上訴案第872/2016號
上訴人：A
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一.案情敘述
檢察院控告嫌犯A直接正犯，其既遂行為觸犯了澳門《刑法典》第214條第2款a)項所規定及處罰的一項「簽發空頭支票罪」，並請求初級法院以合議庭普通訴訟程序對其進行審理。
初級法院刑事法庭的合議庭在第CR2-15-0189-PCC號普通刑事案件中，經過合議庭庭審，最後作出了以下的判決：
1. 嫌犯A作為直接正犯，其故意及既遂的行為已構成：
《澳門刑法典》第214條第2款a)項所規定及處罰的一項「簽發空頭支票罪」，判處1年6個月徒刑，緩刑2年執行。
2. 民事請求的理由部分成立，裁定嫌犯須向被害人支付港幣200萬元的款項，以及由判決作出之日起直至完全為止的法定利息。
上訴人不服，向本院提起上訴。1
檢察院對上訴人的上訴作出了答覆，並提出下列理據：
1. 首先，針對判決無效方面，被上訴判決中指出了已證事實及未證事實，亦指出了用作形成法院心證的證據，被上訴判決中除了載有相關適用的法律條文外，還指出了案中已證事實與相關法律條文之間的銜接，以及量刑所依據的前提要件與其相關的法律規定等內容。
2. 由此可見，被上訴裁判中已指出了原審法院用以形成心證的證據，也明確及具體地指出了事實上及法律上的理由，明顯符合了《刑事訴訟法典》第355條第2款的規定。
3. 針對上訴人認為某部分答辯狀的事實應獲證實的問題，原審法院是綜合分析及審查各方面的證據，進行綜合及客觀分析後形成心證。換言之，法院是根據《刑事訴訟法典》第114條的規定按照經驗法則和自由心證來予以自由評價。而且卷宗第252頁的協議書關於限制輔助人承兌支票的內容的確有違反支票“見票即付”的性質。
4. 然而，本院同意上訴人所提及誰人填寫涉案支票的提示付款日期，以及何時填寫該日期，對本案而言是重要的。
5. 本案中，上訴人與輔助人所述的版本截然不同。上訴人表示於2008年指示證人B打印涉案的支票，由上訴人簽名並將支票交予輔助人，但當時沒有蓋上日期，而且有關支票僅用作輔助人投資“X”的付款憑證。
6. 輔助人則表示上訴人與其之間存有債務關係，有關支票是上訴人於2012年上半年將之交予輔助人，用以向輔助人償還部分的欠款，而表示收到支票時日期已被上訴人填上，以便輔助人屆時去兌現。雙方均有提交證人以證明各自的版本。
7. 的確，考慮到支票的流通性，應得到法律的保護，特別是刑事上的保護。
8. 然而，如果原審法院採信上訴人所述的版本，上訴人簽發有關支票時沒有填上日期，且其與輔助人之間沒有任何協議授權輔助人私自填上該日期，那麼本院認為應根據《商法典》第1212條結合第1213條第1款的規定，有關支票不產生任何支票效力，那便談不上簽發空頭支票罪的問題。這裡同樣涉及故意的問題，如果支票日期是在上訴人不知情的情況下被填上，上訴人又沒有授權輔助人填上日期，那麼在主觀上上訴人根本沒有故意簽發空頭支票。
9. 相反，如果原審法院採信輔助人所述的版本，即上訴人於2012年將支票交予輔助人時已填上了日期，那麼則不存在支票不產生效力的問題，這時便應判處上訴人觸犯的簽發空頭支票罪成立。
10. 本案中，原審法院認為對於由誰人填上日期存有一定疑問，既未能證明是由上訴人填上日期，又未能證明輔助人私自填上日期，在保持應有的尊重下，本院認為應該根據無罪推定原則，開釋上訴人。
11. 被上訴判決沒有查明是誰人及何時填寫支票上的提示付款日期，且未能證明該日期是由上訴人填寫的情況下，就判處上訴人簽發空頭支票罪成立，是沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項所指的“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”的瑕疵。
12. 考慮到本院認為被上訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項的瑕疵，就上訴人提及的量刑及民事賠償的問題，本院不作回應。
13. 綜上所述，本院認為，上訴人的上訴理由部分成立。
輔助人H，也對上訴作出答覆。2
駐本院助理檢察長提出法律意見書，首先對於上訴人A提出的先前問題，認為因在第一審法院進行審判聽證之後才提交的文件，並不在該法院審查或調查的證據範圍之內，亦即屬未在一審審判階段提出過的問題，對上訴法院來說是新問題，上訴法院無權限審查此新問題。因此，上訴法院不應亦不得審查由上訴人A在上訴階段才提交的文件，該等文件（即卷宗第536頁至第548頁）不得成為上級法院的審理依據。其次，認為上訴人在對最後判決的上訴理由成立，因為，原審法院顯然未對指控事實逐一作出調查就形成對事實審的判斷，因而違反了《刑事訴訟法典》第400條第2款a項所指的“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”的瑕疵的，應根據同一法典第418條之規定將卷宗發回初級法院，重組合議庭以便重新審判。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二.事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
- 嫌犯A與被害人H曾是朋友關係。
- 在2008年7月24日至2012年12月7日期間的不確定日期，嫌犯向被害人簽發一張銀行支票［中國銀行澳門分行支票，編號...，金額為港幣二百萬元(HKD$2,000,000.00)參閱卷宗第5頁］。
- 2012年12月7日被害人持上述編號...（且提示付款日期為2012年12月7日）的支票到銀行提示付款，但被中國銀行告知有關銀行帳戶餘額不足（參閱卷宗第6頁）。
- 嫌犯故意向他人簽發金額屬相當巨額的支票，並清楚知道自己的銀行帳戶餘額不足以支付該張支票，目的是不讓被害人兌現有關的支票。
- 嫌犯在自由、自願及有意識地作出上述行為，且深知其行為是法律所不容。
- 編號為...的支票是由嫌犯的前僱員B按指示而發出的。
- 關於嫌犯與被害人之間的債務糾紛，雙方在2012年12月至2012年12月10日期間由I議員介入協助調解。
- 因嫌犯所開出的編號...的支票無法兌現，令被害人無法取得支票當中所載的款項。
- 2008年至2012年12月期間，嫌犯與被害人之間存在金錢的往來關係。
- 嫌犯與被害人於2008年12月24日簽訂了卷宗第252頁的協議書。
- 嫌犯還向被害人發出了卷宗第8頁、第11頁及第14頁的支票。
此外，還查明：
- 嫌犯表示具有碩士的學歷，每年收入為澳門幣3千多萬元，與沒有工作的妻子育有四名子女。
- 根據嫌犯的最新刑事記錄顯示，嫌犯屬於初犯。
未能證明的事實：
- 2008年初，嫌犯向被害人借得港幣一千四百萬元（HKD$14,000,000）的款項。
- 編號...的支票上的提示付款日期由嫌犯所填寫。
- 被害人私自填寫編號...支票上的提示付款日期。
- 控訴書及刑事答辯狀中與上述已證事實不符的其他事實。
- 民事請求書及民事答辯狀中與上述已證事實不符的其他事實。
三.法律方面
在其上訴理由陳述中，作為先前問題，上訴人A先提交一份文件證據並請求附入卷宗內，同時指出《刑事訴訟法典》第151條第1款所規定的“在聽證終結前”可將文件附入卷宗內，應理解為上訴法院的審判聽證終結之前。
隨後，在其上訴理由陳述中，上訴人A指出涉案票據並不具支付性質，而只是一張證明其跟被害人H之間所存在的基礎關係的憑證而已，且該票據上沒有載明日期，力指有關日期並非由其寫上，強調其並沒有明知有關銀行戶口中沒有足夠款項就發出空頭支票的一般故意，認為其行為並未符合「簽發空頭支票罪」之構成要件，指責被上訴的合議庭裁判違反《刑法典》第214條第2款a項之規定。此外，其亦指責被上訴的合議庭沒有就形成已證事實及未證事實之心證基礎逐一指出證據，因而違反了《刑事訴訟法典》第355條第2款，屬於同一法典第360條a項所規定之無效；又指責該合議庭量刑過重而違反《刑法典》第65條之規定。
我們看看。
一、附加文件的請求
對於上訴人A提出的先前問題，我們認為，上訴法院不應亦不得審查由上訴人A在上訴階段才提交的文件，該等文件（即卷宗第536頁至第548頁）不得成為上級法院的審理依據，因為，第一，因在第一審法院進行審判聽證之後才提交的文件，並不在該法院審查或調查的證據範圍之內，亦即屬未在一審審判階段提出過的問題；第二， 因原審法院的審判權的終結而不能審理此等文件是否屬於新的證據，無論如何，對於上訴法院來說是新問題，上訴法院無法審查此新問題；第三，這些文件也不屬於因第一審的決定而引發必須呈交的嗣後證據（《民事訴訟法典》第451條第2款）。
二、上訴的問題的審理
上訴人在上訴理由中提出了一些列的判決書無效以及審理事實時存在的瑕疵的問題，但是由於我們首先確定了原審法院的實施審理確實存在實施不足的瑕疵，而決定了上訴法院對其他問題的審理，尤其是定罪以及量刑的問題。
我們知道，法院認定的事實必須遵守控訴原則，圍繞所控告的事實以及對此控告嫌犯所提出答辯的事實這些決定嫌犯是否構成背控告的罪名的重要事實，逐一進行審理，並在審理和認定之後將其羅列於已證事實或者未證事實，以及說明如此決定的理由。
正如尊敬的檢察官閣下在其上訴理由答覆中所闡述，原審法庭有義務就每一條控訴書或起訴書所指控事實及嫌犯在答辯狀內所提出的事實，尤其是有爭議事實逐一進行調查，然後明確表明認定或不認定的立場，否則就是沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款a項所指的“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”的瑕疵（參見中級法院於2016年7月14日在第78/2014號刑事上訴案件中所作的裁判）。
也就是說，如果原審法院所認定的事實存在重要事實的遺漏而使得法院無法進行法律的適用，無法作出有罪或者無罪的判決，這個實施的審理既存在事實不足的瑕疵。
在本案中，嫌犯被控以開具空頭支票罪，而這個罪名的構成要素包括：
－ 開具一張合法的支票；
－ 受票人無法在法定的提示支付日之前得到支付；
－ 出票人明知支票戶口存款不足仍然開除支票，或者至少對餘額是否足夠抱有放任的態度。
首先我們要知道的時，嫌犯所開出的支票，在法律上應該時一張合法的可以見票即付的支票，也就是說，支票必須包含法律上規定的構成要素。
《商法典》規定：
“第三章 支票
第一節 支票之簽發及款式
第1212條 （支票之要件）
支票須記載下列事項：
a) “支票”一詞，載於票據主文中，並以票據文本所使用之語文表明；
b)無條件支付一定金額之委託；
c)支付者（付款人）之名稱；
d)付款地；
e)出票日及出票地；
f)開票人（出票人）之簽名。
第1213條
（要件之欠缺）
一、票據上如欠缺上條所指任一要件，不產生支票效力，但下列各款規定之情況除外。
二、如無特別記載，付款人名稱旁所記載之地點視為付款地；如付款人名稱旁所記載地點有多處，以第一處為付款地。
三、如未記載付款地又無其他記載者，以付款人主營業場所所在地為支票付款地。
四、支票上如未記載出票地，出票人名稱旁所記載之地點視為出票地。”
第1239條 （見票即付）
一、支票限於見票即付，任何相反記載視為無記載。
二、如支票於所載出票日前提示付款，應於提示日付款。
第1240條 （提示付款之期限）
一、在澳門出票及付款之支票，應於八日內提示付款。
二、在澳門以外地方簽發之支票，視乎出票地與付款地是否位於同一洲，應於二十日或七十日內提示付款。
三、上指期限，應自支票上所載之出票日起算。”
在本具體個案中，控訴書的控訴事件中已載明：
“提示付款日期為2012年12月7日。”（詳見卷宗第79頁）
然後列舉了下述未能證明的事實記載（詳見卷宗第493頁背面）；
“編號...的支票上的提示付款日期由嫌犯所填寫。
被害人私自填寫編號...支票上的提示付款日期。”
雖然，在審判聽證中，此日期一直是上訴人A所爭議的重要事實問題之一，但是，經過庭審，原審法院確實無法查明此重要的訴訟標的的事實，並在此基礎上斷言，“……嫌犯在其所出具的支票上是否有填上日期對本案而言也不構成關鍵性的影響。”（詳見卷宗第496頁背面第9行至第10行內容）。
如果我們對原審法院無法查明何人填寫提示付款日期發熱的事實的話，我們就難以接受原審法院對當時人雙方存在協議的事實不作詳盡的審理的遺漏。
在判決書第9頁的理由說明中，原審法院闡述了：
“儘管嫌犯所指，按照期與被害人所簽訂的第252頁協議書的內容，雙方簽署的文件並同意投資項目所回收的資金未達當中所指的款項時，被害人不獲退款而無法承兌有關支票，但此等限制承兌支票的協議，實已違反統一票據法第28條見票即付的規定”，然後認為即使真的存在這個協議，也均是無效的。
我們認為，如果存在任何的協議，尤其是對空白支票的填寫協議，甚至像本案協議文件所指的不能承兌的協議，在雙方同意的基礎上，使得支票不能付款就不能認為行為人存在犯罪的故意的主觀要素。
那麼，原審法院在錯誤的判斷的基礎上而認為協議無效，也不能不去查明是否存在這個協議，因為這個問題一直就是訴訟的重要標的。也就是說，原審法院在作出這些雖然是錯誤的判斷之前，也應該在確定是否存在協議的事實基礎上進行審理，否則，確實陷入了事實不足以作出法律適用的瑕疵之中。
顯然地，在充分尊重的前提下，被上訴的合議庭在未對指控事實逐一作出調查時，就形成對事實審的判斷，因而違反了《刑事訴訟法典》第400條第2款a項所指的“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”的瑕疵的，應根據同一法典第418條之規定將卷宗發回初級法院，必須由沒有介入的法官重組合議庭以便對缺乏審理的事實重新審判，尤其是嫌犯的答辯狀第7－20、41、44－46點的事實，然後作出判決
最後，原審法院的新合議庭在重審之前，還必須決定是否接納上訴人在上訴階段所提交的證據作為審理的標的。
審理了這些問題，上訴人提出的其他問題就沒有審理的必要了。
四.決定
綜上所述，中級法院合議庭裁定上訴人的上訴理由成立，撤銷被上訴的判決以及宣告被上訴的事實審理無效， 根據《刑事訴訟法典》第418條的規定將卷宗發回初級法院，必須由沒有介入的法官重組合議庭以便對上述缺乏審理的事實重新審理並作出判決。
本審級的訴訟費用由輔助人支付以及8個計算單位的司法費。
澳門特別行政區，2017年1月26日
蔡武彬
司徒民正
陳廣勝
1 其葡文結論內容如下：
1. O Tribunal a quo deveria ter dado como provado a data precisa em que o cheque de fls. 5 foi emitido e entregue pelo Arguido ao Assistente, pois foi produzida prova documental e testemunhal que não deixava margem para dúvidas sobre esta matéria.
2. O canhoto do cheque (支票存根) nº ... de fls. 277, evidencia que o cheque foi emitido no dia 24 de Julho de 2008, sendo que o documento não foi objecto de impugnação por parte da Acusação e/ou do Assistente.
3. A testemunhaB declarou em audiência de julgamento que foi ele quem preencheu o cheque de fls. 5 no dia 24 de Julho de 2008.
4. Considerado provado que foi a testemunhaB que procedeu ao preenchimento do cheque a pedido do Arguido e não tendo sido produzida qualquer prova que contrariasse o depoimento da testemunha em causa, ou a sua credibilidade, deveria ter sido dado como provado que o cheque de fls. 5 foi emitido no dia 24 de Julho de 2008.
5. Consequentemente, ficou provado que o cheque de fls. 5 causa foi apresentado a pagamento para além do prazo de 8 dias contado da data da sua emissão.
6. As declarações prestadas pelo Assistente quando questionado sobre o montante total que afirmou ter emprestado ao Arguido e se o valor do título de fls. 5 fazia parte desse montante ou do montante investido foram inconsistentes e contraditórias, não sendo, por isso, credíveis.
7. A declaração do Assistente de que o cheque da fls. 5 lhe tinha sido entregue pelo Arguido no início do ano de 2012 é contrariada pela prova documental que o próprio juntou aos autos durante a audiência de julgamento.
8. O Assistente entregou ao Arguido 5 cheque no valor total de HKD14.000.000,00, cujas cópias se encontram de fls. 403 a 406.
9. Resulta dos autos que o Arguido, após ter recebido estes cheques entregou ao Assistente, nos termos do parágrafo (1) do acordo de fls. 254, os cheques de fls. 5, 8, 11 e 14.
10. Ficou, assim, documentalmente provado que após o Assistente emitir os cheques que juntou aos autos de fls. 403 a 406, o Arguido entregou-lhe os correspondentes títulos comprovativos passado 56 dias, 42 dias, 81 dias e 1 dia, respectivamente.
11. Ora, se o montante total dos 5 cheques de fls. 403 a 406 corresponde ao montante do investimento de HKD14,000,000.00 indicado no parágrafo (1) do acordo de 24/12/2008 (fls. 252) que o Assistente fez no empreendimento X, o título de fls. 5, destinado a comprovar parte desse investimento, nunca poderia ter sido entregue ao Assistente apenas em 2012.
12. O que afasta, por completo, a tese de que o título de fls. 5 tenha sido entregue ao Assistente em 2012 para pagar um imaginário empréstimo pessoal.
13. A sentença recorrida deveria, no mínimo, ter dado como provados os factos alegados nos artigos 4º e 18º da contestação (à acusação) de fls. 256 a 258v e no parágrafo 4) do artigo 1 e nos artigos 14 e 15 da contestação (ao pedido de indemnização cível) de fls. 130-132v.
14. As testemunhas C (irmã do Assistente) e D (sobrinho do Assistente) depuseram contra o depoimento da testemunha E (conhecimento directo e pessoal dos factos).
15. Depuseram ainda contra o que ficou provado, com força probatória plena, nos acordos assinados pelo Assistente (fls. 252 e 254) e no recibo que o Assistente assinou quando o “cheque” ... lhe foi entregue, sem data, pelo Arguido.
16. A testemunha F começou por afirmar que quando viu o “cheque” ... ele estava totalmente preenchido, mas depois, questionada pelo Tribunal, retratou-se e esclareceu que afinal não se lembrava.
17. A testemunhaG prestou um depoimento indirecto, logo inadmissível.
18. Assim, a decisão sobre a matéria de facto deverá ser alterada de modo a considera-se provado que o título de fls. 5:
- Foi emitido e entregue ao Assistente em 24.07.2008;
- Apresentado a pagamento para além do prazo de 8 dias contado da data da sua emissão; e
- Destinava-se a comprovar parte do investimento do Assistente no projecto imobiliário X.
19. Mas mesmo que se mantivesse inalterada a matéria de facto dada como provada na decisão recorrida, nunca o Arguido poderia ser condenado.
20. O Tribunal deu como provado que em data incerta, entre 24 de Julho de 2009 e 7 de Dezembro de 2012, o arguido emitiu um cheque ao Assistente, sacado sobre o Banco da China, Sucursal de Macau, com o nº ..., no valor de HKD2,000,000.00 (dois milhões de dólares de Hong Kong).
21. E que o arguido e o assistente celebraram, em 24 de Dezembro de 2008, o acordo de fls. 252 dos autos.
22. E, ainda, que o arguido também emitiu ao Assistente os cheques de fls. 8, fls. 11 e fls. 14.
23. Relativamente à data do cheque nº ..., o Tribunal não deu como provado que tivesse sido aposta pelo Arguido, mas também não deu como provado que tivesse sido aposta pelo Assistente.
24. Daqui resulta, imediatamente que o Tribunal não deu como provada a data precisa em que o cheque foi emitido pelo Arguido, nem apurou a autoria do preenchimento da data que constava do título quando foi apresentado a pagamento.
25. O Tribunal a quo considerou irrelevante para a decisão do caso concreto que o cheque de fls. 5 tivesse sido emitido como prova de um investimento ou de um empréstimo, porquanto o cheque é pagável à vista.
26. Mas Tribunal a quo afirmou a sua convicção de que o acordo de fls. 252 foi efectivamente celebrado entre o Arguido e o Assistente.
27. Erradamente considerou tal acordo como inválido, por violação do disposto no art.º 28º da LUC.
28. Decorre do art.º 1212º, alínea e), do Cód. Comercial que um dos requisitos do cheque é a indicação da data em que o mesmo é passado.
29. Resulta do art.º 1213º, nº 1, do Cód. Comercial que o título a que faltar a data de emissão não produz efeitos como cheque.
30. Assim, a data em que o cheque é emitido é um elemento constitutivo desse título, importando a sua falta a nulidade do título.
31. Por força do disposto no art.º 1224º do C. Comercial (art.º 13º da LUC) a falta de um elemento constitutivo do cheque não afasta a possibilidade do seu preenchimento posterior, mas a validade desse preenchimento implica a existência de um pacto entre o sacador e o tomador do cheque.
32. O Tribunal considerou irrelevante apurar se a data aposta no cheque em causa foi preenchida pelo arguido, ou não, quando este emitiu o cheque.
33. Sucede que, como resulta dos artigos 1212º, e), 1213º, nº 1, e 1224º, todos do C. Comercial, a questão de saber quem apôs a data no cheque e o momento em que ela foi aposta era decisiva para determinar que o cheque era nulo por falta da verificação de um elemento essencial desse título cambiário e que a aposição da data em momento posterior, sem que venha provada a existência de um pacto de preenchimento entre o tomador e o sacador, constitui preenchimento abusivo do título.
34. E a prova do preenchimento abusivo da data do cheque não incumbia ao Arguido, porque em consequência do princípio da tipicidade (art.º 1º do C. Penal) no direito penal não são admitidas presunções contra o agente do facto incumbindo à acusação a imputação e prova de todos os elementos típicos da infracção.
35. A decisão recorrida não podia, mais que não fosse pela dúvida sobre a autoria do preenchimento da data, deixar de considerar nulo o título de fls. 5 e abusivo o preenchimento da data.
36.Consequentemente, a decisão recorrida também nunca poderia considerar como inválido o acordo de fls. 252 por violação do art.º 28º da LUC, porque essa suposta invalidade nunca teria o mérito de sanar a nulidade do próprio cheque.
37. A circunstância do art.º 1239º, nº 1, do C. Comercial (ou o art.º 28º da LUC) prever que o cheque é um título pagável à vista e de considerar como não escrita qualquer menção em contrário tem de ser entendida no âmbito da relação cartular do título cambiário, nunca no âmbito da relação subjacente à emissão do cheque, como era o caso do acordo de fls. 252.
38. O Acordo de fls. 252 não configura uma “convenção” sobre a data de apresentação a pagamento do cheque, mas sim um “negócio jurídico” entre o Arguido e o Assistente, para, caso se verificasse determinada condição, garantir ao Assistente o direito ao pagamento de uma determinada quantia no âmbito de investimento conjunto.
39. Assim o Acordo de fls. 252 nunca poderia ser considerado totalmente inválido apenas por uma das estipulações contrariar o disposto no art.º 28º da LUC, na medida em que nele as partes ajustaram outros termos e condições que não têm qualquer relação com a apresentação a pagamento do “cheque” de fls. 5, por força do disposto no art.º 285º do CC.
40. Ao declarar a invalidade do acordo de fls. 252 a decisão recorrida violou o disposto no art.º 285º do CC, incorrendo vício previsto no artigo 400º, nº 1 do CPP.
41. Os elementos constitutivos do crime de emissão de cheque sem provisão são: a emissão de um cheque; a falta ou insuficiência de provisão; e o dolo genérico.
42. Constituem condições de punibilidade do crime de emissão de cheque sem provisão: a apresentação do cheque a pagamento no prazo legal de 8 dias – a contar do dia que figura no cheque como de emissão; e a verificação do não pagamento por falta ou insuficiência de provisão.
43. Não tendo o Tribunal a certeza da data em que foi emitido o cheque, dando até como provado que tal aconteceu em momento compreendido num período alargado de mais de 4 anos, assumiu-se na decisão que o cheque podia ter sido apresentado a pagamento para além do prazo de 8 dias a contar da efectiva emissão do título e, assim, a incerteza sobre a verificação de uma das condições de punibilidade do crime de emissão de cheque sem provisão.
44. Por outro lado, admitindo o Tribunal que não ficou provada a real data de emissão do cheque e quem procedeu ao preenchimento da data da sua suposta emissão, sem que venha provada a existência de um pacto de preenchimento, é insofismável que não se provou a verificação de um dos elementos constitutivos do crime de emissão de cheque sem provisão: o dolo genérico.
45. Assim, nada de concreto permitia dar como provado que na data de efectiva entrega do cheque ao Assistente o Arguido quis emitir um cheque consciente da sua falta de provisão.
46. Tão pouco ficou provado que a conta nº … nunca teve provisão ao longo do período de tempo fixado no ponto 2 dos Factos Provados.
47. Mesmo tratando-se de um crime de perigo não era exigível ao Arguido admitir, porque o cheque havia sido emitido sem data, a possibilidade do Assistente o preencher abusivamente e apresentá-lo a pagamento quando quisesse, contra o acordo de fls. 252, o que afasta a consciência da falta de provisão do título.
48. Do documento de fls. 254 (canto superior direito) resulta cristalina a declaração de que o valor de HKD14.000.000,00 respeitava ou estava conforme o previsto no “contrato”, ou seja conforme o previsto no Acordo de fls. 252.
49. Tal documento mostra-se assinado pelo Assistente (e a autoria da assinatura não foi por ele impugnada), pelo que faz prova plena dos factos nele compreendidos, nos termos do art.º 368º, nº 1, e do art.º 370º, nº 2, ambos do CC.
50. Sendo que o facto do valor de HKD14.000.000,00 dizer respeito ao investimento previsto no Acordo de fls. 252 era desfavorável ao Assistente, na exacta medida em que era contrário ao alegado empréstimo.
51. Este facto incontornável, face à força prova plena das declarações do Assistente, teria, de per si, bastado para que outro tivesse sido o sentido da decisão ora recorrida.
52. Não podia, pois, restar qualquer dúvida ao Tribunal a quo que o documento de fls. 5 não fora entregue pelo arguido como meio de pagamento, mas sim como comprovativo de um investimento, pois o valor desse “cheque” e os valores dos “cheques” de fls. 8 (HKD5.000.000,00), fls. 11 (HKD4.000.000,00) e fls. 14 (HKD3.000.000,00), todos apresentados a pagamento pelo Assistente e objecto da sua participação criminal, totalizam, precisamente, a quantia de HKD14.000.000,00.
53. Não tendo o “cheque” de fls. 5 sido emitido e entregue ao Assistente como meio de pagamento, faltava um elemento constitutivo do crime de emissão de cheque sem provisão (dolo).
54. E tendo o Assistente apresentado a pagamento os “cheques” de fls. 5, 8, 11 e 14, todos na mesma data, aleando mais tarde na participação criminal que se tratavam de empréstimos, quando sabia o verdadeiro motivo pelo qual lhe haviam sido entregues (comprovativos da sua participação no investimento imobiliário X), é evidente a sua intenção de obter a condenação criminal do Arguido por facto que bem sabia não terem sido praticados.
55. O Tribunal também não cuidou de verificar a manifesta inconsistência da tese do empréstimo que foi alegada pelo Assistente com o teor dos documentos por ele juntos na queixa-crime de fls. 4 a fls. 15.
56. No cheque nº ... surge aposta a mesma data em que o título foi apresentado a pagamento no referido banco, isto é, 7 de Dezembro de 2012.
57. Já nos restantes cheques surgem apostas: a data de 30 de Junho de 2008, de 30 de Abril de 2008, e de 31 de Março de 2008, no nº … (fls. 14), mas todos eles foram apresentados a pagamento em 7 de Dezembro de 2012!
58. O Tribunal não poderia abster-se de fazer uma análise crítica da versão do Assistente, conjugando-a com a prova produzida – designadamente os cheques de fls. 4 a 15 – e com a circunstância (significativa) do Assistente ter omitido, quer na participação criminal quer no pedido de indemnização c’viel, as datas em que tais empréstimos teriam sido concedidos e as datas em que se venciam, tudo de acordo com as regras da experiência comum.
59. Impunha-se saber se as datas da emissão dos cheques eram coincidentes com as datas de concessão ou de vencimento dos alegados empréstimos, pois não é crível, quanto ao cheque ..., que um empréstimo se vencesse na data da sua concessão!
60. Tudo visto, a decisão recorrido não podia considerar irrelevante apurar, com considerou, se o “cheque” se destinava ao pagamento de um empréstimo (versão do Assistente) ou ao comprovativo de um investimento (versão do Arguido).
61. Nem que não fosse relevante saber se foi o Arguido, o Ofendido ou um terceiro a preencher da data aposta no “cheque”.
62. Há, pois, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e erro notório na apreciação da prova (artigos 400/2, alíneas a) e c) do CPP).
63. O que determina a absolvição do Arguido ou, se não for possível decidir da causa, o seu reenvio relativamente à totalidade do objecto do processo por força do disposto no artigo 418º do CPP.
64. Por outro lado, nos termos do artigo 360º, alínea a), do CPP há nulidade da sentença sempre não se indiquem os factos provados ou não provados, ou não se indique as provas que servem da formação da convicção do Tribunal.
65. Em termos estruturais, a fundamentação da sentença deve conter a enumeração dos factos provados e não provados, conforme o comando do art.º 355º, nº 2 do CPP.
66. Na Contestação à Acusação (fls. 256 a 258v) foram alegados factos que exigiam uma pronúncia concreta do Tribunal sobre os mesmos, como sejam nos artigos 3º a 5º, 10º a 14º, 17º, 18º, 20º, 21º, 25º a 38º.
67. O mesmo se diga quanto à Contestação ao Pedido de Indemnização Cível (fls. 130 a 130v), onde foram alegados factos que também requeriam tal pronúncia, designadamente os vertidos nos artigos 8º a 12º, 15º, 16º, 18º, 20º a 22º, 30º a 41º do articulado do demandado.
68. Com a exígua formulação dos factos “não provados” constante da decisão, não é possível determinar se o Tribunal Colectivo, face às provas produzidas na audiência, apreciou e deliberou sobre os factos alegados a fls. 130 a 10v e a fls. 256 a 258v com manifesto interesse para a decisão da causa.
69. No presente caso, a forma adoptada de referir os factos não provados equivale à falta de enumeração dos factos não provados e determina a nulidade do acórdão da primeira instância nos termos do art.º 360º, alínea a), do C.P.P.
70. A matéria de facto provada era insuficiente para que o Tribunal a quo proferisse uma decisão condenatória, para além de se verificar um erro notório na apreciação da prova, o que se invoca nos termos e para os efeitos do art.º 400º, nº 2, alíneas a) e c) do CPP.
71. O artº 214º, nº 2, do C. Penal prevê que a medida da pena aplicável pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão e de prisão até 5 anos ou de multa até 600 dias.
72. O Tribunal a quo optou por aplicar uma pena de prisão sem fundamentar a sua opção em detrimento da pena multa, multa esta que é a primeira e obrigatória opção do julgador, como previsto no art.º 64º do C. Penal.
73. A pena aplicada, além de carecer de fundamento, revela-se desadequada, na medida em que é exagerada face aos critérios de determinação da medida da pena que o legislador traçou no art.º 65º do C. Penal.
74. O Tribunal tinha de absolver o demandado cível do pedido, pois não existindo cheque não existia qualquer ordem de pagamento que justificasse a condenação no pagamento.
75. E não vinda provada a alegada concessão de um empréstimo por parte do Assistente ao Arguido, cujo reembolso teria de ser feito através à emissão do “cheque” que veio a ser devolvido por falta de provisão, não resulta provado que o título de fls. 5 tenha sido emitido como meio de pagamento.
76. A única relação subjacente que configura um pressupostos da emissão do “cheque” e que foi dada como provada é a plasmada no acordo de fls. 252, da qual resulta uma obrigação de cumprimento se verificada determinada condição.
77. Não tendo o Assistente feito prova da sua verificação não existia qualquer obrigação de pagamento.
78. Em suma, pelas razões expostas, a sentença condenatória incorreu em erro de direito ao fazer uma errada interpretação e aplicação das seguintes normas jurídicas: artigos 214º do C. Penal, art.º 1239º, nº 1 (art.º 28º da LUC), art.º 1224º (art.º 13º da LUC), artº 1212º, al. e), 1213º, nº 1 e 1240º, todos do C. Comercial, bem como o artigo 285º do Civil, que se indicam nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 402º, nº 2, a) do CPP.
Termos em que, a decisão impugnada deverá ser revogada e substituída por outra que, absolva o Arguido da prática do crime de emissão de cheque sem provisão e do pedido cível ou, caso assim não se entenda, que ordene o reenvio do processo nos termo do disposto no artigo 418º do CPP, fazendo, assim, V. Exas. A habitual Justiça!
2其葡文結論內容如下：
1. A douta sentença recorrida faz uma justa aplicação da Lei e do Direito e não merece ser censurada, pelo que deve ser confirmado nos seus exactos termos.
2. O Arguido entregou o cheque ao Ofendido, completamente preenchido, ou seja, também com a data.
3. Para que o cheque mantenha todos os requisitos de validade não se impõe que a data nele aposta coincida com a data da sua entrega ao beneficiário.
4. Ao contrário do que sustenta o Arguido, nunca o cheque poderia ter sido entregue em Junho de 2008, ainda que pudesse ter sido preenchido nessa data pelo empregado do Arguido e registado no canhoto dos livros de cheques, como resulta dos termos em que foi redigido o papel junto a fls. 252 dos autos.
5. Na verdade, esse papel, datado de 24.12.2008, faz referência ao valor de HKD$14 M que teriam sido entregues pelo Ofendido ao Arguido; mas também refere que (à data) só uma parte da quantia entregue estava titulada pelos cheques entregues pelo Arguido ao Ofendido.
6. Tal confissão mostra que o último cheque não foi emitido – uma vez que em relação aos outros a questão nunca se colocou.
7. O cheque dos autos estava, pois, datado e foi apresentado a pagamento no prazo legal de oito dias.
8. Os factos provados são os bastantes e suficientes para condenar o Arguido pela emissão de cheque sem provisão de valor consideravelmente elevado.
9. Consequentemente, também é justa e acertada a douta decisão que condenou o Arguido no pagamento do valor constante do cheque não honrado, acrescido dos respectivos juros de mora.
10. O valor a que o Arguido foi condenado é parte de um empréstimo pessoal feito pelo Ofendido ao Arguido, que se justificaram na época pelas relações de amizade existente entre as partes.
11. A teoria do Arguido de que o dinheiro entregue pelo Ofendido se destinava a comparticipar num investimento imobiliário é uma efabulação ardilosa, desmentida pelos documentos junto aos autos (que dispensam prova testemunhal).
12. Os investimentos implicam a partilha de riscos, de lucros e perdas; não são verbas entregues a troco de uma remuneração do capital.
13. Manda o senso comum – e o Arguido é investidor e homem de negócios experimentado e conhecedor – que as participações de investimento se formalizam por documentos que declaram o recebimento das quantias entregues, e nunca por cheques, que são ordens de pagamento à vista e independentes da relação concreta subjacente.
14. O documento de 10.12.2012 junto pelo Arguido aos autos a folhas 252, com a súmula valores devidos no diferendo existente, e que serviu de base à mediação feita pelo Deputado I, bem como o documento complementar emitido pelo seu Gabinete em 27.6.2016, junto a fls. 465), reflectem bem a situação existente entre as partes.
Por tudo o exposto,
A douta sentença recorrida, que não merece ser censura, deve ser confirmada, mantendo-se a condenação do Arguido nos termos nela consignados.
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TSI-872/2016 P.1