編號：第46/2017號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2017年1月26 日
主要法律問題：特別減輕、量刑過重
摘 要
上訴人並非初犯，曾多次因觸犯刑事罪行而被判處徒刑暫緩執行，但其未有汲取教訓，不僅在前案的緩刑期間和被驅逐出境後，非法來澳實施本案所被指控的盜竊和詐騙罪行，之後，又在被驅逐出境後、本案的偵查期間內，兩次以非法方式來澳及實施加重盜竊行為，並因而被判處實際徒刑，可見，上訴人的犯罪故意程度甚高，人格存在嚴重偏差，因此，對其犯罪的特別預防亦相應提高。
裁判書製作人
___________________________
譚曉華
合議庭裁判書
編號：第46/2017號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2017年1月26 日
一、 案情敘述
於2016年10月31日，嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR4-16-0063-PCC號卷宗內被裁定以直接正犯及既遂方式觸犯：
- 兩項《刑法典》第197條第1款所規定及處罰的「盜竊罪」，並考慮第6/2004號法律第22條所規定的加重情節，每項被判處九個月徒刑；
- 一項《刑法典》第211條第1款規定及處罰「詐騙罪」，並考慮第6/2004號法律第22條所規定的加重情節，被判處九個月徒刑；
- 一項《刑法典》第312條第1款b)項規定及處罰「違令罪」，但不予考慮第6/2004號法律第22條所規定的加重情節(因該罪名已包含該加重情節之處罰)，被判處三個月徒刑；
- 一項第6/2004號法律第18條第2款規定及處罰的一項「偽造文件罪」，被判處二年三個月徒刑；
- 一項第6/2004號法律第19條第1款規定及處罰的關於身份的虛假聲明罪，被判處七個月徒刑；
- 一項第6/2004號法律第20條規定及處罰的「使用或占有他人身份證明文件罪」，被判處七個月徒刑；
- 數罪競合處罰，合共被判處三年六個月之實際徒刑；
- 本案並與CR4-15-0055-PCC及CR3-15-0024-PCS號卷宗作刑罰競合，三案並罰，合共被判處四年六個月實際徒刑。
本案判處嫌犯需分別向J支付人民幣6,600元(約值5,000元之手袋+現金人民幣1,600元)、現金港幣5,700元；以及向“M押”支付港幣2,500元的損害賠償。另加該二項自本案判決日起計至付清的法定延遲利息。
嫌犯不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 本上訴的標的只針對上述判決書內容對上訴人作出量刑之部分。
2. 上訴人認為被訴判決在量刑時在法律適用方面出現錯誤，尤其違反《刑法典》第40條、第64條及第65條之規定，使有關的量刑過重。
3. 按照上訴人之意見認為，有關的被訴判決沒有充分考慮載於卷宗內之所有資料、上訴人作出事實之前及之後的行為，以及上訴人在庭上所作出之毫無保留的自認。
4. 被上訴法庭(“a quo”)在作出判決時未有充分考慮載於卷宗內對上訴人有利之情節。
5. 上訴人被羈押後對其所作出之行為不斷反省；
6. 上訴人在越南有兩名未成年子女需供養，由於兩名未成年子女一直由上訴人之母親照顧，現上訴人母親年老多病，無法再照顧上訴人之子女，而上訴人對其所作出之行為表現非常悔疚，並希望早日返回越南照顧兩名未成年子女。
7. 上訴人被逮捕後直到庭審期間，沒有自暴自棄，反之積極工作，並對其所作出之行為不斷反醒；
8. 除了一項「關於身份的虛假聲明罪」，而該項罪名最後亦獲得開釋，除此之外，上訴人不論在治安警察局之實況筆錄、檢察院的嫌犯訊問筆錄，以及在庭審中對控訴之內容先後都作出毫無保留的自認。
9. 上訴人一直與有關當局保持良好的合作態度，直認不諱，尤其向有關的司法當局清楚交代事件經過，可見上訴人主動承認過錯，對其所作出之行為積極表示悔意。
10. 上訴人認為量刑是明顯過重，違反了《刑法典》第40條第2款及第65條之規定、自由心證原則及罪刑法定原則。
11. 按照上訴人之意見，就其觸犯
-《刑法典》第197條第1款所規定及處罰的「兩項盜竊罪」，並考慮第6/2004號法律第22條所規定的加重情節，每項罪行應判處低於九個月徒刑；
-《刑法典》第211條第1款定及處罰一項「詐騙罪」，並考慮第6/2004號法律第22條所規定的加重情節，應判處低於九個月徒刑；
-觸犯《刑法典》第312條第1款b項規定及處罰一項「違令罪」，應判處低於三個月徒刑；
-觸犯第6/2004號法律第18條第2款規定及處罰的一項「偽造文件罪」，應判處低於二年三個月徒刑；
-觸犯第6/2004號法律第19條第1款規定及處罰的一項「關於身份的虛假聲明罪」，應判處低於七個月徒刑；
以及
-觸犯第6/2004號法律第20條規定及處罰的一項「使用或占有他人身份證明文件罪」，應判處低於七個月徒刑。
數罪競合處罰，合共判處低於三年六個月徒刑之判決。
基此，與第CR4-15-0055-PCC號卷宗(已競合第CR3-15-0024-PCS號已判處之刑罰)判處之刑罰結合，應判處低於四年六個月實際徒刑。
12. 綜上所述，被訴判決因不符合《刑事訴訟法典》第400條及《刑法典》第40條、第64條及第65條所規定之事實及法律前提，違反該法律之規定及相關的自由心證原則、罪刑法定原則。
請求：
綜上所述，倘若有所遺漏，懇請尊敬的法官閣下按照有關法律之規定指正補充，並接納本聲請，裁定上訴理由成立，因而
1. 撤銷初級法院所作出之判決；並由中級法院判處上訴人
-兩項《刑法典》第197條第l款所規定及處罰的「盜竊罪」，並考慮第6/2004號法律第22條所規定的加重情節，每項罪行應判處低於九個月徒刑；
-一項《刑法典》第211條第1款定及處罰「詐騙罪」，並考慮第6/2004號法律第22條所規定的加重情節，應判處低於九個月徒刑；
-一項《刑法典》第312條第1款b項規定及處罰「違令罪」，應判處低於三個月徒刑；
-一項第6/2004號法律第18條第2款規定及處罰的「偽造文件罪」，應判處低於二年三個月徒刑；
-一項第6/2004號法律第19條第1款規定及處罰的「關於身份的虛假聲明罪」，應判處低於七個月徒刑；
-一項第6/2004號法律第20條規定及處罰的「使用或占有他人身份證明文件罪」，應判處低於七個月徒刑。
數罪競合處罰，合共判處低於三年六個月徒刑之判決。
基此，與第CR4-15-0055-PCC號卷宗(已競合第CR3-15-0024-PCS號已判處之刑罰)判處之刑罰結合，應判處低於四年六個月實際徒刑。;
2. 承上所述，懇請判處上述得值。
請求作出公正裁判！
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據(結論部分)：
1. 根據《刑法典》第40條及第65條的規定，在任何情況下，刑罰均不得超過罪過之程度，在具體定出刑罰的量時，法院必須考慮犯罪事實的不法性、行為人的罪過程度、保護法益及預防犯罪的需要，還要考慮對被判刑人一切有利或不利的情節。
2. 被上訴之判決考慮了卷宗中所有於量刑屬重要之情節，對上訴人所犯之罪所判之具體刑罰及數量競合判處之四年六個月之實際徒刑均屬適當，並無明顯失衡，故不存在量刑過重的情況。
3. 因此，被上訴之判決作出的量刑並未違反《刑法典》第40條、第64條和第65條的規定。
4. 本案最終的量刑結果不存在對法定限制規範─如刑罰幅度─或經驗法則的違反，具體刑罰也未顯示出完全不適度。既然如此，作為以監督法律良好實施作為主旨的上級法院不應介入具體刑罰的確定。
因此，本院認為，上訴人的上訴理由不成立，其上訴請求不應予以支持，上訴所針對之判決應予維持。
基於維護合法性及客觀原則的要求，茲提請中級法院，判定上訴理由不成立，駁回上訴，維持上訴所針對之判決。
請求依法作出公正裁判！
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，認為應裁定上訴人的上訴理由不成立。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、 事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 上訴人的姓名為A，出生日期為19XX年XX月XX日，父親姓名為B，母親姓名為C。
2. 2012年1月30日，上訴人使用其朋友D的越南護照(編號BXXXXX81)入境澳門。
3. 2012年2月11日，上訴人藉著上述其朋友D的越南護照獲E聘用在澳門XX街XX號XX大廈XX樓XX座擔任家務助理，並以D的身份與E簽訂了勞動合同。
4. 此後，上訴人親自或透過他人向治安警察局出入境事務廳申報D的身份資料充當自己的身份資料來申領外地僱員身份認別證，並於2012年3月16日獲得由治安警察局發出以僱員身份在澳門特別行政區逗留之許可。
5. 2012年4月7日，上訴人在F娛樂場被司警人員截獲並被帶返司法警察局作調查，同日，上訴人向司法警察局出示上述其朋友D的越南護照來充當自己的身份證明文件並填寫一份警務記錄聲明書，當時上訴人在警務記錄聲明書上申報其姓名為D，出生日期為19XX年XX月XX日，父親姓名為G，母親姓名為H。(見卷宗第12頁)
6. 上訴人在2012年4月7日向司法警察局申報的上述身份資料是虛假的。
7. 同日，司警人員在上訴人身上搜獲一本持證人為D的越南護照(編號BXXXXX81)、一張由治安警察局發出的收入收據(編號2XXXXX37)及一份勞動合同。(見卷宗第21頁扣押筆錄)
8. 2012年8月7日，上訴人被驅逐離澳。
9. 之後在未查明之日，上訴人再以未查明之方法非法入境澳門。
10. 2012年9月28日約0時7分，在I娛樂場中場XX號百家樂賭檯，上訴人乘J賭博期間不留意時，將J放在上述賭檯2號位座椅上的一個黑色手提包取走，並隨即離開上述娛樂場。
11. 上述黑色手提包價值約人民幣5,000元，內有：
現金人民幣1,600元；
現金港幣5,700元；
一本中國護照，持證人為J；
一張中國居民身份證，持證人為J；
一張XX銀行信用卡及儲蓄卡，持證人為J；
一張XX銀行銀聯卡及信用卡，持證人為J；
兩張XX銀行銀聯卡，持證人為J；
一張XX銀行銀聯卡，持證人為J；
一張XX信用社銀聯卡，持證人為J；
一張XX銀行信用卡及儲蓄卡，持證人為J；
兩張XX銀行儲蓄卡，持證人為J；
一張XX銀行銀聯卡，持證人為J。
12. 隨後，上訴人從上述黑色手提包內取走人民幣1,600元及港幣5,700元現金，並將上述黑色手提包連同手提包內的物品丟棄。
13. 上訴人已將上述現金全數花掉。
14. 2012年10月11日約15時，上訴人在K娛樂場中場第XX號百家樂賭檯發現正在賭博的L，當時L將其手提電話(牌子：XX，型號：XX，價值約人民幣5,900元)放在外套右邊衣袋內。
15. 直至同日約15時11分，上訴人乘L賭博期間不留意時，從L的外套右邊衣袋內取去上述手提電話，並隨即離開上述賭檯。
16. 2012年10月12日約12時5分，上訴人到XX街XX號XX樓地下XX舖的“M押”，並向押店職員N出示其越南護照典當上述手提電話，令N相信上訴人為上述手提電話的所有人，上訴人成功將上述手提電話典當得到港幣2,500元。
17. 同日，司警人員截獲上訴人並在上訴人身上搜獲一張“M押”的押票。(見卷宗第121頁扣押筆錄)
18. 其後，司警人員在“M押”內尋回上述被上訴人典當之一部手提電話並進行扣押，在事件中“M押”損失了港幣2,500元。(見卷宗第129頁扣押筆錄)
19. 上訴人已將典當所得的金錢全數花掉。
20. 2012年10月15日，治安警察局向上訴人發出報到通知書(編號1383/2012/CI)，上訴人簽署該通知書及知悉須按通知書指定日期前往出入境事務廳報到，以便處理其驅逐出境的有關手續，若無足夠理由而不依時報到，將觸犯違令罪。
21. 然而，上訴人在2012年10月16日前往該廳報到後，就再沒有按照通知書指定日期(2012年10月19日)前往該廳報到，亦未作出任何說明。
22. - 2012年11月17日，上訴人在O娛樂場被司警人員截獲並被帶返司法警察局作調查，同日，上訴人向司法警察局申報身份資料並填寫一份警務記錄聲明書，當時上訴人在警務記錄聲明書上申報其母親姓名為P。(見卷宗第241頁)
23. 上訴人意圖取得在澳門特別行政區逗留所需法定文件，向澳門公共當局及執行職務的公務員虛報其身份資料，並藉此獲得由治安警察局發出以僱員身份在澳門特別行政區逗留之許可，不正當地取得許可在澳門逗留的法定文件。
24. 上訴人為逃避本澳規範非法入境及逗留的法律對其產生效力、隱瞞其非法身份及逃避澳門當局追查而向澳門公共當局及執行職務的公務員虛報其身份資料，並占有上述屬他人(D)的證件及將之充作其本人的證件使用及向他人出示。
25. 上訴人擅自取走上述屬於J及L的財物，意圖將之不正當據為己有。
26. 上訴人在取走上述屬於L的財物後，上訴人充當物主，將上述財物拿往“M押”典當，令押店職員誤信上述物品為上訴人所有而受當，令“M押”遭受財產損失。
27. 上訴人經獲依規則通知及相關告誡後仍不依時前往出入境事務廳報到，違反了上述由有權限當局依法作出及應當服從的正當命令。
28. 上訴人是在自由、自願及有意識的情況下故意作出上述行為。
29. 上訴人明知上述行為是被法律所禁止及處罰的。
30. 上訴人在作出上述行為時處於非法入境澳門的狀態。
此外，審判聽證亦證實以下事實:
31. 刑事紀錄證明顯示，上訴人在本澳非為初犯，其犯罪記錄如下：
1.因觸犯一項違令罪，於2012年4月24日被初級法院第CR4-12-0076-PSM號卷宗判處二個月徒刑，暫緩一年執行，有關判決於2012年5月4日轉為確定。其後，於2013年10月17日廢止其暫緩執行徒刑得決定。有關之刑罰因服刑期滿已被消滅。
2.因觸犯一項偽造文件罪，於2012年10月15日被初級法院第CR2-12-0189-PSM號卷宗判處十二個月徒刑，暫緩二年執行，有關之判決於2012年10月25日轉為確定。其後，於2014年9月15日廢止其暫緩執行徒刑的決定。有關之刑罰因服刑期滿已被消滅。
3.因觸犯一項非法再入境罪，於2014年3月4日被初級法院第CR2-13-0408-PCS號卷宗判處五個月實際徒刑，有關判決於2014年3月24日轉為確定。有關之刑罰因服刑期滿已被消滅。
4.因觸犯一項非法再入境罪，於2015年4月16日被初級法院第CR3-15-0024-PCS號卷宗判處五個月實際徒刑，有關之判處於2015年5月7日轉為確定。其後，該案之刑罰被競合至第CR4-15-0055-PCC號卷宗。
5.因觸犯一項加重盜竊罪，於2015年7月17日被初級法院第CR4-15-0055-PCC號卷宗判處一年徒刑，此刑罰與第CR3-15-0024-PCS號卷宗競合處罰，合共判處一年三個月實際徒刑，有關判處於2015年9月7日轉為確定。上訴人現於此案服刑。
未證事實：經庭審聽證，本庭認為控訴書描述的以下事實未能得以證明：上訴人在2012年11月17日向司法警察局申報的上述母親姓名是虛假的，且為了逃避本澳規範非法入境及逗留的法律對其產生效力、隱瞞其非法身份及逃避澳門當局追查而向澳門公共當局及執行職務的公務員提供該虛假身份資料。
三、 法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 特別減輕、量刑過重
上訴人認為原審法院的量刑過重，競合量刑亦過重，認為應給予其刑罰的特別減輕，或改判處其較輕的刑罰。
《刑法典》第66條第1款及第2款c)項規定：“除法律明文規定須特別減輕刑罰之情況外，如在犯罪之前或之後或在犯罪時存在明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過之情節，或明顯減少刑罰之必要性之情節，法院亦須特別減輕刑罰。為著上款之規定之效力，尤須考慮下列情節：行為人作出顯示真誠悔悟之行為，尤其係對造成之損害盡其所能作出彌補。”
《刑法典》第67條規定：“一、如有特別減輕刑罰之情況，在可科處之刑罰之限度方面，須遵守下列規定：a)徒刑之最高限度減三分之一；b)徒刑之最低限度為三年或超逾三年者，減為五分之一；少於三年者，減為法定之最低限度；c)罰金之最高限度減三分之一，而最低限度則減為法定之最低限度；d)徒刑之最高限度不超逾三年者，得在第四十五條第一款所指之限度內，以罰金代替徒刑。二、特別減輕之刑罰經具體定出後，可依據一般規定代替及暫緩執行之。”
根據《刑法典》第66條第1款的相關規定，刑罰的特別減輕是以“明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過或明顯減少刑罰之必要性”為必然的實質要件。
《刑法典》第66條第2款所列舉的情節並不必然導致刑罰的特別減輕。
法律所要求的“明顯減輕”並不是一般或普通程度的減輕。在具體個案中，唯有通過某些情節的存在而反映出事實的不法性、行為人的罪過或刑罰的必要性在很大程度上得以減輕才能為特別減輕刑罰提供正當的理由。
載於中級法院2010年3月18日第1082/2009號刑事上訴案判決中指出：“至於《刑法典》第66條第2款c)項而言，法律要求者是行為人在犯罪時及犯罪後曾作出積極可相當減輕事實不法性的舉動。”
根據原審法院認定的事實顯示，上訴人非為澳門居民，透過使用他人證件入境澳門，並以該人士的身份獲聘為家務助理及向治安警察局申領外地僱員身份認別證，之後，在接受司法警察局調查時又以該人士的身份資料充當自己的身份資料作出申報，其後，又在清楚知道須履行定期報到義務的情況下違反禁令，並因而被判處徒刑但獲暫緩執行；然而，上訴人不知悔改，在前案的緩刑期間及被驅逐出境後，又再次非法入境澳門，並實施本案所被指控的盜竊和詐騙罪行，顯示出上訴人的犯罪故意程度甚高，而其在事發後單純表示後悔明顯並不構成《刑法典》第66條第2款c)項的特別減輕刑罰的情節。
因此，上訴人並未具備特別減輕刑罰的所有法定條件。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
上訴人所觸犯：
- 兩項《刑法典》第197條第1款所規定及處罰的「盜竊罪」，並考慮第6/2004號法律第22條所規定的加重情節，每項可被判處最高三年徒刑或科罰金；
- 一項《刑法典》第211條第1款規定及處罰「詐騙罪」，並考慮第6/2004號法律第22條所規定的加重情節，可被判處最高三年徒刑或科罰金。；
- 一項《刑法典》第312條第1款b)項規定及處罰「違令罪」，但不予考慮第6/2004號法律第22條所規定的加重情節(因該罪名已包含該加重情節之處罰)，可被判處最高一年徒刑，或科最高一百二十日罰金；
- 一項第6/2004號法律第18條第2款規定及處罰的一項「偽造文件罪」，可被判處二年至八年徒刑；
- 一項第6/2004號法律第19條第1款規定及處罰的關於身份的虛假聲明罪，可被判處最高三年徒刑；
- 一項第6/2004號法律第20條規定及處罰的「使用或占有他人身份證明文件罪」，可被判處最高三年徒刑；
根據原審法院所認定的事實，上訴人並非初犯，曾多次因觸犯刑事罪行而被判處徒刑暫緩執行，但其未有汲取教訓，不僅在前案的緩刑期間和被驅逐出境後，非法來澳實施本案所被指控的盜竊和詐騙罪行，之後，又在被驅逐出境後、本案的偵查期間內，兩次以非法方式來澳及實施加重盜竊行為，並因而被判處實際徒刑，可見，上訴人的犯罪故意程度甚高，人格存在嚴重偏差，因此，對其犯罪的特別預防亦相應提高。
考慮到上訴人所觸犯的各個罪行均為本澳常見的罪行，該等罪行屢禁不止，對社會安寧以及法律秩序均造成負面的影響，而盜竊罪和詐騙罪亦對他人的財產造成侵犯，由此更加突顯預防此類犯罪的迫切性。
經分析有關事實及上述所有對上訴人有利及不利的情節，本案中，原審法院對上訴人所觸犯：
- 兩項《刑法典》第197條第1款所規定及處罰的「盜竊罪」，並考慮第6/2004號法律第22條所規定的加重情節，每項判處九個月徒刑；
- 一項《刑法典》第211條第1款規定及處罰「詐騙罪」，並考慮第6/2004號法律第22條所規定的加重情節，判處九個月徒刑；
- 一項《刑法典》第312條第1款b)項規定及處罰「違令罪」，但不予考慮第6/2004號法律第22條所規定的加重情節(因該罪名已包含該加重情節之處罰)，判處三個月徒刑；
- 一項第6/2004號法律第18條第2款規定及處罰的一項「偽造文件罪」，判處二年三個月徒刑；
- 一項第6/2004號法律第19條第1款規定及處罰的關於身份的虛假聲明罪，判處七個月徒刑；
- 一項第6/2004號法律第20條規定及處罰的「使用或占有他人身份證明文件罪」，判處七個月徒刑；
量刑符合犯罪的一般及特別預防要求，並不存在過重的情況。
在犯罪競合方面，原審法院對上訴人合共判處三年六個月實際徒刑，符合《刑法典》第71條的相關規定。
經與第CR4-15-0055-PCC及CR3-15-0024-PCS號卷宗作刑罰競合，原審法院判處上訴人四年六個月徒刑亦屬適合。
因此，上訴人的上訴理由並不成立。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人A的上訴理由並不成立，維持原審判決。
判處上訴人繳付4個計算單位之司法費，以及上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣2,500圓。
著令通知。
2017年1月26日
______________________________
譚曉華 (裁判書製作人)
______________________________
蔡武彬 (第一助審法官)
______________________________
司徒民正 (第二助審法官)
1
46/2017 p.17/17