澳門特別行政區終審法院裁判
對行政司法裁判的上訴
第36 / 2006號
上 訴 人：甲
被上訴人：保安司司長
一、概述
甲針對保安司司長提起了司法上訴，質疑保安司司長不批準其居留許可請求的批示。
中級法院在第305/2005號案件作出合議庭裁判，裁定上訴敗訴。
就此裁判現甲向終審法院提起上訴，並在其理由陳述中提出如下結論：
“1. 本上訴之標的為中級法院就上訴人對保安司司長決定提起的上訴所作出的、駁回上訴的裁判，保安司司長之決定為不批准上訴人為與其均為澳門特別行政區居民的女伴和未成年兒子團聚而許可其在澳門居留的請求。
2. 被上訴之裁判作出這樣的決定，除其他瑕疵外，使其在審議事實要件上出現明顯錯誤而構成違反法律的瑕疵，因為無論是被上訴的行政機關還是被上訴的合議庭裁判均沒有考慮由上訴人向本案提供的事實資料。
3. 事實上，在答辯中，上訴人提出其脫離犯罪領域已超過20年，從那時起到現在，他一直專注於其生意和家庭生活，而從1985年年中開始，即超過20年，從來沒有被指控為實施任何罪行的實質或精神上的正犯，所有指控其本人與罪行相連或者可能存在的屬於犯罪組織均為1985年以前的事了。
4. 實際上，所有這些越軌行為均是在他生活困難時期的青年時代作出的，因此應認為其已為所作出的那些越軌行為承擔了責任和付出了代價，因此，認識到在那段生活中所出現的越軌行為，從而對其生活作出改變，專注於家庭生活和商業活動，因此而可以認為其今天生活於經濟富裕的環境中。
5. 還要指出的是其7歲的未成年兒子在這裏，澳門特別行政區出生和居住，上訴人也與其女伴以事實婚在此居住，這是他請求居留許可的主要理由，因為希望成為一直陪伴其兒子成長、受教育、給予幸福快樂的人，尤其在其學習的初始階段，以避免因父子分離而給未成年兒子帶來不可彌補的精神、道德和物質上的損害，且另一方面因此而給上訴人帶來破壞性的影響。
6. 因此認為在被上訴裁判中可以且應當對呈送予案卷中的事實資料給予考慮，過去的犯罪因素不可以受到高於其他要素，尤其是家庭團聚那樣的問題的考量，而一如所知，後一要素在澳門特別行政區基本法中得到規定和保護，尤其在第38條中。
7. 上訴人在答辯中辯稱其不屬於任何犯罪組織，且自其於香港特別行政區最後被判罪的時候起，已脫離了犯罪領域。對此，被上訴的行政機關有責任去調查該辯稱是否符合實情。
8. 沒有這樣做，我們認為被上訴行為因明顯的調查不充分而存在違反法律的瑕疵。
9. 事實上，對構建決定的基本事實基礎而言，如果欠缺被認為屬必需的措施將影響到決定本身，前提不僅是如果這些措施是必須的（這樣將導致對合法性原則的違反），還有，如果事實事宜未獲證實，或在這個階段，由於缺乏行政當局可以而且應當去收集的證據，欠缺由利害關係人提出且重要的事實，（這就導致事實要件上的錯誤）。
10. 調查中的遺漏、不準確或不足造成調查不充分，成為使決定變為無效的錯誤，這些錯誤不僅因遺漏或欠缺法定措施，也因為在調查中沒有適當地考慮由上訴人提出的利益或對程序決定而言屬必需的事實。
11. 一直以來上訴人都顯示其為本澳門特別行政區法律的良好遵行者，在本澳沒有犯罪記錄，且因強烈的感情緣由而與本澳相聯，因為其未成年兒子在此出生和生活。
12. 沒有迹象顯示其實施任何罪行，同時符合其因家庭團聚而在澳門特別行政區居留的條件，因此我們相信被上訴的行政機關不批准其請求是不對的。
13. 首先認為，載於刑事記錄中的不法刑事行為已作出超過20年，而根據我們的法律制度，尤其是6月3日第27/96/M號法律規定，無論從法律角度還是司法角度出發，必須認定犯案人已恢復權利，因為對我們來說，權利的恢復是自動獲得的，且不能被撤銷。
14. 因此，由於不法行為是在香港特別行政區作出的，考慮到犯罪人士的再社會化的需要和要求，有必要查明超過20年前發生於香港特別行政區的判決，對許可在澳門特別行政區居留是否具重要性，或者相反，是否應認為該犯人在法律上已獲得恢復權利，及是否應適用6月3日第27/96/M號法令。
15. 澳門特別行政區入境、逗留和居留許可之制度規定於第4/2003號法律。
16. 從該法律可見，只要申請人有犯罪前科、不遵守澳門特別行政區的法律，或有該法律第4條所指的情形，澳門特別行政區行政當局有權拒絕居留許可的請求。然而，該法所指的犯罪前科是一般而言，因此應理解為即使有關罪行是在澳門特別行政區以外作出的，該犯罪前科亦應予以考慮。
17. 6月3日第27/96/M號法令在其第24條第1款規定如沒有因犯罪而重新被判處，則自刑罰或保安處分措施終結後某些期間後，在法律上自動恢復權利。
18. 經查閱載於由香港特別行政區當局轉來的刑事紀錄資料後發現，對現上訴人所作出的最後一次判決出現於1985年5月30日，其被判處9個月徒刑，緩刑18個月執行。
19. 這就意味着，即使考慮了緩刑的期間，我們可以確定上訴人在法律上已處於權利恢復的狀態，因為只要履行了為恢復權利所設定的法定期間（5年），權利恢復即自動出現。
20. 在現正在分析的具體個案中，考慮到自實施犯罪以來已經過了很長時間，考慮到自那時始至今，犯人一直行為良好，因此為着非司法上之效力，應認為犯人已處於恢復權利狀態，故不能因在1985年所作出的行為而受到損害，而為着所有的法定效力，該等事實已失效。
21. 除此之外，現處於爭議中的這一理解獲載於裁判中的表決聲明的支持，而在此視為完全轉錄。”
請求裁定上訴勝訴，撤銷被上訴的合議庭裁判。
被上訴人在其理由陳述中總結如下：
“1. 為着居留許可及評定其要件之效力，澳門特別行政區行政當局只要擁有如下訊息就足夠了：在過去，上訴人因實施多項罪行而遭受多次判罰，其中一項罪行為屬於犯罪組織。
2. 在許可外國人或非本地居民居留的事宜上，澳門特別行政區當局擁有一項非常廣闊的自由裁量空間，該權力之行使並不涉及任何基本權利，因此，並不受任何法律規範所限制，包括涉及權利恢復以及犯人再社會化概念方面。
3. 該自由裁量權僅在其實施之依據為非法要件或就受保護和犧牲的相對利益來看是完全不合理時，才不允許的。
4. 不可以指責在被上訴行為中存在完全的不合理性，因為在該行為中，在其原籍鄰近地獲取居民地位這一個人利益與因不值得而不必由社會承受該地位的給予以及由此所產生的治安方面的可能危險存在矛盾。
5. 基於定義，屬於一個犯罪組織的罪行即顯示其繼續屬於該組織或起碼與有組織犯罪維持“聯繫”，這也是受澳門法律懲處的，而社會應作自我保護。
6. 不可以持續處罰屬於犯罪組織的行為，同樣也不能採取調查措施去證明不屬於或脫離該“聯繫”或已不繼續屬於或與該組織有聯繫。
7. 在某一段時間內沒有被判罪（這也沒有被證實），並不表示中斷了與一個犯罪組織的歸屬或聯繫，更不能排除對傾向涉及某一類嚴重罪行的判斷。
8. 在作出被上訴的行為過程中，並不鼓勵也不要求進行任何其他預審性措施，因此不因欠缺這些措施，亦不因出現事實要件上的錯誤而致使被上訴行為存在違法性。
9. 同樣，作為一個顯示被充分掌握的自由裁量的行為，其實是於對不能滿足居民地位的請求與在社會安全方面的公眾利益維護的衝突，在該自由裁量權的行使過程中，聲稱其存在完全的不合理是不合法的。
10. 在居留的許可方面，第27/96/M號法令的規定根本不能適用。
11. 對於居留許可，法律沒有設置任何障礙或限制，更不能宣稱存在一項給予非本地居民在澳門特別行政區居留許可的權利。
12. 居留許可是一項幾乎完全的自由裁量權，根據該項權力，幾乎可以說當澳門特區行政當局（當然個人基於出生，擁有“原始”的居留權等情況除外，這些是由其本身原由決定而不取決於任何自由裁量權）願意時，給予許可，如不願意，則不給予。
13. 更甚的是，居留許可是一個非常重要的行為，根據基本法，其賦予權利人幾乎完全的公民地位，與國家公民的憲法地位非常相近，擁有廣泛的固有權利、保障、義務和責任。
14. 在居留許可方面，行政當局的意願受如下引導：對尤其與值得或不值得給予一個基本的憲法權利而言非常重要的地位以及公共安全和程序方面有關的要件的評估。
15. 在評估居留許可的要件上，案中人士所觸犯過的罪行肯定是重要因素，過去時間的長短或是否在法律上已恢復權利並不重要，因為事實上，就該人士來說，所存在的不是任何類型的印證或客觀上的障礙，而是對其繼續或重啓犯罪活動的憂慮（尤其一如本案，存在與有組織犯罪相聯的情況）。
16. 根據一份刑事紀錄去對一個人的人格、生活經歷進行評估和考量與權利恢復制度沒有任何關係，同時不遵從任何肯定或否定的規定。
17. 即使存在犯罪紀錄而沒有恢復權利，也不是必須否決居留的許可，而權利的恢復也不必然給予該許可，無論該人士過去的刑事紀錄為何，也不理會其不值得予以許可的程度為何，而就為此所作決定的有關行政機關的理解來看，對公共安全或秩序方面來看，該記錄所顯示的危險性為何也不重要。”
要求維持被上訴的合議庭裁判和行政行為。
駐終審法院助理檢察長提交了下列意見書：
“上訴人指在中級法院作出的裁判存有下列瑕疵：
- 因分析事實要件上的明顯錯誤而違反法律；
- 因明顯的調查不充分而違反法律；
- 違反了平等、適度及公正的原則和
- 行使自由裁量權時完全不合理。
讓我們看上訴人是否有理。
透過2006年7月20日所作的批示，保安司司長尤其考慮到上訴人過去的刑事紀錄以及他被香港當局指出其為一個犯罪組織的成員，不批准其所提出的居留許可請求。
一如所見，對給予在澳門特別行政區居留許可，法律規定，除其他要素外，要考慮利害關係人的過去刑事記錄（第4/2003號法律第9條第2款）。
根據由香港當局所提供的情況，卷宗中載有上訴人多次被判罪，包括因屬犯罪組織成員而被判罪一次，而最後一次判罪是在1985年5月30日。
上訴人辯稱，無論是被上訴的行政機關還是被上訴裁判，均沒有考慮其向本案提供的事實資料，並聲稱其已脫離犯罪領域超過20年，且無論是指其本人與罪行之聯繫，還是或者屬於犯罪組織，均追溯至1985年以前的階段了。
上訴人所指出的調查不充分是與沒有採取措施去查證由其在案中所提出的事實的真實性。
然而，從卷宗內被質疑的批示所作的說明理由的方式來看，其僅僅提及上訴人過去的刑事記錄以及被指稱屬於犯罪組織，我們不認為所指出的措施的欠缺可以指為存在調查不充分的瑕疵。
另一方面，根據載於第4/2003號法律第9條第2款1項的規定，行政當局應考慮到利害關係人過去的刑事紀錄，而對此一要素，立法者沒有設定任何條件或期間，因此，無論實施違法行為的日期為何，在給予居留許可時應考慮有關判罪。
沒有規定行政當局必須調查在最後判罪和居留許可給予之間的或長或短期間內，利害關係人是否維持良好的行為。
另一方面，並不要求肯定上訴人屬於犯罪組織，在我們看來，由香港當局提供的有關上訴人與犯罪組織有聯繫及屬於一個犯罪組織已足夠了。
基於該類持續性罪行的性質，對我們來講，行政當局對由香港有關當局提供的、上訴人為一個犯罪組織的成員，且因屬歹徒組織成員而被判處的情況所作的推斷並非不恰當。
顯然，在涉及本案的評估要件的機制方面，一如被質疑的批示所做那樣，重要是考慮一旦給予居留許可時，對澳門社會的公共安全和秩序可能造成的危險。
從卷宗內所匯集及在上面提到的資料出發，很容易理解導致行政當局不給予上訴人居留許可的憂慮。
除具體和確定的以外，似乎來自香港有權限機構的情報是可信和合適的。
應裁定由上訴人提出的、因審議事實要件上的錯誤及因調查不充分而出現違法的瑕疵理由不成立。
一如檢察院司法官在司法上訴中所作的意見書所言，在本案關於居留許可的給予事宜上，行政當局享有一項寬闊的自由裁量空間，在相關許可的適當性和時機判斷上有一定的自由度。
而法院之干預僅限於明顯錯誤或顯然不公的情況。
顯然自由裁量並不意味着任意，它受到其他規則，如平等原則、適度原則和公正原則等法律原則的限制，上訴人提出被上訴行為違反了這些原則。
眾所周知，只有當各類情形相同時，才要求平等對待，但在案中，既沒有予以證明，上訴人更沒有提出來。
根據行政程序法典第5條第2款規定的適度原則，對個人權利和利益的限制應體現為對確保由公共權力所作出行為所要達致的目的來講是合適和必需的。
這就要求行政當局所採用的措施，對於追求決定的目的來說是適當和必需的，而對相關的公共利益來說是適度的。
適度是針對在限制性或限定性行為中，將所追求的物質、利益或價值與由這一行為所犧牲的物質、利益或價值相比較來確定，通過實際標準或價值原理上看，查究有關之犧牲是否可接受，可忍受的。
也就是說，要求對由具體行為所追求及犧牲的物質、利益或價值進行考慮和比較。
在本案中，對我們來講，考慮到因給予上訴人居留許可而可能具體地給澳門公共秩序和安全帶來危險的這些整體利益，因不給予許可而給上訴人帶來的犧牲並非不能接受或不能容忍的。
同時，在由行政當局所作的決定中，也看不到明顯的不公正，也沒有否定上訴人在給予居留許可請求中所具有的經濟和家庭方面的利益。
同樣也應裁定所提出的、行政當局在行使自由裁量權中存在不合理性的理據不成立。
此外，還應指出，我們認為對本案事宜不適用權利恢復制度。
根據第27/96/M號法令第23條及續後各條所規定的這一制度，其所要達致的目的為使犯人在社會中再社會化，這是和居留許可事宜完全不同的問題。
還不能忘記的是，權利恢復制度只適用於由澳門法院所作判決中的被判刑者，由澳門以外有權限機構所作出的有罪判決除外。
綜上所述，我們認為所提出的上訴不值得予以支持。”
經助審法官檢閱。
二、理據
（一）中級法院認定了下列事實：
“批示
事由：居留許可申請
申請人：甲
参考：INF. MIG XXX/2005/E
申請人為香港特別行政區永久性居民，現申請居留許可以便與其女伴和兒子團聚，他們都是澳門居民。
考慮到出入境事務廳第MIG XX/2005/FR號報告書的內容，有關內容在此視為全部轉錄，特別考慮到香港有權限當局發出的刑事紀錄所載的資料，發現申請人不僅有多個犯罪前科，還被鄰埠警察當局視為屬於一個犯罪組織。
這顯示了申請人偏離正道的人格，如果給予在澳門特別行政區的居留許可，會對本地居民的秩序和安全造成危險。
申請人已根據行政程序法典第94條對其申請可能被駁回發表了意見。
在書面聽證階段，申請人不斷提及他通過在澳門特別行政區進行的投資對本地經濟作出貢獻。然而，對於第4/2003號法律和第5/2003號行政法規規定的居留許可而言，投資不是授予居民資格的最重要標準，而且，除了這個和其他的標準外，根本的標準是居民的人身和財產安全。
第27/96/M號法令的規定不適用於批准居留許可。這裏重要的是申請人的犯罪紀錄，無論是在澳門特別行政區以內或以外，有關內容可以使我們衡量對澳門特別行政區的公共秩序和安全產生的風險。
因此，根據第4/2003號法律第9條第2款第1項的規定，以及為了保護澳門特別行政區居民的公共秩序和安全，決定駁回其請求，從而無需審查申請的其他實質內容。
這樣，根據上述法規和行使經第25/2001號行政法規修改的第6/1999號行政法規第4條第2款提及的第IV附件第4項，和第13/2000號行政命令第1款聯合規定的權限，決定以上述事實和法律依據駁回居留許可申請。
[……]’
另一方面，由香港有權限當局提供的上訴人的刑事紀錄資料書面內容如下：
‘[……]
敬啟者：
甲先生
現通知關於上述人士的‘無犯罪紀錄證明書’申請，香港警務處的紀錄顯示該名人士曾在刑事法庭受審，詳情如下：
日期
罪名
結果
27-11-1974
搶劫（S.10（1）Cap. 210）
入住勞教中心（案件編號8PK/J835/74）
07-06-1976
屬三合會組織成員（S20（2）Cap 151）
簽保500元守行為18個月（案件編號SK/8505/76）
07-03-1983
牽涉賽馬賭注
罰款7500元（案件編號CB/2405/83）
30-05-1985
A. 刑事毀壞（S.60 Cap 200）
監禁6個月，緩刑18個月，賠償2600元。
B-C. 襲擊致造成身體傷害（S.39 Cap 212）
每項罪名監禁9個月，緩刑18個月，與A項罪名同期執行，及每項罪名賠償500元。（案件編號SPK/10637/85）
[……]’ ”
（二）因錯誤審查事實前題和調查不充分而產生的違反法律瑕疵
上訴人認為由於沒有考慮上訴人向本案提供的事實材料，以及因為被上訴的行政機關沒有調查上訴人在辯護時提出的事實所造成的調查不充分，在被上訴的合議庭裁判存在違反法律的瑕疵。
現需考慮的就是上訴人在答辯時提出的下列事實：
上訴人在超過二十年前已脫離了犯罪世界，從那時起到現在，一直專注於商業活動和家庭生活，同時自1985年中起，即二十多年再沒有被指控為實施任何罪行的實質或精神上的正犯，所有與其本人有關的資料，無論是和犯罪有關的，還是可能屬於黑社會的，都是指1985年之前的期間。
上訴人指出，被上訴的行政機關在審查時沒有適當地考慮上述對於在有關程序中作決定屬必需的事實。
然而，這並不符合事實。
實際上，現被上訴人在其被本司法上訴針對的批示中已經考慮了上訴人提出的所有事實。批示中載有“考慮到出入境事務廳第MIG XX/2005/FR號報告書的內容，有關內容在此視為全部轉錄，……”。
在這個報告書中非常詳細地敍述了上訴人的家庭和財產狀況、犯罪紀錄以及他的書面證言的內容，當中上訴人特別提到，在1976年，由於年少無知誤交損友被警方扣留並被誤為三合會成員，同時被判刑；事後深感後悔，從此再沒有與那些人往來；至於其他違法紀錄是由於當年家庭生活環境惡劣及年少無知，沒想到後果的嚴重性；來澳後從事投資生意，再沒有與那些不良份子聯絡，而且一直遵守本地法律，再沒有犯罪。
所以，被上訴人已經考慮了上訴人提出的關於其個人狀況的事實，並以轉載方式載於批示中。只是，相對於上訴人提出的事實，行政機關認為犯罪紀錄和香港特別行政區警方的情報更加重要，因此，在被上訴的行為中明確載有：“……特別是考慮到香港有權限當局發出的刑事紀錄所載的資料，發現申請人不僅有多個犯罪紀錄，還被鄰埠警察當局視為屬於一個黑社會。”
此處沒有調查不充分或沒有考慮上訴人提出的事實，只不過被上訴的行政機關認為有關事實不足以支持對其申請作出有利的決定。有關問題應該在對事實的法律定性範圍內提出。
因此，這部份的上訴理由不成立。
（三）恢復權利
上訴人提出，由於有關的刑事判罪是在二十多年前在香港特別行政區作出的，因此適用第27/96/M號法令第24條規定的法律上之恢復權利。
然而，上訴人的論據是完全不能被支持的。
第27/96/M號法令制定了澳門特別行政區的刑事紀錄制度。確實在其第24條規定了法律上之恢復權利，但是這一規範和法令主要是針對在澳門特別行政區作出的刑事判罪決定，在這個法令中沒有任何規定可以使我們認為一個人可以從澳門特別行政區以外作出的刑事判罪決定中獲得恢復權利。
另一方面，規定在入境、逗留和居留許可制度，即第4/2003號法律中的授予居留許可的條件的基礎和刑事紀錄制度的不同。前者更加注重澳門特別行政區居民的公共秩序和安全，後者則注重通過恢復權利讓在特區被刑事判罪的不法份子再社會化。可見，所要保障的利益是不同的。因此，不能簡單地把一個制度的規定適用於另一個制度。
這裏也不存在由於被上訴的行政機關沒有向香港特別行政區當局調查上訴人是否已獲恢復權利而造成的調查不充分。問題很清楚，對於上訴人向香港特別行政區警方提出發給刑事紀錄證明書的請求，香港警方答覆不能發出無犯罪紀錄證明書。
（四）適度原則
上訴人認為，對於澳門特別行政區法律制度賦予給他的權益，被上訴的決定是過度的、不適當的和不公正的，以及沒有考慮擁有家庭，及家庭團聚和穩定的權利，對其造成嚴重和難以彌補的損害。
根據第4/2003號法律第9條第2款的規定：
“二、為批給上款所指的許可，尤其應考慮下列因素：
（一）刑事犯罪前科、經證實不遵守澳門特別行政區法律，或本法律第四條所指的任何情況；
（二）利害關係人所擁有的維生資源；
（三）在澳門特別行政區居留之目的及其可能性；
（四）利害關係人在澳門特別行政區從事或擬從事的活動；
（五）利害關係人與澳門特別行政區居民的親屬關係；
（六）人道理由，尤其在其他國家或地區缺乏生存條件或家庭輔助。”
法律只是定出行政機關在審查居留許可申請時必須考慮的因素，讓行政機關在行使這個自由裁量權時，根據實際情況擁有廣泛的決定自由。
終審法院一直認為，在司法上訴中，如果被質疑的行為是以自由裁量權作出時，則只有在行使自由裁量權時出現明顯錯誤或絕對不合理，或以不能容忍的方式違反了行政法的基本原則時，法院才可以對此類行為的實質內容進行審查。1
被上訴的行政機關在駁回上訴人居留許可的申請時，特別考慮了他的犯罪紀錄和香港特別行政區警方把他視為黑社會成員的情報，並推斷對特區居民的公共秩序和安全存在風險。
對於相關的法律規定，實施犯罪和被刑事判罪之後經過的時間不是特別重要。在立法者的眼中，之前的刑事判罪，以及可以構成拒絕非澳門特別行政區居民入境原因的已經實施或準備實施任何罪行的強烈跡象（第4/2003號法律第4條第2款d項），對特區的公共秩序和安全必然是一個警號。公眾安寧的公共利益優於利害關係人進入及在特區居留的個人利益。
也就是說，無論在刑事判罪之後經過了多少時間，犯罪紀錄是一個在審查居留許可申請時必須考慮的因素。
對於上訴人來說，他的在特區逗留和家庭團聚的利益沒有因為其居留許可申請被駁回而特別受到損害。事實上，行政當局一直容許其進入及在澳門特別行政區逗留。在有關申請提出之前的兩年，上訴人在特區總共逗留了349天，在他遞交本申請前最後一次進入特區的時候，就獲得一年期的逗留許可，這在一定程度上讓他與家人團聚和處理商業事務。
因此，在駁回上訴人居留許可的申請時，沒有明顯違反適度原則。
三、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴敗訴。
另判處上訴人繳付本上訴的訴訟費用，當中包括五個計算單位的司法費。
法官：朱健
Viriato Manuel Pinheiro de Lima（利馬）
岑浩輝
出席評議會助理檢察長：宋敏莉
2007年12月13日。
1 終審法院2000年5月3日、2002年12月6日、2006年6月21日的裁判，案件編號9/2000、14/2002、1/2006。
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第 36 / 2006號上訴案 第16頁