽到聲音催促他的名字，他的骨痛及手腳無力，朋友經常推動他吸食毒品，他曾多次拒絕過又私下偷食過，基本上他的工資全揮霍在毒品上。
總的來說兩社工對A的脫毒表現極不樂觀，他亦承認有吸食，同時社工目測到他的神情較為緩慢，臉上蒼漸多，致其聲稱出現幻聽及身體不適等徵狀，這是毒品帶來的後遺症，社工已安排好及會陪同他往仁伯爵綜合醫院求診精神科，他又不配合。當下的他，其實最合宜的是入住院舍式戒毒。”
（見卷宗第393頁。為着適當的法律效力，在此視為全部轉錄。底線及粗字部分為我們加上）
5. 雖然如此，正如有關的《整體跟進工作評估》亦指出：“在等候上庭期間，社工會繼續安排他尿檢。”
6. 因此，上訴人A已於十月份開始，積極地參與社會重返廳安排的問診戒毒加尿檢。
7. 這正如上訴人A在作出聲明聽證時已清楚交待：“於2011年至2014年間自行戒除毒癮，而其現時已戒毒。”
8. 上訴人A現已嚴格地遵守暫緩執行徒刑的義務，積極地接受戒毒治療計劃。
9. 因此，除應有的尊重外，被上訴的決定因未有充份考慮上訴人A自十月份開始的門診戒毒狀況而作出廢止暫緩執行徒刑的決定。
10. 除非有更充份的理據，上訴人A認為被上訴的決定沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款a)項規定的獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判的瑕疵。
11. 因為，根據《刑法典》第53條的規定，在暫緩執行徒刑期間，被判刑者因其過錯而放棄履行任何被命令履行之義務，或放棄遵守任何被命令遵守之行為規則，或不依從重新適應社會之計劃者，法院得作出其他的替代措施。
12. 正如澳門著名的刑法學者Manuel Leal-Henriques在其著作中作出解釋，須深究被判刑者不履行義務的原因。
13. 此外，不論是葡國的司法見解還是澳門特別行政區的合議庭裁判，皆認為須對這情況作深入的查證才作出廢止緩刑的認定。
14. 另一方面，雖然上訴人A初期的參與戒毒的表現並不理想，但自十月份開始到作出聲明聽證之時，以至現在已積極參與社會重返廳的戒毒計劃。
15. 因此，除應有的尊重外，上訴人A的現況，並不符合廢止暫緩執行徒刑的要件。
16. 正如澳門著名的刑法學者Manuel Leal-Henriques在其著作中亦作出詳盡的解釋，對於廢止暫緩執行徒刑須符合特定要件。
17. 另一方面，葡國的著名刑法學者Paulo Pinto de Albuquerque亦要求符合刑罰的宗旨才作出廢止暫緩執行徒刑的決定。
18. 因此，被上訴的廢止暫緩執行徒刑的決定應予廢止，並根據考慮有利於上訴人A的情節，移送卷宗以重新作出公正的決定。
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據：
1. 被上訴決定沒有出現已證事實不足以支持該裁判及其他法律問題。
2. 被上訴法庭除了充分考慮被判刑人的人格、刑罰的目的外，亦已考慮本案暫緩執行依據之目的是否可達至。
基於此，檢察院建議判處上訴人上訴理由不成立，應予駁回，並維持原審法庭的決定。
駐本院助理檢察長提出了法律意見書：
被判刑人A不服初級法院於2015年11月25日廢止本卷宗對其判處之緩刑，而命令執行所判處的1年3個月徒刑之決定而向中級法院提起上訴。
在其上訴理由中，上訴人A認為被上訴的判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款a項及第2款的瑕疵（見第426頁的上訴陳述書）。
我們認為上訴人A的上訴理由不能成立。
根據《刑法典》第54條第1款之規定：
“一、在暫緩執行徒刑期間，如被判刑者作出下列行為，且顯示作為暫緩執行徒刑依據之目的未能藉此途徑達到者，須廢止徒刑之暫緩執行：
a. 明顯或重複違反所命令履行之義務或所命令遵守之行為規則，或重新適應社會之個人計劃；或
b. 犯罪並因此而被判刑。”
在本案中，上訴人A自2015年2月6日被判處1年3個月徒刑，緩刑2年，並附隨考驗制度及須接受戒毒治療之後，該判決於2015年3月5日轉為確定；其曾先後於2015年7月24日、2015年9月11日兩次被驗出吸食毒品，2015年9月多次缺席尿檢。
雖然上訴人A有固定工作（見第441頁）且聲稱想戒除毒癮，等候上庭期間有遵守行為規則，不過觀乎其整體顯露出散慢及消極的戒毒態度，不單沒有遠離毒品，甚至用工資購買毒品吸食等行為，被跟進部門宣告治療計劃失敗（見第393頁），可見，上訴人A不單是種類不履行有關條件或個人計劃，而是顯見地出現對其暫緩執行徒刑所希望達到的犯罪預防目的不可能達致的情況，尤其是期望上訴人A遠離毒品，不再實施跟毒品有關的非法行為的目的已落空。
在此，我們可以總結，單純以監禁作威嚇已不足以令上訴人A不繼續犯罪，尤其不實施涉及毒品的違法行為，有關刑事政策欲透過緩刑制度來達到的目的不能順利運作。
雖然我們清楚知道廢止緩刑應該是最後手段ultima ratio，但當其他措施已不能發揮效果時，正如本案的情況，以及考慮到上訴人A面對被判處的刑罰及緩刑機會時所採取的態度，我們很懷疑對其採取其他措施或方法，諸如延長緩刑期等是否能對其產生任何合適的效果，因為上訴人A的行為表現並不能讓我們對其倘不實際履行徒刑將不繼續實施犯罪，尤其是涉及毒品的違法行為產生信心。
因此，我們認為被上訴的判決並沒有違反《刑法典》第54條第1款之規定，原審法院廢止暫緩執行對其判處之徒刑的決定是正確的。
綜上所述，應宣告上訴人A之上訴理由不成立，應予駁回。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實部分
1、原審法院在本案的判決中認定了以下的事實
- 2007年8月起，嫌犯A開始從事販賣毒品之活動，嫌犯從內地購入毒品，在澳門出售予他人圖利。
- 2007年8月27日凌晨約2時，E致電嫌犯，表示欲購買4克“k仔”（氯胺酮）。
- 由於不久前，嫌犯亦接洽了多名欲購買毒品的買家，包括F、G及H等人。嫌犯A並已相約上述三人在黑沙環I籃球場進行毒品交易。
- 嫌犯A遂帶同8包“k仔”（共約4克）到達上述地點與F、G及H三人會合，H表示欲購買1包“k仔”， 嫌犯A向H表示剛接獲E之來電要求買8包“k仔”，故要求三人一同乘坐的士前往皇朝區J卡拉ok，待其與E進行毒品交易後，剩餘的毒品才出售予H。
- 不久，F、G、H及嫌犯A到達皇朝區J卡拉ok門口，當嫌犯正欲與E進行毒品交易時，兩名治安警員K及L上前截查嫌犯等人。
- 嫌犯A即時將8包“k仔”掉在地上。
- 上述兩名警員與E認識，經與嫌犯及各人協議後，兩名警員欲包庇嫌犯等人，並著嫌犯致電另一名毒品拆家M到N中心附近進行毒品交易。不久，M帶同5包“k仔”抵達上述地點。兩名警員強行將嫌犯的8包“k仔”交與M手上，目的為使嫌犯脫罪。（兩名警員之犯罪事實已於CR4-09-0233-PCC號案件審判）
- 經化驗證實，上述13包白色粉末淨重為10.840克，含有第5/91/M號法律附表II-C所列之“氯胺酮”成份，經定量分析，“氯胺酮”百分含量為74.76%，含量淨重8.104克。
- 嫌犯A持有上述毒品之目的是出售予他人，從而獲取金錢報酬。
- 嫌犯A是在自由、自願及有意識的情況下，故意作出上述行為。
- 嫌犯A明知上述行為違法，會受法律制裁。
另外還證實如下事實：
- 嫌犯在審訊聽證中作出了重要的承認。
- 嫌犯聲稱是莊荷，每月收入約為澳門幣16,500元。
- 具有小學學歷程度，需供養1名弟弟。
- 根據刑事紀錄證明，嫌犯是初犯。
未被證實之事實：
- 嫌犯所持有的8包“k仔”，含量淨重為4.987克。
2、2015年2月6日，原審法院基於這些事實判處A被判處1年3個月徒刑，緩刑2年，並附隨考驗制度及須接受戒毒治療。
3、該判決於2015年3月5日轉為確定。
4、上訴人曾先後於2015年7月24日、2015年9月11日兩次被驗出吸食毒品。
5、2015年9月多次缺席尿檢。
6、在法官對其作出聽證時，上訴人表示寧可死也不願意入住社院戒毒和入獄服刑。
三、法律部分
上訴人在本上訴所爭論的是關於《刑法典》第54條第l款a項的適用問題，認為原審法院獨任庭無充份考慮上訴人的人格，其個人狀況及經濟狀況。
就廢止緩刑的法定條件，本案中最關鍵的一點，是分析行為人在緩刑期間作出的符合同一條文a項或b項所指的違反行為，從預防犯罪的目標考慮是否仍然能透過一個刑罰的威嚇而達到，而且，是否已不存在任何合理的期盼令法院相信行為人仍具備充足守法的能力。
雖然上訴人A有固定工作（見第441頁）且聲稱想戒除毒癮，等候上庭期間有遵守行為規則，不過，從緩刑的初期，社工沒有辦法接觸上訴人，至開始戒毒計劃時，多次缺席驗尿，甚至在2015年7月24日及2015年9月11日驗尿呈陽性。此外，顯露出散慢及消極的戒毒態度，不單沒有遠離毒品，甚至用工資購買毒品吸食等行為，被跟進部門宣告治療計劃失敗（見第393頁），甚至在法官聽證時表示寧可死也不願意入住社院戒毒和入獄服刑。可見，上訴人A不單是不履行有關條件或個人計劃，而是顯見地出現對其暫緩執行徒刑所希望達到的犯罪預防目的不可能達致的情況，尤其是期望上訴人A遠離毒品，不再實施跟毒品有關的非法行為的目的已落空。
眾所周知，毒品的禍害是深不可測的，不但會嚴重影響吸毒者的個人健康，亦是造成家庭問題及社會問題的根源。
所以，當初法院要求上訴人參與戒毒以及考驗制度作為緩刑條件絕對是一個從上訴人利益角度考慮的決定，抱著一個相對遙遠的希望，希望上訴人能把握機會把問題的根源處理。但是，上訴人始終未能珍惜機會。
原審法院在直接接觸以及口頭的原則下，面對上訴人本人，經過聽證，得出了其個人的人格特徵以及其生活環境和條件顯示不能再次透過一個刑罰的威嚇而達到懲罰的目的，也不存在任何合理的期盼令法院相信行為人仍具備充足守法的能力的結論，從而迫不得已作出廢止緩刑的決定。作為上訴法院，我們沒有條件質疑原審法院從第一手資料得出的結論，應該維持其決定。
基於此，我們認為上訴理由不成立，上訴應予以駁回。
四、決定
綜上所述，本院合議庭裁定上訴人A的上訴理由不成立，予以駁回。
判處上訴人繳付3個計算單位之司法費以及上訴的訴訟費用。
確定辯護人的辯護費為1500澳門元，由上訴人支付。
澳門特別行政區，2016年5月19日
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蔡武彬
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José Maria Dias Azedo (司徒民正)
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陳廣勝
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TSI-63/2016 P.10