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編號:第624/2016號 (刑事上訴案)
上訴人:A
日期:2016年9月22日

主要法律問題:
- 審查證據方面的明顯錯誤
- 連續犯
- 量刑過重
摘 要

1. 從原審法院對其心證形成極其詳盡的闡述,已清楚表明雖然監控錄像是重要的一環,但並非唯一的證據考慮。這同時亦得配合偵查人員曾作出的調查措施及證人證言而得出的一個綜合考慮。
尤其是在審判聽證中,司警人員講述了調查案件之經過,警方將受害人失竊的時間與作案刷卡購物的時間作比對,並發現在被害人失竊後,作案人隨即便會到商店以受害人的銀行卡刷卡購物,警方以案發酒店提供的視像資料,追踪作案人的路徑並採取作案人樣貌的特寫照片。

2. 事實上,上訴人在作出第一次犯罪後,完全可以停止繼續作出其他新的行為。上訴人認為,在得到第一次犯罪成功後,上訴人因此產生了“便利感”,感到相關犯罪行為風險少可不斷實施,從而形成了繼後新行為的推動力。
但是,這種“便利感”不能被視作外在客觀誘因,亦不能視為一種屬於立法者要求的“可相當減輕罪過”的誘因。由此亦不能得出上訴人的故意程度因客觀條件的持續存在而獲得相當減輕從而降低對其行為的譴責程度的結論。

3. 在考慮保護法益及公眾期望的要求時需知道,盜竊罪、非法再入境罪及濫用擔保卡或信用卡罪行為屬當今社會常見的犯罪類型,該類犯罪活動在本澳非常活躍,尤其是盜竊罪及濫用擔保卡或信用卡罪的有關行為侵犯了相關受害人的財產,亦影響本澳社會安全。且考慮到這種犯罪為本澳常見犯罪,對澳門社會治安和法律秩序帶來嚴峻的挑戰,對社會安寧造成一定的負面影響。

裁判書製作人

___________________________
譚曉華

合議庭裁判書



編號:第624/2016號 (刑事上訴案)
上訴人:A
日期:2016年9月22日


一、 案情敘述

於2016年7月26日,嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR2-15-0389-PCC號卷宗內被裁定:
– 以直接正犯、故意及既遂的方式觸犯一項《刑法典》第197條第1款所規定及處罰的盜竊罪(具有第6/2004號法律第22條所指的加重情節),被判處一年的徒刑。
– 以直接正犯、故意及既遂方式觸犯一項8月2日第6/2004號法律第21條所規定及處罰的非法再入境罪,被判處五個月的徒刑;
– 以直接正犯、故意及既遂方式觸犯四項《刑法典》第218條第1款所規定及處罰的濫用擔保卡或信用卡罪(具有第6/2004號法律第22條所指的加重情節),每項被判處一年的徒刑。
– 以直接正犯、其故意及未遂方式觸犯一項《刑法典》第218條第1款所規定及處罰的濫用擔保卡或信用卡罪(具有第6/2004號法律第22條所指的加重情節),被判處九個月的徒刑。
– 數罪並罰,合共被判處四年實際徒刑的單一刑罰。

嫌犯不服,向本院提起上訴,並提出了以下的上訴理由(結論部分):
審查證據明顯錯誤:
1. 針對被上訴判決認定上訴人有作出指犯罪行為(包括一項盜竊罪四項既遂及一項未遂濫用擔保卡或信用卡罪)的理由及獲證明事實,上訴人認為原審合議庭在審查本案證據方面存有錯誤瑕疵,即沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項所規定審查證據明顯有錯誤瑕疵。
2. 不難發現原審合議庭對於上訴人作出上指有罪裁決部份及獲證明犯罪事實的證據主要源自於對錄像片段中的影像分析,原審合議庭認為透過該等影像的行為人比對上訴人的身材和外貌而認定上訴人就是該作案者。然而案中並其他現場證人(包括:被害人或店員證人)均未能認出或沒有印像而未能認出上訴人就是作案者。
3. 上訴人認為透過影像對比而判斷一個人是否作案者不嚴謹及科學,且案中作案者的容貌、身材及衣著是很普遍,在國內甚至本澳旅客都有相同特征,我們認為不可能排除有人相似之可能性存在。我們認為並未能完全無疑問地認定上訴人就是該等影像的行為人或作案者。
4. 因為在卷宗內,檢控方並沒有提出更有力和有效證據,包括案中並沒有提交或記載有關使用信用咭後簽收的單據正本、也沒對相關本正作指紋鑑定、沒有對該等簽收單據上的簽署名字作鑑定措施認定、而案中亦無任何人證對上訴人作人之辨認、也沒有證人在庭上能證明上訴人就是案中作案人,故我們認為當中僅單憑錄像片段的影像而推斷上訴人便是影像中的作案者,是應被質疑及不可靠的證據。
5. 關於被上訴判決認定上訴對被害人J作出一項的濫用信用咭罪部份,上訴人認為正如載於卷宗第510及第511頁的影像圖片己可以看到,該圖片中行為人僅僅是在外貌與上訴人相似。
6. 但是我們再比對載於卷宗第50頁有關上訴人2010年護照圖片及現時上訴人外貌,可以得出結論並不能肯定是同一人,包括上訴人略為肥胖及外表上較為年長,而我們需要知這一控罪事實已發生了多年時間(2012年1月發生),而該案中被害人未能認得出是何人作案,證人H(I專櫃職員)表示對嫌犯已沒有印象,且在案中所指的刷卡購物消費時,沒有要求刷卡人出示證件。案中沒有將有關信用咭簽帳的正本單附入卷宗,沒有作指紋及筆跡鑑定等重要證據措施等,故上訴人認為單純以錄像片段而認定上訴人是作宗者,在審查證據方面存有明顯錯誤。
7. 關於被上訴判決指上訴人在『B』及『C』未經被害人D同意,使用被害人的信用卡刷卡消費的事實,同樣地,被上訴判決之所以認定上訴人有作出被指控之事實,根據被上訴判決的說明理由部份,被上訴判決同樣地也透過該兩店舖錄像片段,以及相關消費單據(卷宗第681頁及682頁)而認定上訴人就是片段中的行為人。
8. 同樣地,上訴人認為當中原審合議庭審查當中證據出現錯誤,首先根據原審合議庭認定指出的消費單據,僅僅能證明當時有一購物消費,當中甚至沒有資料顯示是被害人的信用咭資料能顯示出來,此外案卷中甚至沒有該兩項控罪所指的簽悵信用咭的單據存在。故怎能認定有關犯罪事實存在?
9. 明顯地,原審合議庭是依靠了錄像片段分析而認定上訴人就是影像當中的行為人,見卷宗第690至697頁,該兩項控罪事實當中,並沒有兩間店鋪『B』及『C』的店員對上指的影像作出解釋,原審法庭只透過警員證人再述錄像內容,我們認為欠缺店員解釋該等錄像解,並不能僅由警員去解釋該影像當中的行為人就是正在使用被害人D信用咭的人,更何況該等影像也未能看清該行為人使用的信用咭是屬於何人,原審合議庭以該影像而判斷圖片中的行為人正使用被害人的信用咭,上訴人認為是審查證據明顯錯誤。
10. 此外,原審合議庭認為錄像片段中卷宗第690至697頁的行為人就是上訴人,上訴人認為原審法庭這一認定是錯誤的,雖然,錄像中的行為人外貌與上訴人有相似之處,但不能完全肯定就是上訴人,因為案中並沒有其他人證或其他更有效證據是上訴人,正如上述指出,單純圖像外貌和身形而判斷是否作案人,這是不科學的判斷,即使外形上有點相似,但上訴人必須指出一個重要問題,就是該圖像行為人的年齡上似乎比上訴人年輕,被上訴判決並沒有仔細分析而作出了錯誤判斷。
11. 關於對被害人G作出的相關事實部份,首先,就關於指控上訴人對被害人G作出盜竊罪的犯罪事實方面,被上訴判決又再次重犯審查證據錯誤瑕疵,不難發現原審合議庭認定上訴人為本案中作案者是以錄像片段的行為人外貌和特征而認定是上訴人所為。
12. 然而,我們可以從錄像片段和卷宗第264及第265頁的圖片當中,該等圖像由於不清晰,即使是263頁的節錄圖片,但該等與錄像片段至行人電梯片段並非無間斷連接,所以根本上是不能認別到是何人為該行為人。
13. 此外,正如本案中的被害人所述,其不能肯定上訴人是作案人,以及在從錄像片段當中也未能清楚看到作案過程等因素。故我們認為被上訴判決對審查證據方面明顯出現錯誤。
14. 關於刷卡的事實方面,對於被上訴判決認定上訴人為作出這一項既遂及一項未遂濫用信用咭罪所持之依據,被上訴判決主要是根據了『E』及『F』這兩店鋪的錄像片段對比上訴人的身形外貌而認定上訴人是案中的作案者,上訴人認為僅以片段相似外貌而認定上訴人作案,明顯在審查證據上出現錯誤。
15. 縱使片段中影像中的行為人外貌上與上訴人相似,但不能毫無疑問地證實上訴人就是作案者,案中並沒有更多證據能證明上訴人就是本控罪事實的作案人,事實上,本案中並沒有這兩店鋪『E』及『F』的店員等相關證人對影像作出解釋,尤其沒有該等人證去證實錄像片段中的行為人就是使用被害人信用之人,以及證明卷宗第217頁的單據上簽署就是該行為所作出等,明顯欠缺該等證據。
16. 又或者對卷宗內載於卷宗第217頁有關『E』的信用咭簽帳副本作出陳述,又如何認定該等資料就是案發時行為人所簽署的,而事實上,本案有關第217頁的信用咭簽署單僅僅是影印本,既沒有正本,以及沒有對該等簽署內容作筆跡鑑定,又或對該簽帳單進行指紋鑑定之可能;而在『F』由於未遂關係,亦沒有相關之簽帳單附於卷宗內,而本控罪事實中的被害人亦不清楚有關作案過程。
17. 故被上訴判決僅以錄像片中的行為人外貌對比而得出是上訴人就是作案者的結論,上訴人認為明顯在審查證據方面是錯誤的,因為案中並沒有更多證據能使錄像片段的內容與犯罪事實、被害人的信用咭被使用以及與上訴人連結起來,上訴人認為單憑一份錄影片段是不能毫無疑問地證明上訴人就該犯罪事實的作案者。
18. 根據卷宗內所有證據,我們認為不能毫無疑問地證實就是上訴人對被害人J作出一項的濫用信用咭罪、對被害人D作出兩項的濫用信用咭罪罪、被害人G作出了一項盜竊罪、一項的既遂及一項未遂濫用信用咭罪,應開釋這六項控罪。
19. 基於被上訴判決存有上述各點的事實認定錯誤,有關事實對本案均屬重要事實及有關瑕疵系單純自卷宗所載之資料再給一般經驗法則下是不合理,故此,被上訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項所指之審查證據方面有錯誤瑕疵,以及沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款b)當中說明中不可補正的矛盾項所指之瑕疵。
倘若不認同上述見解及理由,仍對這一方面提出這一上訴問題:
關於濫用信用咭的連續犯問題:
20. 被上訴判決指上訴人在『B』及『C』未經被害人D同意下濫用其信用咭,上訴人被裁定觸犯兩項《澳門刑法典》第218條第1款的規定之濫用擔保卡或信用卡罪(具有第6/2004號法律第22條所指的加重情節),每項判處1年的徒刑,以及被上訴判決指上訴人在『E』及『F』店鋪內未經被害人G同意下濫用其信用咭,未經被害人同意,使用被害人的信用卡刷卡消費的事實,上訴人被裁定觸犯一項既遂及一項未遂《澳門刑法典》第218條第1款的規定之濫用擔保卡或信用卡罪(具有第6/2004號法律第22條所指的加重情節),每項判處1年的徒刑。
21. 上訴人認為在本案中關於被害人D部份,被上訴判決指上訴人分別兩次成透過『B』及『C』使用同一張被害人D,由於上訴人才輕易成功刷卡提購買物後,在第一次成功後,使上訴人在重覆犯罪時感到便利、和因此可相當減輕其罪行,繼而誘發其重覆作出後次不法行為,存在遞減方式逐次減輕其每次犯罪時的罪過程度的外在情況,應以連續犯論處。
22. 同樣地,針對使用被害人G信用咭部份,被上訴判決指上訴人分別兩次成透過『E』及『F』店鋪內使用同一張被害人G,由於上訴人才輕易成功刷卡提購買物後,在第一次成功後,使上訴人在重覆犯罪時感到便利、和因此可相當減輕其罪行,繼而誘發其重在作出後次不法行為,存在遞減方式逐次減輕其每次犯罪時的罪過程度的外在情況,應以連續犯論處。
23. 此外,在被上判決的獲證明事實當中,有關使用D信用咭部份的財產損失者為D,而非該『B』及『C』;而有關使用G信用咭部份的財產損失者為G,而非『E』及『F』店鋪。
24. 被上訴判決指上訴人使用D的信用卡實施有關犯罪部份,屬於可相當減輕其罪過之同一外在情節,因此符合《刑法典》第29條之連續犯情況,從而應改判以直接正犯、既遂及連續犯方式判處上訴人一項《澳門刑法典》第218條第1款的規定及處罰之「濫用信用卡罪」而被上訴判決指上訴人使用G的信用卡實施有關犯罪部份,亦同樣屬於可相當減輕其罪過之同一外在情節,因此符合《刑法典》第29條之連續犯情況,從而應改判以直接正犯、既遂及連續犯方式判處上訴人一項《澳門刑法典》第218條第1款的規定及處罰之「濫用信用卡罪」。並應根據《刑法典》第73條進行量刑,否則將因法律適用錯誤而違反《刑事訴訟法典》第400 條第1款之規定。
25. 關於《刑法典》第29條連續犯之規定,除了上訴人在其上訴理由中所引用的終審法院裁判之外,中級法院於2013年1日月31日在第528/2013號上訴案件亦曾作出精闢見解。
26. 鋻於此,上訴人認為倘若不認同上述第一個上訴理由成立前提下,被上訴的合議庭裁判確實在適用法律上存在錯誤,已違反《刑事訴訟法典》第400條第1款及《刑法典》第29條及第73條之規定,故應裁定上訴人此部份上訴理由成立。
量刑過重問題:
27. 倘法院另有理解,認為上述理據未能成立,為着謹慎履行訴訟代理,並在尊重不同見解的前提下,上訴人認為原審法院對其作出的量刑是不適度的,無論是對每罪的刑罰或是競合後的單一刑罰。
28. 尤其是數罪競合後所作出之單一刑罰,根據有關數罪競合計算刑幅為一年至六年二個月,被上訴判決作出了四年的單一刑罰,已超出了該標準的一半幅度,被上訴判決明顯在定該量刑是過重了。
29. 更何況,本案中有大部份控罪事實相同(有關濫用信用咭罪),針對上訴人裁判當中一項《澳門刑法典》第197條第1款所規定及處罰盜竊罪,判處1年的徒刑,一項非法再入境罪,判處5個月的徒刑;四項《澳門刑法典》第218條第1款濫用擔保卡或信用卡罪,每項判處1年的徒刑,明顯地當中有五項的濫用擔保卡或信用卡罪是相同的,理論上同一性質罪名在競合時應考慮其性質相同及刑罰之間有吸收等因素而量刑時應以從優從輕處理,故原審合議庭判處上訴人四年實際徒刑明顯屬過高。
30. 此外,上訴人為雖為非為初犯,本案被判審判之前已確前科僅為非法再入境,而另案尚未確定且有關事實為本案事實之後,被羈押前為商人,每月平均收入約為人民幣50000元,需供養三名子女及父親,學歷為大學畢業。
31. 倘若對上訴人判處及實施四年實際徒刑,不利其重新納入社會,更甚者,會使上訴人吸收獄中的次文化,以及使一個美好而完整的家庭破碎。
32. 上訴人認為被上訴判決違反了“刑罰與具體事實、事實的違法性及其後果的適度性原則…”。上訴人認為應對其數罪並罰之科處不高於兩年的徒刑。
33. 上述的事實及依據符合《刑事訴訟法典》第400條第1款之上訴依據。謹請中級法院駁回初級法院刑事法庭就上述卷宗判決中的處罰部份,繼而根據《刑法典》第40條、第65條及第71條及相關條文,對上訴人的行為從輕判處,其刑幅應較被上訴判決所判處的刑罰為輕,方為適宜。
綜上所述,請求中級法院合議庭接納本上訴,並裁定上訴人提出之上訴理由成立,由於本訴訟程序及被上訴裁判出現上訴瑕疵,因此,宣告撤銷/廢止被上訴裁判,裁定上訴人的一項盜竊罪及五項的濫用擔保卡或信用卡罪均無罪開釋。若對上指請求不認同時,則請求裁定另一上訴理由(連續犯問題)廢止該部份並重新作出量刑,倘若亦不認同前述的理由時,則裁定上訴人提出之量刑方面的上訴理由成立,改判上訴人處罰兩年或以下徒刑。

檢察院對上訴作出了答覆,並提出下列理據(結論部分):
1. 上訴人質疑原審法院所認定的事實,認為原審法院單純依靠錄像片段分析而認定上訴人就是影像當中的行為人,明顯在審查證據上出現錯誤。
2. 本院未能認同。
3. 關於上訴人提出原審法院的判決出現了《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項審查證據方面明顯有錯誤及b)項在說明理由方面出現不可補救之矛盾的兩個事實瑕疵的問題,我們不妨再次重申,任何一種事實瑕疵都應該從獲認定事實之間或與不獲認定的事實之前能清楚地、明顯地反映的,而不應,也不能單憑個人對證據的判斷來否定法院的心證。
4. 本澳眾多司法判例均認為《刑事訴訟法典》第400條第2款b)項所指的在說明理由方面出現不可補救之矛盾瑕疵,即指在事實事宜方面的證據性理據說明中、法院認定的事實之間、或認定的事實與未獲認定的事實之間存在矛盾。這種矛盾是絕對的,即一方面說“是一”,另一方面又說“不是一”,而不能存在於被指互相矛盾的事實之間各自所表達的意思不同或者各自所證實的內容不同的事實之間。”
5. 而《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項所述及的在審查證據方面的明顯錯誤,是指法院在認定事實方面出現錯誤,亦即被法院視為認定或未認定的事實與實際在案件中應被認定或不應被認定的事實不相符,或法院從某一被視為認定的事實中得出一個邏輯上不可被接受的結論,又或者法院在審查證據時違反了必須遵守的有關證據價值的規則或一般的經驗法則,而這種錯誤必須是顯而易見的錯誤。
6. 《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項亦明確規定,上訴得以原審法院在「審查證據方面明顯有錯誤」為依據,祗要這涉及事實審的瑕疵「係單純出自卷宗所載之資料,或出自該等資料再結合一般經驗法則者」。
7. 在本卷宗,的確,警方根據截取的錄影光碟作案人的特徵,於2015年上訴人入境本澳時將其拘捕,然而,原審法院的判斷,並不如上訴人所述,單純依靠錄像片段分析而認定事實。
8. 在庭審聽證中,司警人員講述了調查案件之經過,警方曾有比對被害人失竊的時間與作案刷卡購物的時間,並發現在被害人失竊後,作案人隨即便會到商店以被害人的銀行卡刷卡購物的時間,並發現在被害人失竊後,作案人隨即使會到商店以被害人的銀行卡刷卡購物,警方以案發酒店提供的視像資料,追踪作案人的路徑並採取作案人樣貌的特寫照片。
9. 原審法院已查明作出法律裁判所需的事實事宜,在事實之分析判斷時,考慮了所有證人的證言,結合在審判聽證中審查的書證、扣押物及其他證據後作出認定,獲證明事實之證據充分,足以認定。
10. 由此可見,原審法院已查明事實足以作出法律裁判,上訴人的說法明顯在挑戰原審法院的自由心證,以表達其對原審法院認定事實的不滿。
11. 因此,並不存在說明理由方面出現不可補救之矛盾,更不存在審查證據方面的瑕疵,因此,此理據應被否定。
12. 上訴人認為在本案中,其以相同手法在未經受害人在D及G的同意下濫用其信用咭,在第一次輕易成功刷卡購物後,使上訴人在重覆犯罪時感到便利、和因此可相當減輕其罪行,繼而誘發其重覆作出後次不法行為,存在遞減方式逐次減輕其每次犯罪時的罪過程度的外在情況,應以連續犯論處。
13. 本院實難認同。
14. 根據刑法典第29條第2款之規定:“二、數次實現同一罪狀或基本上保護同一法益之不同罪狀,而實行之方式本質上相同,且係在可相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行者,僅構成一連續犯。”
15. 而按照學理以及本澳過往的司法見解(中級法院第308/2010,6/5/2010),一般認為需要同時存在以下要件,方構成連續犯:一、數次實現同一罪狀或基本上保護同一法益之不同罪狀。二、實行之方式本質上相同。三、總體故意。四、存有可相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行。
16. 根據中級法院第63/2011,5月17日,如連續犯的任何一項前提不成立,則須將該罪排除,而將之轉為真正或實質競合犯,同時,在眾多前提中,實行方式的相同是以時間及空間的一定聯繫前提,此外,必須為全面的故意的相同亦是決定性的,而全面故意視乎地點、時間、受損害的人及行為方式,而在事實的主要方面包含事實的總結,從而使到各個別行為只代表連續實施一個作整體理解的全部行為,這就是最後一個部份行為最遲實現者。
17. 在本案中,上訴人行為時,雖然以相同手法在未經受害人同意下濫用他們的信用咭,但本院未能認同如上訴人所說,在第一次成功刷咭購物後,使上訴人在重覆犯罪時感到便利。事實上,上訴人在不同的購物地點刷咭,所面對的人物不同,每次均為一獨立的故意,上訴人首次行為的成功並不構成其第二次和往後各次行為的外在誘因,由此可見,並不存在澳門刑法典第29條第2款所規定的連續犯情況,此理據應被否定。
18. 上訴人認為雖然其非為初犯,但在本案審判之前已確前科僅為非法再入境,而另案尚未確定且有關事實為本宗事實之後,且根據有關數罪競合計算刑幅為一年至六年二個月,唯原審法院判處四年的單一刑罰,已超出了該標準的一半幅度,因而質疑原審法院量刑過重。
19. 本院並不認同。
20. 在量刑方面,按照上級法院通往判決的理解:“審判後刑罰的酌科,法庭衡量所有卷宗的情節,並按照刑法典第四十條、四十五條及六十五條,刑罰份量的原則,尤其考慮刑法典第六十五條刑罰份量的所有元素,並按照“自由邊緣理論”,根據該理論,具體刑罰係因應行為人罪過而定的最高限度和最低限度之間確定,並在該等限度內考慮刑罰的其他目的。(中級法院24/1/2002,卷宗159/2001)
21. 刑法典第六十五條的規定“刑罰份量之確定須接照行為人之罪過及預防犯罪之要求,在法律所定之限度內為之。”
22. 在本案中,上訴人已非為初犯,且犯罪情節嚴重,在非法狀態下逗留本澳且實施犯罪,故意程度極高,其犯罪行為對社會安寧及多名受害人的財產帶來較大負面影響,另一方面,上訴人所觸犯的罪行均屬較為嚴重的罪行,因此,一般預防的要求甚高,考慮到上訴人的罪過程度,所犯罪行的性質及其嚴重性,在可適用的刑罰幅度,案件的具體情況,並考慮犯罪預防的需要,我們認為原審法院判處上訴人一項盜竊罪(具有第6/2004號法律第22條所指的加重情節)1年徒刑、一項非法再入境罪5個月徒刑、四項濫用擔保卡或信用卡罪(具有第6/2004號法律第22條所指的加重情節)每項各1年徒刑、一項濫用擔保卡或信用卡罪(未遂)(具有第6/2004號法律第22條所指的加重情節) 9個月徒刑,數罪並罰,合共判處四年實際徒刑之單一刑罰屬適當,刑罰是正確和平衡的,因此,刑罰份量之確定不具任何瑕疵,理應維持原判。
綜上所述,敬請否決本上訴,維持原判,深信閣下定能一如既往,作出公正的判決。

案件卷宗移送本院後,駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見,認為上訴人提出的上訴理由均不成立,上訴應予以駁回及維持原判。

本院接受上訴人提起的上訴後,組成合議庭,對上訴進行審理,各助審法官檢閱了卷宗,並作出了評議及表決。


二、 事實方面

原審法院經庭審後確認了以下的事實:
1. 2011年3月4日,上訴人A接獲通知其因非法入境澳門特別行政區而被治安警察局禁止在四年內(即由2011年3月5日至2015年3月4日)進入澳門特別行政區,否則可被刑事處罰。上訴人於同日在治安警察局發出且載有上述內容的第200/2011-P.°223號驅逐令上簽署,以表明獲悉驅逐令的內容(參見偵查卷宗第72頁)。
2. 上訴人雖然明知自己被禁止進入澳門特別行政區,但仍於不確定日期以不明方式從中國珠海經澳門特別行政區出入境管制站以外的地方進入本澳,在禁令期間,上訴人於2012年11月21日及2015年2月26日被發現身處本澳,直接違反了澳門警察當局向其發出的驅逐令。
3. 在澳門特別行政區非法逗留期間,上訴人曾拿取旅客財物並據為己有。
4. 2012年11月21日下午約5時39分,第一被害人J在M酒店大堂等候昇降機。
5. 之後,在未能確定的情況下,J被人暗中拿取了其放在手提包內的一個銀包。
6. 上述銀包價值不詳,當時放有以下財物:
- 現金港幣共約二千五百元(HKD2,500);
- 兩張提款卡、一張保險卡及兩張信用卡,當中一張信用卡由香港K銀行發出,編號為4679 3200 XXXX XXXX,署名人為J;
- 屬於J的香港居民身份證。
7. 同日下午約6時6分,上訴人透過未能查明的方式取得J之上述編號4679 3200 XXXX XXXX信用卡,並擅自利用該信用卡在澳門K酒店Z4店之『I』專櫃刷卡簽帳,成功購得四支美容精華素,簽帳金額為澳門幣五千四百四十元(MOP5,440)(參見偵查卷宗第508頁的購物單據)。
8. 2012年11月26日下午約4時3分,L(即第二被害人)在澳門M酒店正與兩名朋友在拍照。
9. 當時,L為了方便拍照而將上述手提袋放在地上,隨後,L的財物被一身份未明的人士取走,當中包括一張VISA信用卡由印尼Z2銀行發出,編號為4616 9941 XXXX XXXX,署名人為L。
10. 2014年12月19日下午約3時50分,N(即第三被害人)在澳門外港碼頭行人隧道,當時,其隨身攜帶着一個行李箱及一個背包。
11. 當時,一名身份未明的人士緊隨N使用隧道內的扶手電梯,並在扶手電梯上貼近N的後方,趁N沒有注意時,暗中伸出右手拿取了N原放在其背包內的一個黑色銀包,當中包括一張信用卡為“VIEW CARD”,信用卡卡號最後四位數字為1072。
12. 2015年2月26日下午2時許,D(第四被害人)在澳門M渡假村酒店與家人剛到達上述酒店並完成入住登記手續。
13. 之後,一名身份未明的人士暗中拿取了D原放在其斜孭袋內的一個“O”牌銀包。
14. 上述銀包約值人民幣五千元(RMB5,000),當時放有以下財物:
- 現金港幣共約一千二百元(HKD1,200)及人民幣共約四百三十元(RMB430);
- D本人以及其妻子、兒子的中國居民身份證;
- 屬於D的一張由中國銀行發出的編號為4096 7056 XXXX XXXX之“VISA"信用卡,以及一張由中國P銀行發出的編號為4340 6205 XXXX XXXX之人民幣儲蓄卡。
15. 同日下午約3時25分,上訴人透過未能查明的方式取得D之上述4096 7056 XXXX XXXX之信用卡,上訴人擅自利用該張信用卡在澳門K酒店購物商場之『B』成功簽帳購物,簽帳金額為澳門幣二萬五千五百元(MOP25,500)(參見偵查卷宗第682頁的購物單據複印件)。
16. 同日下午約3時52分,上訴人進入澳門K酒店購物商場之『C』,並由上訴人擅自利用D之上述4096 7056 XXXX XXXX之信用卡在上述商店成功簽帳購物,簽帳金額為澳門幣九千四百元(MOP9,400)(參見偵查卷宗第681頁的購物單據複印件)。
17. 2015年3月13日,第五被害人Q身處澳門,期間,Q被一身份不明的人士取去一張信用卡的編號為5203 8210 XXXX XXXX。
18. 上訴人於2015年3月13日,透過未能查明的方式取得一張由中國R銀行發出的信用卡,編號為6259 0742 XXXX XXXX,署名人為X。
19. 同日下午約5時29分至5時30分,上訴人獨自進入澳門S之『T』,並擅自利用X之上述編號為6259 0742 XXXX XXXX之信用卡嘗試在店內簽帳消費,但未成功。不久,上訴人再次進入澳門S購物廣場之『T』,並擅自利用X之上述編號為6259 0742 XXXX XXXX之信用卡嘗試在店內簽帳消費,仍未成功(參見偵查卷宗第134頁)。
20. 2015年3月20日下午約4時34分,第六被害人U在澳門外港碼頭行人隧道,當時,U剛隨身攜帶着一個行李箱,行李箱上放置了一個黑色旅行袋。
21. 當時,一名身份未明的人士緊隨U使用隧道內的扶手電梯,並在扶手電梯上貼近U的後方,趁U沒有注意時,暗中伸手拿取了U原放在上述旅行袋內的財物,當中包括一張由中國V銀行發出的信用卡,卡號最後四位數字為0006,署名人為U。
22. 2015年4月29日下午約2時41分,上訴人在澳門外港碼頭尋找作案對象,及後選定一名男性旅客(即第七被害人G)為作案目標。當時,G剛與朋友抵達澳門,並隨身攜帶着一個行李箱,行李箱上放置了一個黑色公文袋。
23. 上訴人尾隨G進行外港碼頭的行人隧道,之後再緊隨G使用隧道內的扶手電梯,並在扶手電梯上貼近G的後方,趁G沒有注意時,暗中伸手拿取了G原放在上述公文袋內的一個“XXX”牌銀包。
24. 上述銀包約值人民幣二千五百元(RMB2,500),當時放有以下財物:
- 現金共約人民幣七百元(RMB700);
- 屬於G的中國內地居民身份證及署名人為G的四張提款卡及兩張VISA信用卡,當中一張VISA信用卡由上海銀行發出,編號為4026 7442 XXXX XXXX。
25. 得手後,上訴人隨即攜同G的財物離開現場,從而據為己有。
26. 同日下午約3時2分,上訴人擅自利用G之上述編號為4026 7442 XXXX XXXX之信用卡在澳門W購物中心之『E』刷卡簽帳,成功購得三件衣服及一個手袋,簽帳金額為澳門幣二萬三千四百元(MOP23,400)。簽帳時,上訴人還冒認G在簽帳憑單上簽署(參見偵查卷宗第259頁的簽帳憑單複印件及第258頁的購物單據)。
27. 同日下午約3時13分,上訴人擅自利用G之上述編號4026 7442 XXXX XXXX信用卡在澳門W購物中心之『F』嘗試簽帳消費,簽帳金額為澳門幣九千五百二十二元(MOP9,522),但未成功。
28. 2015年5月4日下午約3時,司法警察局偵查員在澳門外港碼頭執行監視及巡邏任務期間,發現上訴人長時間在上址徘徊,且多次使用碼頭行人隧道的扶手電梯上落及打量使用扶手電梯的旅客的行李箱,於是上前截查上訴人,並發現上訴人為非法入境者,且無法出示任何身份證文件。
29. 偵查員在上訴人身上搜出並扣押了現金共港幣三千元、一副太陽眼鏡、一副老花眼鏡及一個黑色斜孭袋(參見偵查卷宗第223至226頁之扣押筆錄)。
30. 經翻查出入境資料,證實上訴人於2012年5月26日離開澳門特別行政區後再沒有入境紀錄(參見偵查卷宗第42頁),因此上訴人在上述作案期間均處於非法入境狀態。
31. 上訴人於上述作案時段在本澳處於非法逗留狀態。
32. 上訴人除違反禁止再入境的命令外,還取去第七被害人之上述財物並據為己有。
33. 上訴人還占有第一被害人、第四被害人、X及第七被害人的信用卡並擅自使用這些信用卡消費購物(當中有四次成功刷卡消滅,另有兩次未能成功,當中使用X的信用卡消費的行為,欠缺相關的刑事告訴)的信用卡並擅自使用這些信用卡消費購物,從而造成被害人、發卡者、接納相關信用卡簽帳消費的商戶有所損失。
34. 上訴人是在自願、自由及有意識的情況下,故意作出上述不法行為,並知道其行為違法,會受法律懲處。
此外,還查明:
35. 上訴人表示具有大學畢業的學歷,茶葉個體商戶,每月收人約為人民幣50,000元,育有三名子女(子女們跟隨上訴人生活),需要照顧父親。
36. 根據上訴人的最新刑事記錄顯示,上訴人並非初犯。
1) 上訴人曾因觸犯8月2日第6/2004號法律第21條所規定及處罰的一項非法再入境罪,於2011年3月3日被第CR2-11-0038-PSM號卷宗判處3個月徒刑,緩刑24個月執行,判決於2011年3月14日轉為確定;刑罰於2013年12月5日所作批示中宣告消滅。
2) 上訴人於2016年7月15日在第CR4-16-0120-PCC號卷宗,因觸犯《澳門刑法典》第200條第1款結合第2款所規定及處罰的一項拾得物不當據為己有罪,被判處6個月的徒刑,因觸犯《澳門刑法典》第218條第1款所規定及處罰的四項濫用信用卡罪,每項被判處8個月的徒刑,因觸犯《澳門刑法典》第244條第1款b項所規定及處罰的四項偽造文件罪,每項被判處5個月的徒刑,數罪並罰,合共判處2年實際徒刑;案件目前仍未轉為確定。

未能證明的事實:
1. 2012年11月21日下午約5時39分,上訴人伙同一名身份不明男子在澳門M酒店尋找作案對象,經商議後選定一名男性旅客(即第一被害人J)為作案目標。
2. J在M酒店大堂等候昇降機期間,上訴人刻意靠近J。
3. 待J進入昇降機時,上訴人貼近J,與上訴人同伙的男子則靠向上訴人以遮擋他人視線及阻止他人靠近,趁J沒有注意,兩人在互相配合下,由上訴人暗中伸手拿取了J原放在其手提包內的一個銀包。
4. 取得J的銀包後,上訴人及上述男子隨即攜同J的財物離開現場,從而據為己有。
5. 2012年11月21日下午約6時,上訴人擅自利用J之上述編號4679 3200 XXXX XXXX信用卡在澳門K酒店購物商場之『Z1』刷卡簽帳,成功購得一個手袋,簽帳金額為澳門幣一萬九千六百元(MOP19,600)。簽帳時,上訴人還冒認J在簽帳憑單上簽署(參見偵查卷宗第500至501頁的購物單據原件及簽帳憑單複印件)。
6. 2012年11月21日下午約6時10分,上訴人擅自利用J之上述編號4679 3200 XXXX XXXX信用卡在澳門K酒店Z4店之『Y專櫃』刷卡簽帳,成功購得四支香水,簽帳金額為澳門幣三千八百四十元(MOP3,840)(參見偵查卷宗第521頁的購物單據複印件)。
7. 2012年11月21日下午約6時18分,上訴人擅自利用J之上述編號4679 3200 XXXX XXXX信用卡在澳門K酒店購物商場之『Z』刷卡簽帳,成功購得一個男裝公文包,簽帳金額為澳門幣二萬五千四百七十元(MOP25,470)。簽帳時,上訴人還冒認J在簽帳憑單上簽署(參見偵查卷宗第514頁的簽帳憑單複印件)。
8. 2012年11月21日下午約6時29分,上訴人擅自利用J之上述編號4679 3200 XXXX XXXX信用卡在澳門K酒店購物商場之『Z3』刷卡簽帳,成功購得三件衣服,簽帳金額為澳門幣八千三百五十元(MOP8,350)。簽帳時,上訴人還冒認J在簽帳憑單上簽署(參見偵查卷宗第526頁的簽帳憑單複印件)。
9. 2012年11月26日下午約4時3分,上訴人在澳門M酒店大堂尋找作案對象,及後選定一名女性旅客(即第二被害人L)為作案目標。
10. 上訴人在L附近徘徊,趁L沒有注意時,暗中伸手拿取了L原放在其手提包內的一個“HERMES”牌銀包。
11. 上述銀包當時放有以下財物:
- 現金印尼盾共約二百萬元,折合港幣約一千四百元(HKD1,400);
- 現金港幣共約一千二百元(HKD1,200);
- 一本存摺、一張提款卡及兩張VISA信用卡;
- 屬於L的印尼身份證、印尼護照。
12. 得手後,上訴人隨即攜同L的財物離開現場,從而據為己有。
13. 2012年11月26日下午約4時25分,上訴人擅自利用L之上述編號4616 9941 XXXX XXXX信用卡在澳門Z4店成功簽帳消費,簽帳金額折合港幣約二千一百元(HKD2,100)。
14. 2012年11月26日下午約4時36分,上訴人擅自利用L之上述編號4616 9941 XXXX XXXX信用卡在澳門K酒店購物商場之『Z5』成功簽帳購物,簽帳金額為澳門幣七千七百四十元(MOP7,740)(參見偵查卷宗第571頁的購物單據複印件)。
15. 2014年12月19日下午約3時50分,上訴人在澳門外港碼頭行人隧道尋找作案對象,及後選定一名男性旅客(即第三被害人N)為作案目標。
16. 當時,N剛與兩名小孩抵達澳門。
17. 上訴人緊隨N使用隧道內的扶手電梯,並在扶手電梯上貼近N的後方,趁N沒有注意時,暗中伸出右手拿取了N原放在其背包內的一個黑色銀包。
18. 上述銀包約值港幣二百元(HKD200),當時放有以下財物:
- 現金港幣共約四百元(HKD400);
- 三張來往港澳的船票,共值約港幣五百元(HKD500);
- 署名人均為N的一張提款卡及六張信用卡。
19. 得手後,上訴人隨即攜同N的財物離開現場,從而據為己有。
20. 2014年12月19日下午約4時40分,上訴人擅自利用N之上述卡號最後四位數字為1072之信用卡在澳門S購物廣場2樓之『Z6』成功簽帳消費,簽帳金額為澳門幣三千九百四十二元(MOP3,942)。簽帳時,上訴人還冒認N在簽帳憑單上簽署(參見偵查卷宗第18頁的簽帳憑單複印件)。
21. 2014年12月19日下午約4時57分,上訴人擅自利用N之上述卡號最後四位數字為1072之信用卡在澳門S購物廣場1樓之『Z7』女裝手袋店嘗試簽帳消費,但未成功。
22. 2014年12月19日下午約5時22分,上訴人擅自利用N之上述卡號最後四位數字為1072之信用卡在澳門M大運河街購物中心之『Z8』嘗試簽帳消費,但未成功。
23. 2015年2月26日下午2時許,上訴人在澳門M渡假村酒店選定一名男性旅客D(第四被害人)為作案目標。
24. 趁D沒有注意,上訴人暗中拿取了D原放在其斜孭袋內的一個“O”牌銀包。
25. 得手後,上訴人隨即攜同D的財物離開現場,從而據為己有。
26. 2015年2月26日下午約2時49分,上訴人擅自利用D之上述4096 7056 XXXX XXXX之信用卡在澳門M大運河購物中心之『Z9』商舖成功簽帳購物,簽帳金額為澳門幣六千六百六十四元(MOP6,664)。簽帳時,上訴人還冒認D在簽帳憑單上簽署(參見偵查卷宗第675頁的簽帳憑單複印件)。
27. 2015年2月26日下午約2時55分,上訴人擅自利用D之上述4096 7056 XXXX XXXX之信用卡在澳門一間名為『Z10』的商店成功簽帳購物,簽帳金額為澳門幣一萬二千八百元(MOP12,800)(折合USD1,671.16)。簽帳時,上訴人還冒認D在簽帳憑單上簽署(參見偵查卷宗第703頁的簽帳憑單複印件)。
28. 2015年2月26日下午約4時1分,上訴人擅自利用D之上述4096 7056 XXXX XXXX之信用卡在澳門K酒店購物商場之『Z14』成功簽帳購物,簽帳金額為澳門幣九千二百元(MOP9,200)(參見偵查卷宗第683頁的購物單據複印件)。
29. 2015年2月26日下午約4時26分,上訴人擅自利用D之上述4096 7056 XXXX XXXX之信用卡在澳門M大運河購物中心之『Z11』成功簽帳購物,簽帳金額為澳門幣七千五百六十元(MOP7,560)。簽帳時,上訴人還冒認D在簽帳憑單上簽署(參見偵查卷宗第680頁的簽帳憑單複印件)。
30. 2015年2月26日下午約4時31分,上訴人擅自利用D之上述4096 7056 XXXX XXXX之信用卡在澳門澳門M大運河購物中心之『Z3』成功簽帳購物,簽帳金額為澳門幣八千零六十元(MOP8,060)(折合USD1,054.33)。簽帳時,上訴人還冒認D在簽帳憑單上簽署(參見偵查卷宗第676頁的簽帳憑單複印件)。
31. 2015年2月26日下午約4時31分,上訴人擅自利用D之上述4096 7056 XXXX XXXX之信用卡在澳門澳門M大運河購物中心之『Z12』成功簽帳購物,簽帳金額為澳門幣六千八百八十元(MOP6,880)。簽帳時,上訴人還冒認D在簽帳憑單上簽署(參見偵查卷宗第677頁的簽帳憑單複印件)。
32. 2015年2月26日下午約4時38分,上訴人擅自利用D之上述4096 7056 XXXX XXXX之信用卡在澳門M大運河購物中心之『Z13』成功簽帳購物,簽帳金額為澳門幣四千八百二十一元五角(MOP4821.5)。簽帳時,上訴人還冒認D在簽帳憑單上簽署(參見偵查卷宗第679頁的簽帳憑單複印件)。
33. 2015年2月26日不確定時間,上訴人還擅自利用D之上述編號為4340 6205 XXXX XXXX之人民幣儲蓄卡在不確定地點兩次成功刷卡消費,消費金額分別為人民幣二萬八千四百四十五元二角八分(RMB28,445.28)及人民幣四千四百七十四元五角七分(RMB4,474.57)。
34. 2015年3月13日下午4時許,上訴人選定一名女性旅客(即第五被害人Q)為作案目標。當時,Q與一名女性朋友剛抵達澳門,兩人共攜帶了兩個行李箱。
35. 在Q與其朋友辦理入境手續至乘坐M穿梭巴士到達澳門M酒店辦理入住登記手續期間,上訴人趁Q沒有注意,暗中拿取了Q原放在其背包內的一個銀包。
36. 上述銀包約值人民幣一千三百元(RMB1,300),當時放有以下財物:
- 現金港幣共約三千七百元(HKD3,700)及人民幣共約五百元(RMB500);
- 屬於Q的中國居民身份證;
- 署名人均為Q的一張銀聯卡及四張信用卡。
37. 得手後,上訴人隨即攜同Q的財物離開現場,從而據為己有。
38. 2015年3月13日下午約5時20分至5時22分,上訴人伙同一名身分不詳男子擅自利用X之上述編號為6259 0742 XXXX XXXX之信用卡在澳門S之『XX銀行澳門分行』提款機四次進行提款操作,並成功提取現金(參見偵查卷宗第133至134頁)。
39. 2015年3月13日下午約5時25分至5時29分,上訴人擅自利用Q之上述編號為5203 8210 XXXX XXXX之信用卡在『Z15』商舖三次嘗試簽帳消費,消費金額分別為人民幣一萬九千四百零一元三角三分(RMB19,401.33)、人民幣一萬一千二百三十二元三角四分(RMB11,232.34)、人民幣一萬九千四百零一元三角三分(RMB19,401.33),但均未能成功(參見偵查卷宗第132頁)。
40. 經查核,X的上述編號為6259 0742 XXXX XXXX信用卡被盜後,兩次被擅自使用且成功消費,兩次消費金額均為港幣四千八百六十三元八角一分(HKD4,863.81)。
41. 2015年3月20日下午約4時34分,上訴人在澳門外港碼頭行人隧道尋找作案對象,及後選定一名男性旅客(即第六被害人U)為作案目標。
42. 上訴人緊隨U使用隧道內的扶手電梯,並在扶手電梯上貼近U的後方,趁U沒有注意時,暗中伸手拿取了U原放在上述旅行袋內的一個“BV”牌銀包。
43. 上述銀包約值人民幣六千元(RMB6,000),當時放有以下財物:
- 現金共約港幣五萬元(HKD50,000)及人民幣三千元(RMB3,000);
- 屬於U的中國往來港澳通行證和護照;
- 兩張提款卡及三張信用卡。
44. 得手後,上訴人隨即攜同U的財物離開現場,從而據為己有。
45. 同日下午約4時59分,上訴人擅自利用U之上述卡號最後四位數字為0006之信用卡分別在澳門壹號廣場之『Z16』及『Z17』嘗試簽帳消費,但未成功(參見偵查卷宗第341頁)。
46. 被害人G被盜去的銀包內放有美金三千零八十元(USD3,080)。
47. 在上訴人身上所扣押的眼鏡及斜孭袋,是上訴人在作案時掩飾其容貌特徵及遮掩其手部動作的物品。
48. 上訴人於上述作案時段在本澳無固定收入和固定居所,且在2011年至2012年期間在本澳賭場輸掉大量金錢。上訴人將透過上述違法行為取得的他人財物作為維生及賭博用途,並以實施盜竊行為作為生活方式。
49. 控訴書中與上述已證事實不符的其他事實。


三、 法律方面

本上訴涉及下列問題:
- 審查證據方面的明顯錯誤
- 連續犯
- 量刑過重

1. 上訴人指出原審法院對事實的認定主要源自對錄像片段的影像分析,因此,原審法院存在《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項所指的瑕疵,即審查證據方面明顯有錯誤。

根據《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定,上訴亦得以審查證據方面明顯有錯誤為依據,只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料,或出自該等資料結合一般經驗法則者。

終審法院於2001年3月16日,在第16/2000號刑事上訴案判決中認定:“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容,也就是說,已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符,或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則,或職業準則。錯誤必須是顯而易見的,明顯到一般留意的人也不可能不發現。”
審查證據方面,原審法院在事實的判斷中作出如下說明:
“本法院依據卷宗所載的資料、書證、扣押物,證人的證言而形成心證。
嫌犯就對其所歸責的事實表示行使沉默權。
證人J(第一被害人)講述了案發當日發現失竊的過程,證人表示先在酒店大堂辦理入住房間的手續,當時銀包仍然在身,接著便乘坐升降機進入酒店房間,進入房間內不久便發現銀包不見了,證人表示對嫌犯沒有印像;證人確認其銀包內的物品與控訴書描述的相符,經展示卷宗關於其簽名的刷卡資料,證人表示當中的簽名並不是由其本人簽署,且並沒有購買過控訴書當中所指的物品;此外,證人表示已將有關事宜告知發卡銀行,銀行表示毋須由證人負擔相關刷卡之費用,證人也不要求嫌犯作出賠償。
證人D(第四被害人)講述了案發當日發現失竊的過程,證人表示先在酒店大堂辦理入住房間的手續,當時銀包仍然在身,接著便乘坐升降機進入酒店房間,不久便離開房間到達酒店大堂,此時便發現銀包不見了,隨後更收到被人刷卡的手機短訊;證人確認其銀包的價值及其內的物品與控訴書描述的相符,經展示卷宗關於其簽名的刷卡資料,證人表示當中的簽名並不是由其本人簽署,且並沒有購買過控訴書當中所指的物品;此外,證人表示為免影響其信貸關係,其已向發卡銀行墊支有關刷卡消費,故證人要求嫌犯作出賠償。
證人G(第七被害人)講述了案發當日發現失竊的過程,證人表示在外港碼頭的行人隧道行走期間,當時其將現金放在公文袋內的銀包中,並掛放在行李箱的拉杆上,證人在使用扶手電梯期間發現有人貼近,之後便發現放在公文袋中的銀行不見了;證人只認得當時貼近他的是一名中年人士,但不肯定是嫌犯;證人確認其銀包的價值及其內的物品與控訴書描述的相符,但控訴書所提及的3080美元,其實是指被人刷卡後,有關帳品折算為美元的金額,而不是銀包內放在美元;經展示卷宗關於其簽名的刷卡資料,證人表示當中的簽名並不是由其本人簽署,且並沒有購買過控訴書當中所指的物品;此外,證人表示為免影響其信貸關係,其已向發卡銀行墊支有關刷卡消費,故證人要求嫌犯作出賠償。
證人Z18(Z1職員)表示對嫌犯已沒有印象,且在案中所指的刷卡購物消費時,沒有要求刷卡人出示證件。
證人H(I專櫃職員)表示對嫌犯已沒有印象,且在案中所指的刷卡購物消費時,沒有要求刷卡人出示證件。
證人Z19(Z3職員)表示對嫌犯已沒有印象,且在案中所指的刷卡購物消費時,沒有要求刷卡人出示證件。
司警證人Z20表示其主要負責2012年及2015年所發生的案件,並表示透過現場的錄影影像,再根據作案人的特徵,於2015年在嫌犯入境本澳時將其拘捕;經播放卷宗相關的錄影光碟,證人對當中的影像作出了說明,證人表示在其所負責的觀看筆錄中,均會在相片中標示出被害人及作案人;此外,在調查的過程中,警方曾有比對被害人失竊的時間與作案件刷卡購物的時間,並發現在被害人失竊後,作案人隨即便會到商店以被害人的銀行卡刷卡購物,因此警方曾要求案發的酒店提供有關視像資料,經追踪作案人的路徑並摘取作案人樣貌的相片;針對卷宗第490頁的相片,證人表示是作案人在其中一次盜竊行為後警方透過上述追踪的方式而摘取出來的作案人特寫照片。
證人Z29表示其對嫌犯的印象模糊,並表示在刷卡時沒有要求對方出示證件核對,但有比對刷卡人的簽名,當時認為刷卡人與持卡人的簽名樣式相符。
司警證人Z21表示其有參與部分案件(被害人為J)的觀看錄影光碟的工作,但當時並未能核實作案人的身份,對於嫌犯是否該案件中的作案人,證人表示存在疑問。
司警證人Z22表示其有參與部分案件(被害人為L)的觀看錄影光碟的工作,從有關的影像當中,可以發現作案人在徘徊及盜取被害人物品的情況,但作案人的樣貌未能清楚拍攝出來。
司警證人Z23就其所觀看的錄影影像作出了分析,並講述了警方認定嫌犯為其所參與案件的作案人的過程。
司警證人Z24其所觀看的錄影影像作出了分析,並對相關的刷卡行為作出了說明。
司警證人Z25表示其主要負責第五被害人及第七被害人的案件,並就其所觀看的錄影影像作出了分析,證人還講述了警方認定嫌犯為其所參與案件作案人的過程。
司警證人Z26表示其主要負責第七被害人的案件,並就其所觀看的錄影影像作出了分析,證人表示在案件的調查過程中,曾發現嫌犯為另一案件的嫌疑人,相關娛樂場曾提供嫌疑人的會員卡資料,經比對後發現與警方於2015年5月4日所拘捕的本案嫌犯身份資料一致。
司警證人Z27表示其主要負責第四被害人的案件,並就其所觀看的錄影影像作出了分析。
司警證人Z28表示其主要負責第六被害人的案件,並就其所觀看的錄影影像作出了分析。
8月2日第6/2004號法律第21條規定:“任何違反第十二條所指禁止再入境的命令者,處最高一年徒刑。”
上指條文第12條又規定:“一、被命令驅逐出境的人士,在被驅逐出境後,禁止於驅逐令中所定的期間內進入澳門特別行政區。
二、在下列情況下亦可禁止入境:
(一)如根據第4/2003號法律第四條第二款(一)至(三)項的規定,拒絕入境的理由證明須延長拒絕入境措施的時間的,可作出預防性或連續性的禁止入境;
(二)按上條第一款的規定,逗留許可被廢止者。
三、以第4/2003號法律第四條第二款(二)及(三)項所載理由,作出禁止入境的決定,必須以對澳門特別行政區的公共安全或公共秩序確實構成危險為依據。
四、禁止入境的期間須與引致禁止入境行為的嚴重性、危險性或可譴責性成比例。”
《澳門刑法典》第198條第1款h)項規定:
“一、如屬下列情況,盜竊他人之動產者,處最高五年徒刑,或科最高六百日罰金:
……
以盜竊為生活方式;或"
《澳門刑法典》第218條第1款規定:
“一、因占有擔保卡或信用卡而有可能使發卡者作出支付,而利用此可能性,造成發卡者或第三人有所損失者,處最高三年徒刑或科罰金。"
8月2日第6/2004號法律第22條規定:“在對普通法例所定犯罪進行量刑時,行為人處於非法入境或非法逗留的事實將構成加重情節。"
根據卷宗調查所得的證據,經作出綜合的分析後,考慮到證人的證言及卷宗的資料,庭審期間播放了相關的現場錄影影像,結合警方所進行的調查程序,從而對有關的證據作出邏輯的分析。
針對被害人為J(第一被害人)的相關事實,證人J講述了案發當日發現失竊的過程及講述了相關的財物損失情況,但證人表示對嫌犯沒有印像,雖然庭審期間播放了相關的現場錄影影像(並結合視像筆錄的內容),但鑑於角度及距離的問題,本院未能明確認定嫌犯便是偷取該名被害人財物的人士。
關於刷卡之部分,相關店舖的店員均未能確認嫌犯便是刷卡簽帳的人士,雖然庭審期間播放了相關店舖內的光碟影像(並結合視像筆錄的內容),但鑑於角度及距離的問題,本院未能明確認定嫌犯便是在『Z1』及『Z』內使用上述被害人的失卡刷卡消費的人士。
此外,由於『Y專櫃』及『Z3』沒有相關的錄影影像,故本院未能明確認定嫌犯便是在該等店舖內使用上述被害人的失卡刷卡消費的人士。
至於在『I』的購物情況,透過有關的錄影影像資料,當中較清晰看見行為人的樣貌,經與嫌犯的樣貌及身型作比對,本院認為足以認定在該店內刷卡的人士便是嫌犯;卷宗第508頁載有相關的購物單據,證人H講述了購物的情況,被害人J確認其沒有購買過相關物品。
基於此,針對嫌犯在『I』,未經被害人同意,使用被害人的信用卡刷卡消費的事實,本院認為足以獲得證實。
針對被害人為L(第二被害人)的相關事實,由於L沒有出席庭審,故案中源自該證人的聲明未經允許宣讀不能作為心證的組成部分,因此,在欠缺其他佐證的情況下,本院未能認定該名被害人的損失情況,僅能透過邏輯分析認定被害人的一張信用卡被取去(控訴書第18點事實所指的信用卡)。
此外,雖然庭審期間播放了相關的現場錄影影像(並結合視像筆錄的內容),但鑑於角度及距離的問題,本院未能明確認定嫌犯便是偷取該名被害人財物的人士;雖然司警證人表示經向M酒店要求追踪作案人的樣貌後,該酒店在應要求作出相關的調查,並向警方提供了卷宗第594頁的作案人截圖,但考慮到該等資料非經警方篩選,故本院認為以此來認定嫌犯為作案人有欠穩妥。
關於刷卡之部分,由於Z4及『Z5』沒有相關的錄影影像,故本院未能明確認定嫌犯便是在該等店舖內使用上述被害人的失卡刷卡消費的人士。
因此,關於嫌犯針對第二被害人L所實施的指控事實,本院認為未足以獲得證實。
此外,上述被害人已於卷宗第568頁背頁表示不追究有關作案人的刑事責任。
針對被害人為N(第三被害人)的相關事實,由於N沒有出席庭審,故案中源自該證人的聲明未經允許宣讀不能作為心證的組成部分,因此,在欠缺其他佐證的情況下,本院未能認定該名被害人的損失情況,僅能透過邏輯分析認定被害人的一張信用卡被取去(控訴書第24點事實所指的信用卡)。
雖然庭審期間播放了相關的現場錄影影像(並結合視像筆錄的內容),當中較清晰看見行為人的犯案經過,但由於未能清晰辨認作案人的樣貌,因此本院認為未足以認定偷取上述被害人財物的人士便是嫌犯。
針對刷卡消費的事實,由於『Z6』及『Z8』沒有相關的錄影影像,故本院未能明確認定嫌犯便是在該等店舖內使用上述被害人的失卡刷卡消費的人士。
雖然庭審期間播放了『Z7』內的光碟影像(並結合視像筆錄的內容),但鑑於角度及距離的問題,本院未能明確認定嫌犯便是在該店內使用上述被害人的失卡刷卡消費的人士。
因此,關於嫌犯針對第三被害人N所實施的指控事實,本院認為未足以獲得證實。
此外,上述被害人已於卷宗第13頁表示不追究有關作案人的刑事責任。
針對被害人為D(第四被害人)的相關事實,證人D講述了案發當日發現失竊的過程及講述了相關的財物損失情況,由於案中欠缺該名被害人失竊時的相關現場錄影影像,因此,本院未能明確認定嫌犯便是偷取該名被害人財物的人士。
關於刷卡之部分,由於『Z9』、『Z10』、『Z11』、『Z3』、『Z12』、『Z13』及控訴書第40點所指的刷卡地點均沒有相關的錄影影像,故本院未能明確認定嫌犯便是在該等店舖或地點使用上述被害人的失卡刷卡消費的人士。
雖然庭審期間播放了『Z17』內的光碟影像(並結合視像筆錄的內容),但鑑於角度及距離的問題,本院未能明確認定嫌犯便是在該店內使用上述被害人刷卡消費的人士。
至於在『B』及『C』的購物情況,透過現場所播放的錄影影像(並結合視像筆錄的內容),當中較清晰看見行為人的樣貌,經與嫌犯的樣貌及身型作比對,本院認為足以認定在該店內刷卡的人士便是嫌犯;卷宗第682頁及第681頁載有相關的購物單據,被害人D確認其沒有購買過相關物品。
基於此,針對嫌犯在『B』及『C』,未經被害人同意,使用被害人的信用卡刷卡消費的事實,本院認為足以獲得證實。
針對被害人為Q(第五被害人)的相關事實,由於Q沒有出席庭審,故案中源自該證人的聲明未經允許宣讀不能作為心證的組成部分,因此,在欠缺其他佐證的情況下,本院未能認定該名被害人的損失情況,僅能透過邏輯分析認定被害人及X的各一張信用卡被取去(控訴書第45點至第48點事實所指的信用卡)。
關於刷卡之部分,由於『Z15』沒有相關的錄影影像,故本院未能明確認定嫌犯便是在該等店舖或地點使用上述被害人的失卡刷卡消費的人士。
關於提款之部分,雖然卷宗載有『中國銀行澳門分行』提款機附近的光碟影像資料(並結合視像筆錄的內容),但鑑於角度及距離的問題,本院未能明確認定嫌犯便是控訴書第45點事實所指的提款人。
此外,由於欠缺佐證,故未能認定控訴書第48點所指的事實。
至於在『T』的購物情況,透過現場所播放的錄影影像(並結合視像筆錄的內容),當中較清晰看見行為人的樣貌,經與嫌犯的樣貌及身型作比對,本院認為足以認定在該店內刷卡的人士便是嫌犯。
然而,考慮到嫌犯在『T』所使用的信用卡屬X所有,但案中欠缺相關之刑事告訴,根據《澳門刑法典》第220條第1款的規定,嫌犯所觸犯的一項濫用擔保卡或信用卡罪(未遂)(《澳門刑法典》第218條第1款),在欠缺刑事告訴的情況下,檢察院無正當性繼續相關之程序。
針對被害人為U(第六被害人)的相關事實,由於U沒有出席庭審,故案中源自該證人的聲明未經允許宣讀不能作為心證的組成部分,因此,在欠缺其他佐證的情況下,本院未能認定該名被害人的損失情況,僅能透過邏輯分析認定被害人的一張信用卡被取去(控訴書第53點事實所指的信用卡)。
雖然庭審期間播放了相關的現場錄影影像(並結合視像筆錄的內容),但鑑於角度及距離的問題,本院未能明確認定嫌犯便是偷取該名被害人財物的人士。
關於刷卡之部分,由於『Z16』及『Z17』沒有相關的錄影影像,故本院未能明確認定嫌犯便是在該等店舖或地點使用上述被害人刷的失卡卡消費的人士。
因此,關於嫌犯針對第六被害人U所實施的指控事實,本院認為未足以獲得證實。
針對被害人為G(第七被害人)的相關事實,證人G講述了案發當日發現失竊的過程及講述了相關的財物損失情況,但證人表示未能肯定嫌犯便是作案人。
庭審期間播放了相關的現場錄影影像(並結合視像筆錄的內容),當中清楚看見作案的過程,經比對作案人與嫌犯的外貌後,合議庭認為足以認定嫌犯便是該次事實的作案人。
關於刷卡的事實,就『E』及『F』的購物情況,透過現場所播放的錄影影像(並結合視像筆錄的內容),當中較清晰看見行為人的樣貌,經與嫌犯的樣貌及身型作比對,本院認為足以認定在該店內刷卡的人士便是嫌犯;卷宗第258頁載有相關的購物單據,被害人G確認其沒有購買過相關物品。
基於此,針對嫌犯在『E』及『F』,未經被害人同意,使用被害人的信用卡刷卡消費的事實,本院認為足以獲得證實。
根據司警證人的證言,嫌犯在被捕當日被發現在外港碼頭徘徊,並不斷打量途人的財物,因涉案多宗在同一地點的盜竊案,警方認為嫌犯有可疑才將其拘捕;其後警方經比對後,警方認為嫌犯與多宗盜竊及刷卡案的作案人樣貌相符。
關於非法再入境罪方面,卷宗第72頁載有對嫌犯所發出的禁止入境命令,當中所載的禁止入境期間與控訴書描述相符,且有嫌犯的簽署確認,嫌犯曾因觸犯非法再入境罪,於2011年3月3日被第CR2-11-0038-PSM號卷宗判處罪名成立,嫌犯出席了庭審,嫌犯理應清楚知悉有關行為的違法性,結合上述的已證事實(證實在本案所指的禁令期間,嫌犯曾於2012年11月21日及2015年2月26日身處本澳並實施犯罪行為)。
因此,本院認為足以認定對嫌犯違反了禁止入境命令的指控。
然而,由於卷宗欠缺其他佐證,因此未能認定嫌犯以實施有關的犯罪事實作為生活方式,故未能證實相關之加重情節;此外,也未能明確認定嫌犯伙同他人實施有關的犯罪行為。”

從上述原審法院對其心證形成極其詳盡的闡述,已清楚表明雖然監控錄像是重要的一環,但並非唯一的證據考慮。這同時亦得配合偵查人員曾作出的調查措施及證人證言而得出的一個綜合考慮。
尤其是在審判聽證中,司警人員講述了調查案件之經過,警方將受害人失竊的時間與作案刷卡購物的時間作比對,並發現在被害人失竊後,作案人隨即便會到商店以受害人的銀行卡刷卡購物,警方以案發酒店提供的視像資料,追踪作案人的路徑並採取作案人樣貌的特寫照片。

從經驗法則及邏輯的角度考慮,上述的證據可客觀、直接及合理地證明上訴人實施了一項盜竊罪、一項非法再入境罪及五項(其中一項未遂)濫用擔保卡或信用卡罪,而原審法院在審查證據方面並不存在上訴人所提出的任何錯誤,更遑論明顯錯誤。

顯然,上訴人只是透過質疑原審法院對事實的認定,實際上是質疑法院的心證。
但在本案中,原審法院在審查證據方面並未違背以上所提到的任何準則或經驗法則,因此,上訴人不能僅以其個人觀點為由試圖推翻原審法院所形成的心證。

因此,上訴人上述的上訴理由並不成立。

2. 上訴人亦認為其以相同手法在未經受害人在D及G的同意下濫用其信用咭,在第一次輕易成功刷卡購物後,使上訴人在重覆犯罪時感到便利、和因此可相當減輕其罪行,繼而誘發其重覆作出後次不法行為,存在遞減方式逐次減輕其每次犯罪時的罪過程度的外在情況,應以連續犯論處。

根據《刑法典》第29條第2款對連續犯作出了規定:“數次實現同一罪狀或基本上保護同一法益之不同罪狀,而實行之方式本質上相同,且係在可相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行者,僅構成一連續犯。”

中級法院於2011年3月17日第913/2010號刑事上訴案判決中指出:“而在對這條文的第二款作出準確的法律解釋前,必須重溫葡萄牙科英布拉大學法學院已故刑事法律教授EDUARDO CORREIA先生就連續犯這概念所主張、並得到澳門現行《刑法典》第29條第2款行文實質吸納的權威學說(詳見其書名為‘DIREITO CRIMINAL’的刑法教程,第二冊,科英布拉Almedina書局,1992年再版,第208頁及續後各頁的內容)。
根據這學說,以連續犯論處犯罪人的真正前提,是奠基於在具體案情內,存在一個可在相當程度上,使行為人在重複犯罪時感到便利、和因此可相當減輕(亦即以遞減方式逐次減輕)其在每次重複犯罪時的罪過程度的外在情況。
該位著名刑事法律教授在上述刑法教程第二冊第210頁中,就列舉了四個典型範例,以確定何謂「外在情況」:
一、 如針對1886年葡國《刑法典》所指的通姦罪行,倘姦夫甲與情婦乙在實施第一次通姦行為後,兩人同意將來繼續通姦,則針對這兩人的第一次和續後的通姦行為,得以連續犯論處;
二、 甲首次發現某住宅有一虛掩暗門,遂決定透過此門入內偷竊。在得手後,日後仍發現該住宅的暗門仍存在,故再以相同手法,多次利用該扇虛門入屋內偷竊;
三、 某曾在過去製造假錢幣的技師,被要求再利用在首次鑄假幣時製造的假幣鑄造模具,去再次實施鑄假幣的罪行;
四、 某盜賊原祇想入屋盜取特定珠寶,但在完成實施這犯罪計劃後,卻同時發現屋內還有現金,因此臨時決定擴大原先偷竊活動的範圍,把現金也偷去。
在上述四個範例中,行為人在第二次的犯罪行為的過錯程度均在相應的「外在情況」出現下,得到相當的減輕,故基於實質公平原則和過錯原則,應以連續犯論處。
由此可見,現行《刑法典》有關連續犯概念方面的第29條上述行文,是深受該權威學說的影響。
另須強調的是,在決定是否以本屬數罪並罰的法定例外處罰機制的連續犯懲罰制度去論處犯罪行為人時,是祇從其過錯層面(或罪狀的主觀要素方面)去考慮(註:而這亦是實質公平原則和過錯原則所使然),而不會考慮犯罪人在第二次和倘有的續後各次重複犯罪中所造成的犯罪後果,因涉及諸如犯罪後果等的客觀情節,祇會在適用澳門《刑法典》第73條所指的連續犯法定刑幅內作具體量刑時,才加以考慮。」”

事實上,上訴人在作出第一次犯罪後,完全可以停止繼續作出其他新的行為。上訴人認為,在得到第一次犯罪成功後,上訴人因此產生了“便利感”,感到相關犯罪行為風險少可不斷實施,從而形成了繼後新行為的推動力。
但是,這種“便利感”不能被視作外在客觀誘因,亦不能視為一種屬於立法者要求的“可相當減輕罪過”的誘因。由此亦不能得出上訴人的故意程度因客觀條件的持續存在而獲得相當減輕從而降低對其行為的譴責程度的結論。

因此,原審法院按照上訴人的簽帳行為而判處相同數量的濫用擔保卡或信用卡罪的判處並無不當之處。

故此,上訴人上述部分的上訴理由亦不成立。

3. 最後,上訴人認為其雖非初犯,但另一已確定的判案前科僅為非法入境罪,因此,原審法院的量刑過重,違反了《刑法典》第40條及第65條的規定。

《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種:前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識,保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望,並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用,同時遏止其他人犯罪;後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒,且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰,尤其是通過刑罰的執行,使其吸收教訓,銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果,從而達到遏止其再次犯罪,重新納入社會的目的。

上訴人所觸犯:
- 以直接正犯、故意及既遂的方式觸犯一項《刑法典》第197條第1款所規定及處罰的盜竊罪(具有第6/2004號法律第22條所指的加重情節),可被判處一個月至五年徒刑,或科十日至六百日罰金。
- 以直接正犯、故意及既遂方式觸犯一項8月2日第6/2004號法律第21條所規定及處罰的非法再入境罪,可被判處一個月至一年徒刑;
- 以直接正犯、故意及既遂方式觸犯四項《刑法典》第218條第1款所規定及處罰的濫用擔保卡或信用卡罪(具有第6/2004號法律第22條所指的加重情節),每項可被判處一個月至三年的徒刑或科罰金。
- 以直接正犯、其故意及未遂方式觸犯一項《刑法典》第218條第1款所規定及處罰的濫用擔保卡或信用卡罪(具有第6/2004號法律第22條所指的加重情節),可被判處一個月至兩年徒刑。

上訴人並非初犯,已有兩宗被判刑案件(詳見已證事實第36點)。

在量刑時,法院亦須考慮上訴人非為本澳居民,從外地來澳犯案。上訴人多次犯案,顯示其犯罪故意程度甚高。

另一方面,在考慮保護法益及公眾期望的要求時需知道,盜竊罪、非法再入境罪及濫用擔保卡或信用卡罪行為屬當今社會常見的犯罪類型,該類犯罪活動在本澳非常活躍,尤其是盜竊罪及濫用擔保卡或信用卡罪的有關行為侵犯了相關受害人的財產,亦影響本澳社會安全。且考慮到這種犯罪為本澳常見犯罪,對澳門社會治安和法律秩序帶來嚴峻的挑戰,對社會安寧造成一定的負面影響。

經分析有關事實及上述所有對上訴人有利及不利的情節,本案中,原審法院對上訴人所觸犯:
– 以直接正犯、故意及既遂的方式觸犯一項《刑法典》第197條第1款所規定及處罰的盜竊罪(具有第6/2004號法律第22條所指的加重情節),判處一年的徒刑。
– 以直接正犯、故意及既遂方式觸犯一項8月2日第6/2004號法律第21條所規定及處罰的非法再入境罪,判處五個月的徒刑;
– 以直接正犯、故意及既遂方式觸犯四項《刑法典》第218條第1款所規定及處罰的濫用擔保卡或信用卡罪(具有第6/2004號法律第22條所指的加重情節),每項判處一年的徒刑。
– 以直接正犯、其故意及未遂方式觸犯一項《刑法典》第218條第1款所規定及處罰的濫用擔保卡或信用卡罪(具有第6/2004號法律第22條所指的加重情節),判處九個月的徒刑。
量刑符合犯罪的一般及特別預防要求,並不存在過重的情況。

在犯罪競合方面,原審法院對上訴人合共判處四年實際徒刑,符合《刑法典》第71條的相關規定。

因此,上訴人的上述上訴理由亦不成立。


四、決定

綜上所述,合議庭裁定上訴人A的上訴理由全部不成立,維持原審裁決。
判處上訴人繳付9個計算單位之司法費,以及上訴的訴訟費用。
著令通知。

              2016年9月22日
              
              
               ______________________________
              譚曉華 (裁判書製作人)
              
              
               ______________________________
              蔡武彬 (第一助審法官)
              
              
               ______________________________
              司徒民正 (第二助審法官)
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