案件編號: 357/2016 合議庭裁判書日期: 2016年6月30日
主題：
《刑事訴訟法典》第400條第2款a項
獲證明之事實上之事宜不足以支持作出裁判
事實審
在審查證據方面的明顯錯誤
《刑事訴訟法典》第400條第2款c項
氯胺酮
每日參考用量
第17/2009法律第11條第2款
相當輕的販毒行為
裁判書內容摘要
一、 既然原審法庭已就每一條刑事指控事實和嫌犯提出的刑事答辯事實，明確表明認定或不認定的立場，此舉措顯示出原審庭已對案中須調查的爭議事實逐一調查之。如此，原審庭是無從犯下《刑事訴訟法典》第400條第2款a項所指的「獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判」的毛病。
二、 《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所述及的在審查證據方面的明顯錯誤，是指法院在認定事實方面出現錯誤，亦即被法院視為認定或未認定的事實與實際在案件中應被認定或不應被認定的事實不相符，或法院從某一被視為認定的事實中得出一個邏輯上不可被接受的結論，又或者法院在審查證據時違反了必須遵守的有關證據價值的規則或一般的經驗法則，而這種錯誤必須是顯而易見的錯誤。
三、 由於嫌犯非法持有的氯胺酮的份量已超出法定每日參考用量的五倍，法庭無論如何也不得違反第17/2009法律第11條第2款的特別衡量準則，把他上述既證行為定性為「相當輕」的販毒行為。
裁判書製作人
陳廣勝
澳門特別行政區中級法院
合議庭裁判書
上訴案第357/2016號
上訴人： 第二嫌犯A
原審法庭： 初級法院第二刑事法庭合議庭
案件在原審法庭的編號： CR2-15-0280-PCC
一、 案情敘述
澳門初級法院第二刑事法庭合議庭審理了第CR2-15-0280-PCC號刑事案，對案中第一嫌犯B及第二嫌犯A一審判決如下：
「......
判處第一嫌犯B以直接正犯及既遂行為實施了1項8月10日第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰之不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，處以6年6個月實際徒刑。
‒
判處第二嫌犯A以直接正犯及既遂行為實施了1項8月10日第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰之不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，處以4年6個月實際徒刑。
......」（見卷宗第232頁背面至第233頁的判決主文）。
第二嫌犯A不服，透過辯護人向本中級法院提起平常上訴，首先力指原審判決帶有《刑事訴訟法典》第400條第2款a項的瑕疵（因為案中證據是不足以使法庭能判他販毒罪罪成，他僅犯下一項不法吸毒罪），而無論如何，原審法庭在審議案中涉及其販毒罪的入罪證據時是明顯出錯，這使原審判決也沾上《刑事訴訟法典》第400條第2款c項的事實審瑕疵，上訴庭理應至少把他的販毒罪改判為「較輕的販毒」罪（詳見卷宗第301頁至第306頁背面的上訴狀內容）。
就第二嫌犯的上訴，駐原審法庭的檢察官依照《刑事訴訟法典》第403條第1款的規定，作出了答覆，認為上訴理由不成立（詳見卷宗第312至第317頁的上訴答覆書內容）。
案件卷宗經上呈後，駐本院的助理檢察長依照《刑事訴訟法典》第406條的規定，對之作出了檢閱，並發表意見書，亦認為應維持原判（詳見卷宗第329頁至第330頁背面的意見書內容）。
隨後，裁判書製作人依照《刑事訴訟法典》第407條第1款的規定，對卷宗作出初步審查，兩名助審法官亦依照同一訴訟法典第408條第1款的規定，對卷宗作出了檢閱。
現須對上訴作出裁決。
二、 上訴裁判書的事實依據說明
本院經翻閱卷宗內的資料後，得知原審法庭的判決書內容如下：
「判決書
澳門特別行政區初級法院第二刑事法庭合議庭法官判決：
1. 案件叙述：
澳門特別行政區檢察院向初級法院以普通訴訟程序及合議庭形式控告：
第一嫌犯：B，男性，......，......，持有香港永久性居民身份證，編號為......，19......年......月......日出生於......，父母名分別為......和......，在本澳沒有固定居所，其香港住址為......，電話：......（香港），現因本案被羈押於澳門監獄；
第二嫌犯：A，男性，......，......，持有澳門特區永久性居民身份證，編號為......，19......年......月......日出生於......，父母名分別為......和......，居於澳門......，電話：......（澳門），現因本案被羈押於澳門監獄。
‒
指控內容：
2015年5月29日晚約十時第一嫌犯依第二嫌犯的要求進入澳門後，在第二嫌犯所指定的澳門寰宇天下附近的“XX餐廳＂將其所攜帶兩包各重19.02克的氯胺酮（市值約港幣陸仟元）交予第二嫌犯。
由於第二嫌犯聲稱現金不足，第一嫌犯只收取到港幣貳仟元。
同月31日第二嫌犯再致電第一嫌犯，表示無法取得購買前述毒品的足夠款項，因此欲將其中一包毒品退還給第一嫌犯。
同日晚約八時四十五分第一嫌犯進入澳門特區後於當晚約十一時依第二嫌犯指示前往黑沙環海邊馬路XX花園第十四座大門外等候該嫌犯。
當第二嫌犯從XX花園第十四座內走出與第一嫌犯會合並欲離開時被在附近監視的治安警察局警員截停。
經第一嫌犯同意，警員在其左腳和右腳所穿襪子與腳踝位置分別搜出一個以透明膠袋包裹著的透明白色晶狀體，經稱重，每個膠袋內分別放有8.576克和13.482克的白色晶體，司法警察局刑事技術廳對該等晶體所進行定量分析顯示含有第17/2009號法律附表二C所列之氯胺酮含量分別為77.7%及83.9%，也就是說其中氯胺酮的總含量分別為6.66克及11.3克。
經第二嫌犯同意，警員在其內褲內搜出壹包裝有透明白色晶體的透明膠袋，經稱重，該等白色晶體總重18.468克，司法警察局刑事技術廳對該等晶體所進行定量分析顯示含有第17/2009號法律附表二C所列之氯胺酮的含量分別為80.7%，也就是說其中氯胺酮的總含量為14.9克。
警員隨後再到第二嫌犯位於XX花園第十四座XX樓XX室的家中進行搜索時，在客廳茶几抽屜內搜出一個裝有白色晶狀體的紙包，經稱重，該等晶狀體淨重1.475克。經鑑定後，證實有關晶狀體含有第17/2009號法律附表二C所列的“氯胺酮＂。
第一和第二嫌犯在自由、自願及有意識的情況下作出以上行為。
第一和第二嫌犯清楚知悉上述毒品的性質和特徵，仍然在自由、自願及有意識的情況下，非法出售、購買及持有法律所禁止的含氯胺酮成分的物質。
第一和第二嫌犯清楚知悉其上述行為被法律所禁止，會受法律之相應制裁。
‒
基於此，檢察院指控第一嫌犯B及第二嫌犯A為直接正犯及既遂行為觸犯了1項第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰之不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪。
‒
第二嫌犯A向本法庭提交載於卷宗第155至第159頁的書面答辯，聲稱嫌犯的行為應僅構成1項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪而非控訴書所指控的1項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪。
第一嫌犯B沒有提交任何書面答辯。
‒
已確定的訴訟前提條件維持不變，隨後以符合法律所要求的有關程序進行審判。
*
2. 理由說明：
完成對整個案件的分析後，現把以下對裁決具重要性的事實列為已證事實：
2015年5月29日晚約十時第一嫌犯依第二嫌犯的要求進入澳門後，在第二嫌犯所指定的澳門寰宇天下附近的“XX餐廳＂將其所攜帶兩包各重19.02克的氯胺酮（市值約港幣陸仟元）交予第二嫌犯。
由於第二嫌犯聲稱現金不足，第一嫌犯只收取到港幣貳仟元。
同月31日第二嫌犯再致電第一嫌犯，表示無法取得購買前述毒品的足夠款項，因此欲將其中一包毒品退還給第一嫌犯。
同日晚約八時四十五分第一嫌犯進入澳門特區後於當晚約十一時依第二嫌犯指示前往黑沙環海邊馬路XX花園第十四座大門外等候該嫌犯。
當第二嫌犯從XX花園第十四座內走出與第一嫌犯會合並欲離開時被在附近監視的治安警察局警員截停。
經第一嫌犯同意，警員在其左腳和右腳所穿襪子與腳踝位置分別搜出一個以透明膠袋包裹著的透明白色晶狀體，經稱重，每個膠袋內分別放有8.576克和13.482克的白色晶體，司法警察局刑事技術廳對該等晶體所進行定量分析顯示含有第17/2009號法律附表二C所列之氯胺酮含量分別為77.7%及83.9%，也就是說其中氯胺酮的總含量分別為6.66克及11.3克。
經第二嫌犯同意，警員在其內褲內搜出壹包裝有透明白色晶體的透明膠袋，經稱重，該等白色晶體總重18.468克，司法警察局刑事技術廳對該等晶體所進行定量分析顯示含有第17/2009號法律附表二C所列之氯胺酮的含量分別為80.7%，也就是說其中氯胺酮的總含量為14.9克。
警員隨後再到第二嫌犯位於XX花園第十四座XX樓XX室的家中進行搜索時，在客廳茶几抽屜內搜出一個裝有白色晶狀體的紙包，經稱重，該等晶狀體淨重1.475克。經鑑定後，證實有關晶狀體含有第17/2009號法律附表二C所列的“氯胺酮＂。
第一和第二嫌犯在自由、自願及有意識的情況下作出以上行為。
第一嫌犯清楚知悉上述毒品的性質和特徵，仍然在自由、自願及有意識的情況下，非法出售及持有法律所禁止的含氯胺酮成分的物質。
第二嫌犯清楚知悉上述毒品的性質和特徵，仍然在自由、自願及有意識的情況下，非法購買及持有法律所禁止的含氯胺酮成分的物質。
第一和第二嫌犯清楚知悉其上述行為被法律所禁止，會受法律之相應制裁。
‒
另外還證實如下事實：
第一嫌犯聲稱已失業6個月。
具有小學六年級學歷程度，須供養母親。
第二嫌犯聲稱是售貨員，每月收入約為澳門幣20,000至30,000元。
具有中學三年級學歷程度，須供養同居女友及一名未成年的兒子。
根據刑事紀錄證明，第一嫌犯是初犯。
‒
在卷宗第CR3-15-0451-PCS號獨任庭普通刑事訴訟程序中，有關事實發生於2014年8月27日，第二嫌犯A因實施1項8月10日第17/2009號法律第14條所規定及處罰之不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，於2015年12月17日被判處2個月徒刑，徒刑暫緩執行，為期1年6個月。
‒
以及卷宗第155至第159頁由第二嫌犯A所提交的書面答辯狀的以下重要事實：
嫌犯是氯胺酮及可卡因的吸毒者（4°）。
第一嫌犯B曾向第二嫌犯A提供氯胺酮（5°，12°）
第二嫌犯A須供養其同居女友及一名未成年的兒子（18°）
‒
未被證實之事實：
控訴書：
沒有，鑒於控訴書內全部重要事實已獲證實。
卷宗第155至第159頁由第二嫌犯A所提交的書面答辯：
嫌犯A是一名經常吸食氯胺酮及可卡因的吸毒者（4°）。
嫌犯A所吸食的氯胺酮及可卡因是由第一嫌犯B向其出售的。（5°）
嫌犯A從未向他人送贈、準備出售、出售、分發、讓與。（10°）
嫌犯A購買毒品（氯胺酮及可卡因）是為其個人吸食之用。（11°）
嫌犯A每日吸食6至7次毒品、每次1克。（13°）
嫌犯A是在家中吸食毒品。（14°）
嫌犯A為初犯者。（16°）
‒
事實之判斷：
合議庭對事實之判斷主要建基於所有於審判聽證中提供之證據進行整體之積極分析及比較後而得出，尤其是兩名嫌犯在庭上各自所作的聲明、證人XXX及XXX（兩人均是治安警察局警員，編號分別為XXX號及XXX號）、XXX及XXX（兩人均是第二嫌犯的證人）所作之證言。還有在庭上對載於本卷宗內所有書證，包括司法鑑定化驗所之報告及扣押物之審閱，尤其是從第一嫌犯身上及第二嫌犯身上及住所處所檢獲的毒品數量。
由於第一嫌犯的聲明與其在刑事起訴法庭所提供的聲明出現明顯分歧，因此在庭上亦宣讀了該嫌犯當時所作的聲明。在該聲明中，嫌犯稱嫌犯A平均一至兩日便向嫌犯購買一次毒品，每次約購買12至13克毒品，至今嫌犯A共向其支付了約3萬至4萬元的費用。走次於嫌犯A身上搜出而被警方所扣押的19克多的毒品，嫌犯A曾向其本人表示是替朋友購買的。
第二嫌犯在庭上聲稱，案發時相約第一嫌犯是為了向該嫌犯退回毒品。稱其為一名經常吸食氯胺酮及可卡因的吸毒者，平均會每星期一至兩次向第一嫌犯購買毒品，每日吸食6至7次、每次1克，主要吸食氯胺酮及可卡因。否認曾向他人出售毒品。
根據證人治安警察局警員編號分別為XXX號的XXX及XXX號的XXX所作的證言，由於收到舉報，故於2015年5月31日約20時00分在外港客運碼頭作出部署，並對第一嫌犯進行跟蹤及監視。後來，發現該嫌犯在黑沙環海邊馬路近XX花園第十四座門外與第二嫌犯會面，期間，由於兩人察覺被警員監視，故隨即轉身離開，有見及此，警員即上前截停兩名嫌犯。接著，在第一嫌犯身上及第二嫌犯身上及住所搜出本案所指的毒品。
經綜合第一嫌犯的自認、第二嫌犯的陳述及各證人的證言，再結合兩名嫌犯被警員拘留時的情節、被檢獲的物證，尤其毒品的數量及收藏方法，已能讓合議庭毫無疑問地認定所有指控第一及第二嫌犯的犯罪事實。須指出，除了第一嫌犯的自認及陳述，第二嫌犯在庭上所作的解釋，理由牽強且不可信，尤其是吸食毒品的份量、次數及頻率大大超出任何甚至毒癮較深的吸毒者且亦大大超出其報稱的經濟能力。因此，根據經驗法則，合議庭已能認定兩嫌犯尤其是第二嫌犯，取得本案所檢獲的毒品並非用作其個人吸食的。
‒
法律部份：
履行事實的分析從而決定所適用的法律。
根據8月10日第17/2009號法律第8條第1款之規定：“在不屬第14條所指情況下，未經許可而送贈、準備出售、出售、分發、讓與、購買或以任何方式收受、運載、進口、出口、促成轉運或不法持有表一至表三所列植物、物質或製劑者，處3年至15年徒刑 ＂。
經查明有關事實，毫無疑問地第一嫌犯B及第二嫌犯A是在有意識、自由及故意之情況下以直接正犯及既遂行為各自實施了1項8月10日第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰之不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪且完全符合由上述法規規定的罪狀中所有主觀及客觀上均可予以歸責之要件。
根據《刑法典》第65條的規定，在確定具體的刑罰的時候應考慮行為人的過錯及刑事預防目的之要求，此外還有不法的程度，實施的方式，相關後果的嚴重性，有關應負義務的違反程度，故意的程度，犯罪時所表露的情感及犯罪的動機，其個人及經濟條件狀況，行為之前後比較以及嫌犯之年齡及所搜獲之毒品之數量及更多經查明的具體情況後，因此合議庭認為第一嫌犯及第二嫌犯應分別被判處6年6個月徒刑及4年6個月徒刑。
*
3. 決定
綜上所述，合議庭現裁定控訴因事實獲證明屬實而控訴理由成立，並判決如下：
判處第一嫌犯B以直接正犯及既遂行為實施了1項8月10日第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰之不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，處以6年6個月實際徒刑。
‒
判處第二嫌犯A以直接正犯及既遂行為實施了1項8月10日第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰之不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，處以4年6個月實際徒刑。
‒
判處第一嫌犯及第二嫌犯分別繳付4個及6個計算單位之司法費及連帶承擔其他負擔。
訂定第一嫌犯辯護人辯護費為澳門幣2,000元。
另外，根據1998年8月17日第6/98/M號法律第24條第2款的規定，判處各嫌犯每人向法務公庫作出澳門幣600元的給付。
將卷宗第8頁第3點及第18頁第5至第7點所指的扣押物發還有關嫌犯（還看卷宗第84頁及第109頁—3部手提電話、附屬零件及現金澳門幣1,000元）。
根據《刑法典》第101條第1款之規定，宣告卷宗第8頁第1至第2點及第22頁第8點所指的扣押物喪失並歸本特區所有，以及根據8月10日第17/2009號法律第23條及《刑法典》第101條第3款之規定，適時銷毀有關扣押物，包括毒品。
通知身份證明局作刑事記錄登記。
作出必要通知。（按照8月10日第17/2009號法律第33條規定）
作出通知。
......」（見卷宗第229至第233頁的判決書原文）。
三、 上訴裁判的法律依據說明
本院須指出，上訴庭除了須依職權審理的事項外，祇須解決上訴人在上訴狀的結語部份所具體提出和劃定的問題，而毋須分析上訴人在提出這些問題時所主張的每項理由（此一見解尤可見於本中級法院第47/2002號案2002年7月25日合議庭裁判書、第63/2001號案2001年5月17日合議庭裁判書、第18/2001號案2001年5月3 日合議庭裁判書、第130/2000號案2000年12月7日合議庭裁判書，和第1220號案2000年1月27日合議庭裁判書內）。
第二嫌犯在上訴狀內首先力指原審判決帶有《刑事訴訟法典》第400條第2款a項所指的「獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判」的瑕疵。
本院經細閱原審判決的內容後，得知原審法庭已就每一條刑事指控事實和上訴人當初提出的刑事答辯事實，明確表明認定或不認定的立場，此舉措已顯示出原審庭已對案中須調查的爭議事實逐一調查之。如此，原審庭是無從犯下上述法律條文所指的毛病。
上訴人在主張該項瑕疵時，其實祇是在堅持其「在2015年5月29日向第一嫌犯購買的兩包氯胺酮毒品中至少有部份是供上訴人自己吸食」的結論。
然而，即使原審法庭也認定上訴人是氯胺酮吸毒者，這也並不代表其於2015年5月31日晚上被警方在其內褲內搜出的一包白色晶體（其內有淨重14.9克純量氯胺酮）是他本人用以自己吸食之用。
而事實上，根據原審既證事實，該包白色晶體正是上訴人於當晚「欲退還給」第一嫌犯的。如此，上訴人這行為實已符合第17/2009號法律第8條第1款的販毒罪入罪條文中所指的「運載」毒品行為。在結合原審其他既證事實下，原審的販毒罪定罪決定正確，本院不得改判上訴人祇是犯下該法律第14條所指的不法吸食毒品罪。
上訴人也力指原審法庭在審議案中涉及其販毒罪的入罪證據時明顯出錯。
本院得指出，根據《刑事訴訟法典》第114條的規定，評價證據係按經驗法則及有權限實體之自由心證為之，但法律另有規定者除外。
換言之，法官在對構成訴訟標的的具爭議事實，在事實審層面上作出認定或不認定時，除了法律對評價證據方面另有事先規定的情況，最終仍須按經驗法則去分析、評價案中的所有證據材料，從而判斷哪些事實屬實、哪些不屬實。
當法官對事實審的最終判斷結果尤其違反了人們日常生活的經驗法則時，便是在審議證據上犯下明顯錯誤。
故除法律另有規定者除外，經驗法則既是自由心證的指引明燈，也是自由心證的一個不可衝破的限制。脫離一般經驗法則的自由心證，實為法所不容。
正是這緣故，中級法院在過往多個刑事上訴案（而較近年的案例可見於中級法院第789/2011號刑事上訴案2012年3月15日的合議庭裁判書）中，均認為，《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所述及的在審查證據方面的明顯錯誤，是指法院在認定事實方面出現錯誤，亦即被法院視為認定或未認定的事實與實際在案件中應被認定或不應被認定的事實不相符，或法院從某一被視為認定的事實中得出一個邏輯上不可被接受的結論，又或者法院在審查證據時違反了必須遵守的有關證據價值的規則或一般的經驗法則，而這種錯誤必須是顯而易見的錯誤。
出於相同理由，《刑事訴訟法典》第400條第2款另亦明確規定，上訴得以原審法院在「審查證據方面明顯有錯誤」為依據，祇要這涉及事實審的瑕疵係單純出自卷宗所載之資料，或出自該等資料再結合一般經驗法則者。
本院經分析原審法庭就販毒罪的事實審結果所發表的判案理由說明（詳見已於上文照原文轉載的內容），認為對任何一個能閱讀原審判決書內容的人士，均會在閱讀後，按照人們日常生活的經驗法則，認為原審的事實審結果並非不合理。而原審法庭也在判決書內解釋了其自由心證的形成過程。
換言之，本案的販毒罪入罪證據和事實皆充份和合符邏輯。第二嫌犯在販毒罪方面是罪有應得，本院依法不能把其販毒罪改判為第17/2009號法律第11條第1款所指的「較輕的販毒」罪。這是因為他於2015年5月31日晚被警方在其內褲內搜出的氯胺酮，經化驗證實，為淨重14.9克的純量氯胺酮，而單此份量已遠超過該法律就氯胺酮而定下的0.6克每日參考用量的五倍。另須強調的是，由於上訴人上述在內褲內非法持有的氯胺酮的份量已超出法定每日參考用量的五倍，法庭無論如何也不得違反第17/2009法律第11條第2款的特別衡量準則，把他在本案的上述既證行為定性為「相當輕」的販毒行為。
至此，本院已可裁定第二嫌犯的上訴理由是不成立的，而毋須再審議他在上訴狀內提出的其餘種種次要情事。
四、 判決
綜上所述，中級法院刑事合議庭裁定第二嫌犯A的上訴理由不成立。
上訴人須支付上訴的訴訟費用，當中包括肆個訴訟費用計算單位的司法費和其辯護人應得的澳門幣貳仟捌佰元上訴服務費。
把本判決告知初級法院第CR3-15-0451-PCS號刑事案。
澳門，2016年6月30日。
__________________________
裁判書製作人
陳廣勝
__________________________
第一助審法官
譚曉華
__________________________
第二助審法官
蔡武彬
1
第357/2016號（刑事上訴）案 第16頁/共16頁