--- 簡要裁判 (按照經第9/2013號法律修改的<<刑事訴訟法典>>第407條第6款規定) --------
--- 日期：28/07/2016 --------------------------------------------------------------------------------------------------
--- 裁判書製作法官：譚曉華法官 --------------------------------------------------------------------------------
簡要裁判
編號：第188/2015號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2016年7月28日
一、 案情敘述
於2014年12月12日，嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR3-14-0282-PCS號卷宗內被裁定以直接正犯及既遂方式觸犯一項8月2日第6/2004號法律第16條第1款規定及處罰的非法僱用罪，被判處三個月徒刑，准以相同日數罰金代替，每天以澳門幣150圓計算，即總數為澳門幣13500圓，倘不繳付或不以工作替代，則需服所判徒刑。
嫌犯不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 關於審查證據方面明顯有錯誤方面，在原審法院的判決中，以下的獲證實事實均存在審查證據方面的明顯錯誤：
-2011年3月21日，B持編號為XXX的中國護照進入本澳，准予逗留在本澳的期限至2011年3月23日屆滿，惟該逗留期限過後，B仍一直在本澳逗留(參見卷宗第16頁)。
-2011年5月5日，C持編號為XXX的中國護照進入本澳，准予逗留在本澳的期限至2011年5月12日屆滿(參見卷宗第20頁)。
-2011年5月7日，上訴人A在朋友介紹下，得知B可提供上門修甲服務，故隨即致電預約B於翌日上門修甲，雙方更協議修甲費用為澳門幣八十元。
-2011年5月8日晚上約8時，上訴人A駕駛汽車到達鏡湖醫院附近的迴旋處，接載B前往位於巴黎街101號大豐廣場曉豐閣XX樓XX室的住所，隨即B便替上訴人A修甲。當時，B表示C稍後就會自行前來向上訴人A提供面部美容服務。
-同日晚上約10時，C亦到達上址。
-上訴人A聘請B為其上門提供有關服務時，沒有要求查看其身份證明文件。
-2011年5月9日凌晨約1時，在完成上指修甲服務後，上訴人A給予B澳門幣一百元作為報酬，另外給予了C一百五十元，接著，上訴人A便駕車與丈夫D一起搭載B和C，以便將兩人送返鏡湖醫院附近的迴旋處。
-當上指車輛駛至孫逸仙大馬路近金沙娛樂場巴士站時，被正在該處進行查車行動的治安警察局警員截停，從而揭發事件；同時，警員更在B的隨身物品中發現用作修甲及美容用途的工具。
-上訴人A明知只有持特定合法證件的人士才能受僱在本澳工作，並在明知B是工可能不持有任何在本澳工作的合法文件的情況下仍僱用她，且接受被僱用者沒有在本澳受僱工作的合法證件的可能性。
-上訴人A是在自由、自願及有意識的情況下作出上述行為，且清清楚知識知道其行為觸犯法律，會受法律制裁。
-同時證實上訴人的個人經濟狀況如下：
上訴人具有大學學歷，會計。
每月收入約為澳門幣20, 000元。須供養父母親及一名兒子。
上訴人為初犯。
2. 根據上述卷宗第34背頁第12行所載：『若知道兩人是國內居民，必定不會聘用兩人提供服務』；及
3. 根據第2背頁尾第7行所載：於2011年5月7日，上訴人朋友E曾向其表示：『認識一位修甲員(原來只持有單程通行證)落左口黎』
4. 於2011年5月8日20時，應B要求，使駕駛輕型汽車(車輛編號XXXX到鏡湖醫院附近接載B，之後來到巴黎街101號大豐廣場曉豐閣XX樓XX座進行修甲，
5. 上訴人意識裡認為該位修甲員是一位移民，持有非永久性居民身份證，另一方面，當上訴人致電相約修甲員B時，修甲員的電話號碼並非中國內地號碼，而是澳門的電話號碼，XXX，在電話中，B並非叫上訴人往關口或北區接她，而是到鏡湖醫院附近接載她，
6. 最重要的是：無論是B外型，衣著打扮，說話時的口音等，完完全全與一個澳門土生土長的女士無異，而且，80元的修甲費屬正常價格，上訴人根本無需聘用無證者或黑工，上訴人『聘用』黑工對其一點好處也沒有，
7. 上訴人見E平時工作小心，與朋友E之間存在著相當的信任關係，上訴人深信，其朋友E絕對不會向其介紹一名無證者或黑工，為其提供修甲服務，
8. 除了上訴人對B的身份深信不疑之外，當天，其丈夫(D)亦在場，憑B的外型，一身衣著打扮，說話時的口音等，完完全全不像一位國內人士，當抵達大豐廣場曉豐閣XX樓XX座時，上訴人因懷孕影響，開始感到頭暈及作嘔，需躺下休息。
9. 由於上訴人清楚知道聘用無證者工作是違法的，正如，根據上述第1點內容，其明確表示：『若知道兩人是國內居民，必定不會聘用兩人提供服務』，
10. 整個案件關鍵是，上訴人基於深信同事曾在澳門聘用的修甲員，並將之推薦予上訴人，按照同事平時處事謹慎的作風，上訴人認定修甲員一定是合法在澳門的工作的人士，再加上，上訴人是家庭經濟支柱，其日常行事也是小心謹慎，且，
11. 根據整個卷宗的證人證言及上訴人證言得知，整個事件沒有預謀、沒有涉及任何利益，因為，上訴人所支付的修甲費是市場價，更何況，上訴人當時剛懷孕約一個半月，當抵達大豐廣場曉豐閣XX樓XX座時，上訴人因懷孕影響，開始感到頭暈及作嘔，需躺下休息。
12. 按照經驗法則，若上訴人有預謀聘用任何逾期逗留人士，當晚修甲完畢之後，絕對不可能接送逾期逗留人士，或黑工回到原來接她的地方，即鏡湖醫院。
13. 更加一定不會，當從遠處看見警方截查車輛時，自動打燈並把車輛駛進『查車區』內。
14. 正常反應是：應加速離開、轉變駕駛方向甚至有作賊心虛的反應。
15. 關於獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判方面，透過庭審錄音，獲證明以下之事實：
-事發時，上訴人因剛懷孕，而感身體不適，感到又暈又嘔。
-證人E在其庭上證言時指出：『我就搵佢(即無證者B)做過一次』及，
-『有向初被告提過，係澳門可以上門幫人做指甲』。
-上訴人在本案中『不存在故意或疏忽』，及，
-上訴人根本不需要用一個等同市價，或高於市價的金額來僱用兩名黑工犯險，尤其是自己是家庭經濟支柱，和正值懷孕期間』
-『E介紹一位好好修甲員，說她有用開，可以上門提供修甲服務，我同證人E份屬同事，大家都係酒店工作，言談之間，知道E同我都有同樣指甲既問題，她說佢有個用開既修甲員可以提供上門服務，因為E平時的為人比我感覺佢做事比較謹慎，而且大家都係酒店工作，入職前需要提交無犯罪記錄，所以我深信E係絕對唔會做犯法既事同埋僱非法勞工。
-『由E所提供既澳門手提電話號碼，當住證人面前打電比修甲員B，大家相約好第二日提供服務』，為此，令上訴人更加相信，E所介紹的人是有證的。
-知道聘請無證者是非法的，所以不會請無證者。
16. 關於審查證據方面明顯有錯誤即審查證據方面明顯有錯誤方面，被上訴判決書第3頁第21行至第23行指出：『A明知只有持特定合法證件的人士才能受僱在本澳工作，並在明知B可能不持有任何在本澳工作的合法文件的情況下仍僱用她，且接受被僱用者沒有在本澳受僱工作的合法證件的可能性』。
17. 被上訴判決書第3頁第24行至第25行指出：『上訴人A是在自由、自願及有意識的情況下作出上述行為，且清清楚知識知道其行為觸犯法律，會受法律制裁。』。對此，
18. 上訴人表示絕對不認同，因為，根據上訴人庭審時的口供：『從來沒有聽過E去大陸修甲，及E表示：“我用開個修甲員落左黎”因此，上訴人認定、並深信該修甲員因取得單程證』
19. 被上訴判決書第3頁第18行至第20行指出：『當上指車輛駛至孫逸仙大馬路近金沙娛樂場巴士站時，被正在該處進行查車行動的治安警察局警員截停，從而揭發事件；…』。這並非事實，根據上述第24點及第25點內容，是上訴人主動把車駕進查車區內，
20. 被上訴判決書第4頁之個人經濟狀況中也漏了指出：『上訴人丈夫現正處於失業狀況』，庭審錄音中亦有相關資料，
21. 關於未有完全根據法律的規定作出量刑方面，根據被上訴判決書第4頁之個人經濟狀況中，不難發現上訴人為家庭支柱，每月收入MOP20,000需要用來供養父母，兒子，失業丈夫，家庭水電費，衣食 住行及約HKD12,000之銀行貸款供款，
22. 由於上訴人認為其沒有作出所指之犯罪行為，因此，上訴人認為三個月之徒刑量刑，或MOP13, 500之罰金代刑對其來說，實是天聞數字。
23. 綜上所述，證實被上訴裁判存有《刑事訴訟法典》第400條第一款及第二款a)項c)項所指的法律問題方面的瑕疵、獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判、審查證據方面明顯有錯誤即審查證據方面明顯有錯誤、以及未有完全根據法律的規定作出量刑之瑕疵及錯誤。尤其是，考慮到被上訴之判決書第6頁第3行至第4行指出：『…考慮到其體僱用關係的時間，兩人關條比較不穩定，情節相對輕微…』，可見被上訴法院是明知當中『僱用』是脆弱的。
請求
綜上所述，請求尊敬的中級法院法官大人閣下
1. 接納本上訴陳述書狀；及
2. 宣告被上訴之裁判存在《刑事訴訟法典》第400條第一款及第二款a) 項c)項所指的法律問題方面的瑕疵、獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判、審查證據方面明顯有錯誤即審查證據方面明顯有錯誤、以及未有完全根據法律的規定作出量刑之瑕疵及錯誤；及廢止被上訴法院判決；
3. 由於第6/2004號法律第16條第1款所規定及處罰的非法僱用罪是一種故意犯罪，行為人的主觀故意是其犯罪構成要件之一，事實上，本案欠缺『處罰前提』中所規定的主觀要素，
4. 因此，應判處上訴人罪名不成立；
倘若 尊敬的法官閣下不這麼認為，則
1. 根據《刑事訴訟法典》第402條第三款及第415條之規定，為了證明上訴人在本案中不存在根據第6/2004號法律第16條第1款所規定，已處罰的非法僱用罪的犯罪故意，下令進行調查證據，為此，傳召上訴人參與聽證；及隨後，
2. 開釋上訴人；及，
3. 廢止被上訴法院判決；
請求法庭作出公正審理。
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 上訴人認為原審判決存在《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項所述瑕疵─獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判。
2. 根據原審判決，控訴書中關於上訴人聘用B的事實，完全獲得證實，並無任何遺漏，而且獲證明之事實相當充份。答辯狀亦無待證事實。因此，就上訴人觸犯第6/2004號法律第16條第1款所規定及處罰之一項非法僱用罪，足以作出有罪判決。上訴人所述瑕疵，並無出現。
3. 上訴人認為，原審法庭沒有按照上訴人的聲明來認定事實，因此，原審法庭在審查證據方面明顯有錯誤。
4. 在本案並沒有出現事實認定上的相互矛盾，亦不存在結論與事實的矛盾，故此，上訴人提出的審查證據的明顯錯誤，並無出現。
5. 上訴人認為，原審法庭在量刑方面過重。
6. 上訴人觸犯第6/2004號法律第16條第1款所規定及處罰之一項非法僱用罪，可處最高二年徒刑，現時被判處三個月徒刑，並准以罰金代 替，每日以澳門幣150元計算，即總數為澳門幣13500元，倘不繳付或不以工作替代，則需服所判徒刑，亦屬適當。
基此，上訴人再次調查證據的請求，應予駁回。
上訴人應理由不成立，原審法庭之判決應予維持，請求法官閣下作出公正判決。
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，完全同意檢察院司法官在其對上訴理由闡述的答覆中所提出的觀點和論據，認為上訴人提出的上訴理由都不成立及應予以駁回。
本院接受上訴人提起的上訴後，裁判書製作人認為上訴理由明顯不能成立，並運用《刑事訴訟法典》第407條第6款b)項所規定的權能，對上訴作簡單的裁判。
二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 2011年3月21日，B持編號為XXX的中國護照進入本澳，准予逗留在本澳的期限至2011年3月23日屆滿，惟該逗留期限過後，B仍一直在本澳逗留（參見卷宗第16頁）。
2. 2011年5月5日，C持編號為XXX的中國護照進入本澳，准予逗留在本澳的期限至2011年5月12日屆滿（參見卷宗第20頁）。
3. 2011年5月7日，上訴人A在朋友介紹下，得知B可提供上門修甲服務，故隨即致電預約B於翌日上門修甲，雙方更協議修甲費用為澳門幣八十元。
4. 2011年5月8日晚上約8時，上訴人A駕駛汽車到達鏡湖醫院附近的迴旋處，接載B前往位於巴黎街101號大豐廣場曉豐閣XX樓XX室的住所，隨即B便替上訴人A修甲。當時，B表示C稍後就會自行前來向上訴人A提供面部美容服務。
5. 同日晚上約10時，C亦到達上址。
6. 上訴人A聘請B為其上門提供有關服務時，沒有要求查看其身份證明文件。
7. 2011年5月9日凌晨約1時，在完成上指修甲服務後，上訴人A給予B澳門幣一百元作為報酬，另外給予了C一百五十元，接著，上訴人A便駕車與丈夫D一起搭載B和C，以便將兩人送返鏡湖醫院附近的迴旋處。
8. 當上指車輛駛至孫逸仙大馬路近金沙娛樂場巴士站時，被正在該處進行查車行動的治安警察局警員截停，從而揭發事件；同時，警員更在B的隨身物品中發現用作修甲及美容用途的工具。
9. 上訴人A明知只有持特定合法證件的人士才能受僱在本澳工作，並在明知B可能不持有任何在本澳工作的合法文件的情況下仍僱用她，且接受被僱用者沒有在本澳受僱工作的合法證件的可能性。
10. 上訴人A是在自由、自願及有意識的情況下作出上述行為，且清楚知道其行為觸犯法律，會受法律制裁。
同時證實上訴人的個人經濟狀況如下：
11. 上訴人具有大學學歷，會計。
12. 每月收入約為澳門幣20000元。
13. 須供養父母親及一名兒子。
14. 上訴人為初犯。
未經證明之事實：
1. 同時，上訴人A尚詢問B是否認識朋友可一同上門替其做面部美容，於是，B便將C引介予上訴人A。
2. 同日晚上約10時，C亦到達上址為上訴人A提供面部美容服務。
3. C有為上訴人A提供面部美容服務。
4. 上訴人A聘請C為其上門提供有關服務時，沒有要求查看其身份證明文件。
5. 上訴人A明知只有持特定合法證件的人士才能受僱在本澳工作，並在明知C可能不持有任何在本澳工作的合法文件的情況下仍僱用她，且接受該被僱用者沒有在本澳受僱工作的合法證件的可能性。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 審查證據方面明顯有錯誤
- 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判
- 量刑
- 再次調查證據
1. 上訴人認為原審法院判決存有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定，上訴亦得以審查證據方面明顯有錯誤為依據，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2001年3月16日，在第16/2000號刑事上訴案判決中認定：“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容，也就是說，已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符，或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則，或職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。”
審查證據方面，原審法院在事實的判斷中作出如下說明：
“考慮到嫌犯之聲明，證人之證言，關於B之部份，本院認為證據充分，可以認定事實；至於關於C之部份，雖然嫌犯表示確有給予共澳門幣150元，因為以為她確實有幫自己提供了服務，致使其當初也在檢察院宣稱C替其美容，但其實她自己當時是睡著了，觀乎證人C宣稱自己並沒有提供服務，證人B關於C提供服務方便作證亦模糊，在本案中，確有可能C有替嫌犯提供美容服務，因為如果沒有服務為何向其支付澳門幣150元，似乎不太合乎常理，但事實上本案中沒有足夠的證據支持我們能夠證實C確確實實有為嫌犯提供美容服務。”
具體分析相關的證據，原審法院除了聽取了上訴人在審判聽證中內所作的聲明，亦在審判聽證中宣讀了及聽取了案中證人的證言，審查了案中的文件等。原審法院客觀分析上述種種證據，並根據自由心證原則對上訴人實施了有關非法僱用罪的事實做出判斷。
上訴人在上訴狀中只是再次否認指控，但是並沒有具體指出原審法庭在審查證據上究竟犯了什麼錯誤。
關於上訴人是否認知B不具合法證件在澳門工作的認定，案中主要證據是雙方介紹人E的證言。經翻查有關證人在刑事起訴法庭曾作的聲明(參閱卷宗第117至118頁)，可以清楚知道，有關證人曾向上訴人提及珠海修甲師傅可以來澳為上訴人修甲，以及提供了B的電話。從有關證言中，原審法庭認定上訴人知悉有關修甲師傅不具合法工作證件的認定十分合理。
上述的證據可客觀、直接及合理地證明上訴人實施了非法僱用罪，而原審法院在審查證據方面並不存在上訴人所提出的任何錯誤，更遑論明顯錯誤。
事實上，上訴人是在質疑原審法院對事實的認定，以表達他對合議庭所認定的事實的不同意見來試圖質疑法官的自由心證，這是法律所不允許的。
當然，不受質疑的自由心證必須是在以客觀的、合乎邏輯及符合常理的方式審查分析證據的基礎上所形成的心證。
但在本案中，原審法院在審查證據方面並未違背以上所提到的任何準則或經驗法則，因此，上訴人不能僅以其個人觀點為由試圖推翻原審法院所形成的心證。
故此，上訴人提出的上述上訴理由明顯不成立。
2. 上訴人亦指控原審判決違反《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定，上訴亦得以獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判為依據，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2009年7月15日，在第18/2009號刑事上訴案判決中認定：“被認定的事實不足以支持裁判就是在案件標的範圍內查明事實時存在漏洞，以致在作為決定依據的被認定事實存在不足或不完整。”
本案中，原審法院已經對起訴書內的事實作出調查，而上訴人亦沒有提交答辯書或事實以作調查，因此，沒有存在查明事實的漏洞。
根據原審法院已確認之事實：“2011年5月8日晚上約8時，嫌犯A駕駛汽車到達鏡湖醫院附近的迴旋處，接載B前往位於巴黎街101號大豐廣場曉豐閣XX樓XX室的住所，隨即B便替嫌犯A修甲。…
嫌犯A明知只有持特定合法證件的人士才能受僱在本澳工作，並在明知B可能不持有任何在本澳工作的合法文件的情況下仍僱用她，且接受被僱用者沒有在本澳受僱工作的合法證件的可能性。
嫌犯A是在自由、自願及有意識的情況下作出上述行為，且清楚知道其行為觸犯法律，會受法律制裁。”
原審法院認定的事實毫無疑問地顯示上訴人與B之間存在勞動關係，亦指明了B的工作內容。原審法院認定的事實完全可以反映雙方之間建立的關係是一個有償的法律關係。
因此，原審判決所依據的事實充足，不存在上訴人所提出《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定的獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判的瑕疵。
故此，上訴人提出的上述上訴理由亦明顯不成立。
3. 上訴人認為原審法院在確定上訴人的刑罰份量方面屬偏重。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
根據原審法院已確認之事實，於2011年5月8日，上訴人A明知只有持特定合法證件的人士才能受僱在本澳工作，並在明知B可能不持有任何在本澳工作的合法文件的情況下仍僱用她，且接受被僱用者沒有在本澳受僱工作的合法證件的可能性。
在量刑時，法院亦須考慮上訴人為本澳居民，在自由、自願及有意識的情況下故意進行非法僱用行為，其主觀故意程度較高。
上訴人所觸犯的一項8月2日第6/2004號法律第16條第1款所規定及處罰的非法僱用罪，可被判處一個月至二年之刑罰，上訴人被判處三個月徒刑，並准以相同日數罰金代替。在訂定日金額方面，考慮上訴人的經濟狀況，原審法庭在50至10000圓的日金額中，只判處上訴人每天以澳門幣150圓計算，即總數為澳門幣13500圓，量刑符合犯罪的一般及特別預防要求，並不存在過重的情況。
因此，上訴人提出的上述上訴理由亦明顯不成立。
4. 上訴人亦提出申請，要求中級法院根據《刑事訴訟法典》第415條規定，進行再調查證據。
根據《刑事訴訟法典》第415條第1款之規定：“在曾將以口頭向獨任庭或合議庭作出之聲明予以記錄之情況下，如發現有第四百條第二款各項所指之瑕疵，且有理由相信再次調查證據可避免卷宗之移送者，則高等法院容許再次調查證據。”
然而，由於在原審判決中並未發現《刑事訴訟法典》第400條第2款所指之瑕疵，無需按照第415條規定再次調查證據。
因此，上訴人上述部分的請求應予否決。
四、決定
綜上所述，裁判書製作人裁定上訴人A的上訴理由明顯不成立，予以駁回。
否決上訴人提出之再次調查證據之申請。
判處上訴人繳付4個計算單位之司法費以及上訴的訴訟費用。
根據《刑事訴訟法典》第410條第3款所規定，上訴人須繳付4個計算單位的懲罰性金額。
著令通知。
2016年7月28日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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