第198/2017號上訴案
上訴人：A
B
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一、案情敘述
檢察院控告第一嫌犯A及第二嫌犯B是直接正犯，其既遂之行為均已觸犯了《刑法典》第211條第1款、第4款a項之規定，構成一項詐騙罪（相當巨額）。並請求初級法院以合議庭普通訴訟程序對其進行審理。
初級法院刑事法庭的合議庭在第CR3-14-0036-PCC號普通刑事案件中，經過合議庭庭審，最後作出了以下的判決：
1. 第一嫌犯A作為直接共同正犯，其故意及既遂的行為已構成：《澳門刑法典》第211條第1款、第4款a項所規定和處罰的一項詐騙罪（相當巨額），判處3年6個月的實際徒刑。
2. 第二嫌犯B作為直接共同正犯，其故意及既遂的行為已構成：《澳門刑法典》第211條第1款、第4款a項所規定和處罰的一項詐騙罪（相當巨額），判處4年的實際徒刑。
3. 判處第一嫌犯A及第二嫌犯B以連帶責任方式向民事請求人C股份有限公司支付港幣290萬元的財產損害賠償，並連同由判決作出之日起計直至完全付清為止的法定利息。
初級法院刑事合議庭主席就等候判決轉為確定的期間對第一嫌犯A採取強制措施，隨後，合議庭主席作出如下批示：
“批示
考慮到本次為案件的重審，之前對第一嫌犯所適用的羈押強制措施最長存續期已過，針對在判決轉為確定前所適用的強制措施，由於第一嫌犯在本次判決中被判處實際徒刑，雖然嫌犯為本地居民，但仍有一定逃走的可能性；因此，考慮到適度性原則及合法原則，決定按照澳門《刑事訴訟法典》第176條、第178條、第183條及第184條a)項之規定，在本案的等候確定期間，對第一嫌犯A實施下列強制措施：
1) 每15日到初級法院第三刑事法庭辦事處報到，首次報到日期為2016年12月12日（星期一）;
2) 禁止離境措施：為此，第一嫌犯須於2016年12月12日（星期一）向本案提交其所有旅遊證件。
另外，提醒嫌犯倘若違反上述的強制措施，可對其施以更嚴厲的強制措施。”
兩嫌犯A、B均對初級法院的判決不服，分別向本院提起上訴：
－ 上訴人A的葡文上訴狀載於卷宗第2561－2588頁（在此視為全部轉載）。1
－ 上訴人B的葡文上訴狀載於卷宗第2748－2799頁（在此視為全部轉載）。2
嫌犯A亦對初級法院在宣判之後作出的對其適用的定期報到及禁止離境的強制措施的批示不服，向本院提起上訴（其葡文上訴狀載於卷宗第2612－2617頁，在此視為全部轉載）。3
檢察院就上訴人A針對初級法院作出的強制措施決定提起之上訴而作出答覆，其內容如下：
1. 上訴人認為，合議庭主席對其適用定期報到及禁止離境強制措施之批示，是違反《刑事訴訟法典》第188條a)項之規定。
2. 經過審判聽證，合議庭裁定上訴人觸犯《刑法典》第211條第1款、第4款a)項所規定及處罰之一項詐騙罪（相當巨額）（共犯），罪名成立，判處三年六個月實際徒刑。
3. 原先，由於有充份跡象顯示上訴人實施了上述犯罪事實，因而被控訴。現在，經過審判聽證，進一步對上訴人所實施的犯罪事實作出檢視，最後，認定事實獲證明。換言之，之前的充份跡象現在已變得更實在。
4. 另一方面，上訴人在訴訟程序中的身份也改變了，由原來的嫌犯身份變成被判刑人。
5. 由此顯示，早前所適用的強制措施的前提已經改變，必須根據《刑事訴訟法典》第178條所規定的適當及適度原則，重新檢視。
6. 上訴人於案發後不久即被拘留及羈押，直至第一次重審後獲判罪名不成立，即時釋放。而在第二次重審後被判罪名成立，並判處上述實際徒刑。
7. 實際上，上訴人面臨時間不短的實際徒刑，有理由相信其選擇逃走以避過實際徒刑，為此，《刑事訴訟法典》第188條a)項的前提已獲滿足，而對上訴人適用定期報到及禁止離境的強制措施，亦符合《刑事訴訟法典》第176條及第178條所規定的合法性、適當及適度原則。
基此，上訴應理由不成立，被上訴之決定應予維持。
檢察院就上訴人B針對初級法院的判決書提起之上訴而作出答覆，其內容如下：
1. 上訴人不認同原審法庭對事實之認定，認為在審查證據方面明顯有錯誤。
2. 經過了第二次重審，原審法庭在其判斷依據中清楚地指出：“…本院只能證實兩伙人之間相識及有聯繫，但這些互動的行為及跡象並未足以讓本院穩妥地認定D也知悉嫌犯及E等人在本案的犯罪計劃，並伙同他們實施案中所指的犯罪行為。（參關判決書第13頁第1段）
3. 同時根據卷宗錄像顯示，E的籌碼並不是與D及F共用，相反，儘管E贏得大量籌碼，D及F仍然需要自備籌碼來進行賭博。因此，E與D及F並不屬於同一組，故意輸回港幣三百二十萬予賭場之論點亦難成立。
4. 在本案並沒有出現事實認定上的相互矛盾，亦不存在結論與事實的矛盾，故此，上訴人提出的審查證據的明顯錯誤，並無出現。
基此，上訴人應理由不成立，原審法庭之判決應予維持，請求法官閣下作出公正判決。
檢察院就上訴人A針對初級法院的判決書提起之上訴而作出答覆，其內容如下：
1. 上訴人認為，由原合議庭對本案進行重審，違反《刑事訴訟法典》第106條a)及e)項之規定。
2. 基於在第一次重審時，合議庭並未有完全遵照中級法院的決定，在其確切指定的範圍內進行審理。這樣的情況，並不適用《刑事訴訟法典》418條的規定，理由是其第1款所規定的《刑事訴訟法典》第400條第2款各項所指之瑕疵並無出現。因此，卷宗被發回同一合議庭，以便執行中級法院的決定，完全正確。基此，上述人所述瑕疵，並不存在。
3. 上訴人不認同原審法庭對事實之認定，認為在審查證據方面明顯有錯誤。
4. 經過了第二次重審，原審法庭在其判斷依據中清楚地指出：…本院只能證實兩伙人之間相識及有聯繫，但這些互動的行為及跡象並未足以讓本院穩妥地認定D也知悉嫌犯及E等人在本案的犯罪計劃，並伙同他們實施案中所指的犯罪行為。（參關判決書第13頁第1段）
5. 同時根據卷宗錄像顯示，E的籌碼並不是與D及F共用，相反，儘管E贏得大量籌碼，D及F仍然需要自備籌碼來進行賭博。因此，E與D及F並不屬於同一組，故意輸回港幣三百二十萬予賭場之論點亦難成立。
6. 在本案並沒有出現事實認定上的相互矛盾，亦不存在結論與事實的矛盾，故此，上訴人提出的審查證據的明顯錯誤，並無出現。
7. 上訴人又認為其僅是以從犯方式觸犯被判處的相當巨額詐騙罪。
8. 在本案，上訴人違反公司規定，將撲克牌交予他人帶離指定地點，讓他人預先知道被取走的撲克牌的排列順序或將撲克牌預先攞放成特別順序，預先知道開牌結果，從而達到在賭博中贏出。接著，安排莊荷使用該撲克牌。及後，E切牌但要求莊荷不進行洗牌就開始賭博。上訴人知悉該情況後並未依程序將之通知監控部以防止監控部人員發現之後發生的異常情況。因此，上訴人是實質地參與了本案的詐騙行為，與他人互相配合、分工合作地使協定的犯罪計劃得以順利實現。基此，上訴人不應是從犯，而是直接正犯。
9. 上訴人又認為，其在原一審的審判聽證前已存放了澳門幣十萬元，作為對輔助人的賠償，因此，應根據《刑法典》第66條第2款c)項及第67條的規定給予特別減輕刑罰。
10. 上訴人所述情節判決書中已有記載及考慮。但是，同時亦載明上訴人僅承認部份被控告之犯罪事實。基此，由於未能顯示上訴人真誠悔悟，特別減輕刑罰的規定並不適用。
11. 上訴人認為其應根據《刑法典》第48條之規定獲暫緩執行徒刑。
12. 上訴人觸犯《刑法典》第211條第1款、第4款a)項所規定及處罰的一項相當巨額詐騙罪，被判處三年六個月實際徒刑。由於上訴人被判處超逾三年的徒刑，《刑法典》第48條關於暫緩執行徒刑的規定，不能適用。
基此，上訴人應理由不成立，原審法庭之判決應予維持，請求法官 閣下作出公正判決。
輔助人C股份有限公司亦對於兩上訴人A及B提出的上訴作出答覆，認為兩上訴人的上訴理據不成立。
駐本院助理檢察長提出法律意見書。4
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，各助審法官檢閱了卷宗。
二、事實方面
原審法院認定了以下的已證事實：
- 2013年5月13日下午4時33分左右身為銀河鋘樂場股份有限公司區域經理的第一嫌犯A從設於該娛樂場M層“大衛貴賓會”3號VIP房內一個“存牌櫃”中取出10靴撲克違反公司規定未經電子掃描紀錄取走時間就拿著該等撲克走到該貴賓會4號VIP房走廊位置，將其中一靴撲克交給早已在此等候的一名身份不確定女子，該女子立即拿著該靴撲克回到“大倉酒店”2236號房內。
- 當日下午5時左右上述不知名女子返回4號房走廊位置與第一嫌犯匯合並將先前取走的一靴撲克交還給該嫌犯。
- 第一嫌犯回到“大衛貴賓會”假裝靴牌封條損毀用膠紙將上述身份不確定女子交回給他的撲克牌的膠盒封好。第一嫌犯再將該副牌進行掃描，以掩蓋其取走牌的真正時間，之後第一嫌犯將其擺放在MD7515號百家樂賭檯下方。
- 第一嫌犯清楚知道他的行為嚴重違反娛樂場規定，會導致其他人預先知道被取走撲克牌的排列順序或將撲克牌預先擺放成特別順序而因預先知道開牌結果達到在賭博中成功贏出的目的。
- 第一嫌犯以上違規行為全為“新皇殿娛樂場”內所設的監控錄像設備拍攝下來。
- 當日下午5時6分，第二嫌犯B伙同E（另案處理）和另一身份不明男子進入“大衛貴賓會”並坐在MD7515號賭檯旁。
- 6分鐘後第一嫌犯回到MD7515號賭檯要求該檯當值莊荷取出之前經他手用膠紙封住的撲克牌，違反娛樂場規定的正常程序，直接將其撕開後取出里面的撲克交給該檯當值莊荷，要求他直接使用里面撲克牌進行派牌。
- 由於第二嫌犯等人沒有即時進行賭博，所以當值莊荷只是將撲克牌取出放在賭檯上。
- 直至當日下午6時25分第二嫌犯、E和另外一名身份不明男子再次回到MD7515號賭檯，並由E切牌但要求莊荷不進行洗牌就開始賭博。
- 第一嫌犯在知悉有關情況後並未依程序將之通知監控部以防止監控部人員發現之後發生的異常賭博情況。
- 第一嫌犯清楚知道E等人的要求在於避免他們已預先知悉的撲克牌排列順序被打亂而無法在賭博中贏出。
- E在當值莊荷將牌放入牌靴後所開出的第一、二局中並沒有下注，直至當日晚7時30分，E共投注48次，最後9次投注時全部贏出，且在當日傍晚7時25分至7時29分的4分鐘時間內所作的最後6次投注中全部以該檯最技注額--港幣80萬元進行投注，顯示出他預先已經知悉開彩結果。
- 在E投注期間，第二嫌犯一直坐在E身旁負責保管所贏得的現金籌碼，並多次接聽電話。
- E等人以此方法總共贏得港幣貳佰玖拾萬元（HKD$2,900,000.00）。
- 第一嫌犯及第二嫌犯在明知和有意識的情況下，以分工配合的方式直接參與實施了在本澳娛樂場內以透過預先知道撲克牌的排列順序或以將撲克牌預先擺放成特別順序的手段提前獲知開彩結果的欺詐性行為，達到為自己及第三人謀取不當相當巨額利益之非法目的，其行為直接導致娛樂場蒙受到相當巨額之財產損失。
- 第一、第二嫌犯清楚知道其行為是法律所禁止，會受到法律之相應制裁。
- 在賭博過程中，第３號VIP房內聚集了約45人。
- 除上述已證事實外， 民事請求部分（起訴狀及答辯狀）當中還證實：
- 稍後，D出現，接著投注同靴牌的其餘撲克牌，D輸去港幣叁佰貳拾萬元（HKD$3,200,000.00）。
- 此外，還查明：
- 在原一審的審判聽證前，第一嫌犯已存放了澳門幣10萬元，作為賠償予輔助人的賠償金（卷宗第1516頁）。
- 第一嫌犯A表示具有中學五年級的學歷，目前任職司機，底薪為澳門幣15,000元，與在職的妻子育有一名子女。
- 第二嫌犯B表示具有初中學歷，裝修工人，每月收入為澳門幣30,000元至50,000元，需要照顧母親、妻子及三名子女。
- 根據嫌犯的最新刑事記錄顯示，兩名嫌犯均屬於初犯。
- 未能證明的事實：
- （刑事部分）檢察院控訴書：沒有。
- （刑事部分）輔助人控訴書：與上述已證事實不符的事實。
- （民事部分）：兩名嫌犯的行為損害了民事損害賠償請求人的良好聲譽。
- D以共犯方式參與了本案的犯罪行為。
- 民事請求狀及答辯狀與上述已證事實不符的其他事實。
三、法律部份
本案有三個上訴，第一個是嫌犯A對原審法院對其使用的強制措施的決定提起的上訴；第二、三個上訴分別是兩個嫌犯分別對原審法院的終局有罪裁判提起的上訴。
由於對兩個上訴人所控告的罪名的最高刑罰不超過10年徒刑，那麼，如果本院決定維持原審法院的判決，上訴人對強制措施的決定的上訴就沒有審理的必要了，因為有關對終局的裁判的上訴的決定，上訴人不能再提起平常上訴，有關的強制措施也就相應終結了。因此，我們先審理兩嫌犯對原審法院的終局裁判的上訴。
（一）上訴人A的上訴
第一，上訴人質疑作為重審的原審法院的審判由相同的法院作出，認為此審判陷入了不可補正的無效之中。
中級法院的2015年11月5日所作出發回重審的判決之後，曾經也審理了檢察院以及輔助人的無效異議（2015年12月17日的判決，見第2267－2273背頁），而嫌犯並沒有對裁判的內容提出任何的問題，也就是說，接受了中級法院合議庭發回原審法院重審的決定。有關的決定內容當然成為了確定性決定，而現在上訴人所提出的無效爭辯，雖然其理由屬於不可補正的無效，但是不能對抗任何確定性判決。
即使可以認為所提出的無效爭辯為適時，其理由也是明顯不能成立的。
首先，中級法院在2015年11月5日的裁判的決定所基於的理由乃原審法院陷入了依據《刑事訴訟法典》第4條准用的《民事訴訟法典》第571條所規定的過度審理的無效中的瑕疵，並不屬於《刑事訴訟法典》第418條規定的發回重審所基於的無效，尤其是第400條第2款的無效，而對這種過度審理的無效的補正，不涉及法官在審理證據以及認定事實方面的自由心證，由原來的合議庭審理並不導致法官陷入在意識上難於接受的境況。
所以，上訴人所質疑的無效的理由不成立。
第二，上訴人質疑原審法院的事實審理陷入了審理證據方面的明顯錯誤的瑕疵，因為根據庭上作供的證人表示，就賭場的方面來說，在整個賭注的過程中，賭場不存在任何的損失。那麼，原審法院面對這些證言就確定了對賭場來說存在損失的事實就陷入了這個瑕疵。
我們知道，“審查證據明顯有錯誤”的瑕疵，要麼就出現一種對事實作出認定時明顯違反證據規則和一般經驗法則的情況，要麼就是所認定的事實跟依證據所應該證實的事實出現不相容的情況。這種錯誤必須是明顯到任何一般人均可以發現的錯誤。
審查證據是法官對構成訴訟標的事實作出認定或不認定中一個重要和複雜的過程，除了必須遵從法律對評價證據方面規定的情況外，賦予法官按經驗法則去分析、評價案中的所有證據材料的自由，在形成心證之後，認定已證事實和未證事實。
法律在賦予法官這種幾乎不能質疑的自由，也強加於法官作出理由說明的義務（《刑事訴訟法典》第355條第2款）。只有這樣，才是一個完整的事實審理的程序，人們才能夠從其盡可能詳細的理由說明中了解其心證的形成過程和依據，更重要的是當事人或者上級法院可以了解或審查其合法性。
從原審判決的理由說明部分可見，原審法院是經過深思熟慮的情況下對證據進行分析的，當中包括嫌犯上訴人的解釋以及證人的聲明，以及配合其他文件書證，在綜合考慮後而得到的結論（參見第2533背頁至2534頁）。這個結論，合情合理，並不存在任何明顯的錯誤，尤其是有違反一般生活準則的瑕疵。
其實，對整件事實的理解很簡單，不論嫌犯以及同夥是否有輸錢，我們不能用簡單的會計損益表的方法作出計算賭場的損失與否，只要能夠證明嫌犯所參與的“有瑕疵的賭博活動”是在通過牌靴上作手腳，並通過預先記住牌張以及順序的“出千”手法進行的，其等所贏得任何彩金都是賭場不應該受到的損失。而且，法院確實證明了嫌犯以及同夥的作案手法，所得出的賭場存在損失的結論沒有任何可質疑的地方。
因此，上訴人這部分的上訴理由不能成立。
第三，上訴人主張適用特別的減輕情節：包括以從犯的方式參與犯罪活動，完全承認犯罪事實，因在開庭前存入法院10萬澳門元以支付偶有的民事責任賠償而適用《刑法典》第201條的規定，以及自從羈押被廢止之後保持良好行為以及其他減輕情節，以致足以適用緩刑。
首先，關於從犯的主張，上訴人明顯沒有道理。在本案，原審法院證實，上訴人違反公司規定，將撲克牌交予他人帶離指定地點，讓他人預先知道被取走的撲克牌的排列順序或將撲克牌預先攞放成特別順序，預先知道開牌結果，從而達到在賭博中贏出。接著，安排莊荷使用該撲克牌。及後，E切牌但要求莊荷不進行洗牌就開始賭博。上訴人知悉該情況後並未依程序將之通知監控部以防止監控部人員發現之後發生的異常情況。因此，上訴人是實質地參與了本案的詐騙行為，與他人互相配合、分工合作地使協定的犯罪計劃得以順利實現。基此，上訴人不應是從犯，而是直接正犯。
其次，原審法院的判決書對這些情節在量刑時作出了明確的審理和衡量，同時指出上訴人僅承認涉及其自己部份被控告的犯罪事實， 並沒有對所有的犯罪事實全盤托出，亦未能顯示上訴人真誠悔悟，故其提存部分金錢的行為不能作為特別減輕不法性以及罪過的情節， 特別減輕刑罰的規定並不適用（參見第2545背頁）。因此，原審法院在運用法律（《刑法典》第201條第2款）賦予的在量刑方面的裁判空間，所依據的情節乃經過遵守口頭以及直接原則的前提下而得出的結論，並沒有存在明顯的錯誤以及不合適，上級法院沒有介入的空間作出變更的決定。
另一方面，根據《刑法典》第65條所規定的一般量刑規則以及法院的自由決定空間的制度，在法定可判處2－10年的刑幅之內選擇3年6個月的徒刑，並無任何不適合或者罪刑不適應之處，被上訴的這部分決定應該予以維持，包括維持不符合法定形式要件而不給予緩刑的決定。
第四，上訴人對民事請求的賠償方面的決定提出上訴，認為正如輔助人的代表證人證實，根據VIP房與賭場的利益比例分成的約定，輔助人賭場的實際損失並沒有原審法院所認定的290萬之多，所以，不應該判處嫌犯需要賠償該金額。
明顯沒有道理。
原審法院明確證實了“第一嫌犯及第二嫌犯在明知和有意識的情況下，以分工配合的方式直接參與實施了在本澳娛樂場內以透過預先知道撲克牌的排列順序或以將撲克牌預先擺放成特別順序的手段提前獲知開彩結果的欺詐性行為，達到為自己及第三人謀取不當相當巨額利益之非法目的，其行為直接導致娛樂場蒙受到相當巨額之財產損失”，並且“（另案處理的）E等人以此方法總共贏得港幣貳佰玖拾萬元”。
一方面，我們知道，詐騙罪的客觀要件之一是行為人不法獲取以他人利益受損為代價的財產利益，那麼，這種以不法方法取得的利益正是輔助人公司受到實際財產損失，嫌犯們當然必須對其不法行為造成輔助人的損失承擔賠償責任。
另一方面，原審法院並沒有證實上訴人所主張的賭場與VIP房之間的利益分成的事實，法院沒有事實依據就此主張作出決定。
第五，關於扣押物的沒收的決定，上訴人認為，第一次審判中已經作出了決定，上訴人也對此提起了上訴，而中級法院在發回這重審的決定中沒有對此作出決定以為沒有必要。因此，由於沒有證實這部分扣押物不屬於犯罪所得或者屬於與犯罪有關的物品，法院所扣押的屬於他的手表以及13萬港幣現金應該對其作出返還。
《刑事訴訟法典》第171條對扣押之物件之返還的制度作出規定：
“一、扣押之物件一旦無需要繼續被扣押作為證據，須返還予對之有權利之人。
二、判決一旦確定，扣押之物件須返還予對之有權利之人，但宣告喪失而歸澳門特別行政區所有之物件除外。
三、如扣押之物件屬嫌犯或應負民事責任之人所有，則不適用以上兩款之規定，而應以第二百一十二條所規定之預防性假扣押之名義繼續該扣押。”
而第212條對預防性假扣押的前提條件作出了以下的規定：
“一、如嫌犯或應負民事責任之人不提供其被命令之經濟擔保，法官得應檢察院或受害人之聲請，依據民事訴訟法律之規定命令進行假扣押。
二、即使對於商人，亦得命令進行上款所指之預防性假扣押。
三、對命令假扣押之批示提出之反對不具中止效力。
四、如對被假扣押財產之所有權存有爭議，法官得將爭議轉為透過民事訴訟程序解決，而在此期間已命令之假扣押須予維持。
五、嫌犯或應負民事責任之人一旦提供被命令之擔保，假扣押即予廢止。”
很明顯，在原審法院所認定的事實中，並沒有事實證明所有的扣押物屬於犯罪所得或者與犯罪有關係，同時也在沒有滿足第212條的規定的前提的情況下，應該予以返還。
上訴人這方面的上訴理由成立。
（二）上訴人B的上訴
上訴人提出的問題有兩部分：第一，認為原審法院認為上訴人與第一嫌犯以及其他同犯有聯繫，屬於同犯的事實認定出現在審理證據方面的明顯錯誤；第二，由於沒有證實賭場存在實際的損失，故不應該對其等作出有罪判決。
關於上訴人所提出的事實審理方面的瑕疵，上文已經作出了分析，在此不再重複。而實際上，要麼上訴人所質疑的並非沒有事實證明其等同犯之間的關係，而是在質疑原審法院沒有證據證明其等存在聯繫，也就是在質疑法官的自由心證，正如上文所說的，這是明顯不能成立的，要麼上訴人所提出的僅僅是一個法律適用的問題，也就是說根據已證事實，不能作出嫌犯觸犯（相當巨額）詐騙罪的決定。那麼，根據這兩方面的選擇性命題，根本沒有涉及任何所指的瑕疵的問題。
正如原審法院所證實的事實：“第一嫌犯及第二嫌犯在明知和有意識的情況下，以分工配合的方式直接參與實施了在本澳娛樂場內以透過預先知道撲克牌的排列順序或以將撲克牌預先擺放成特別順序的手段提前獲知開彩結果的欺詐性行為，達到為自己及第三人謀取不當相當巨額利益之非法目的，其行為直接導致娛樂場蒙受到相當巨額之財產損失”，一方面，上訴人也僅僅出於表達不同意原審法院所作出的事實的認定而已，這顯示其上訴理由的明顯不能成立的結果；另一方面，正如原審法院在理由說明所陳述的，經過了第二次重審，原審法庭在其判斷依據中清楚地指出：“…本院只能證實兩伙人之間相識及有聯繫，但這些互動的行為及跡象並未足以讓本院穩妥地認定D也知悉嫌犯及E等人在本案的犯罪計劃，並伙同他們實施案中所指的犯罪行為。（參關判決書第13頁第1段）。“同時根據卷宗錄像顯示，E的籌碼並不是與D及F共用，相反，儘管E贏得大量籌碼，D及F仍然需要自備籌碼來進行賭博。因此，E與D及F並不屬於同一組，故意輸回港幣三百二十萬予賭場之論點亦難成立”，我們並沒有發現任何明顯的事實審理方面的錯誤。
第二個問題有關沒有證實賭場的損失的事實的主張，基於上文的分析，其中所作的理由分析也同樣適合對上訴人所提出的相同上訴理由的決定的作出，同樣道理，上訴人的這方面的上訴理由不能成立。
最後，關於扣押物的沒收充公的決定，上訴人認為法院所扣押的屬於他的手機以及22.5萬港幣現金應該對其作出返還，否則違反了《刑事訴訟法典》第171條的規定。同樣也基於對第一嫌犯的上訴的理由分析，由於沒有事實顯示所涉及的扣押物屬於犯罪所得或者與犯罪有聯繫，而應該作出返還的決定， 因此，上訴人這方面的上訴理由也成立。
決定了這個問題，雖然上訴理由成立，但是並不涉及訴訟的實體問題的有罪判決的結果的改變，上訴人A的中間上訴(對適用強制措施的決定的上訴)也沒有審理的必要。
四、決定
綜上所述，中級法院裁定：
- 兩上訴人對原審法院的有罪判決的上訴理由不成立，維持原判；
- 兩上訴人對扣押物的沒收決定的上訴理由成立，應該分別返還分別屬於兩嫌犯上訴人的物品；
- 因沒有必要，不審理上訴人A所提起的中間上訴。
本案的訴訟費用有上訴人共同支付，並分別支付3個計算單位的司法費。
澳門特別行政區，2017年5月11日
蔡武彬
陳廣勝
譚曉華
1 其葡文的結論部分內容如下：
1. O presente recurso vem apresentado contra a decisão que condenou o recorrente pela prática de um crime de burla de valor consideravelmente elevado, p. e p. pelo art.º 211º, nº 4, al. a) do CP, na pena de 3 anos e seis meses de prisão.
2. O terceiro julgamento foi realizado na sequência do Acórdão do TSI que determinou a repetição do julgamento pelo mesmo Tribunal Colectivo, após ter dado por verificada a nulidade de sentença prevista no art. 571º, nº 1, al. d) do CPC, aplicável ex vi do art. 4º do CPP.
3. Nos termos do art. 418º, nº 3 do CPP, sempre que se determine a realização de novo julgamento, o tribunal colectivo deve ser formado por juízes que não tenham intervindo na decisão recorrida.
4. A realização do novo julgamento pelo mesmo colectivo redundou na nulidade insanável prevista no art. 106º, al. a) do CPP, visto que a norma de composição do Tribunal foi preterida.
5. Por outro lado, a desconsideração da norma aplicável resultou também na nulidade insanável prevista no art. 106º, nº e) do CPP, por terem sido violadas regras de competência do Tribunal.
6. É jurisprudência assente e pacífica no Tribunal de Última Instância que “[e]xiste erro notório na apreciação da prova quando se retira de um facto uma conclusão inaceitável, quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada ou tarifada, ou quando se violam as regras da experiência ou as legis artis na apreciação da prova. E tem de ser um erro ostensivo, de tal modo evidente que não passe despercebido ao comum dos observadores.”
7. Pretende o recorrente demonstrar que efectivamente tanto o jogador que apostou e venceu no jogo fraudulento como o jogador que apostou e perdeu estavam cientes da manipulação dos baralhos de carta que foram utilizados na mesa de jogo, tendo desta forma sido o prejuízo da assistente dissipado.
8. É notório desde a primeira intervenção da assistente nos autos que esta não sofreu qualquer prejuízo, pois do jogo de baccarat com os baralhos de cartas viciados resultou para o casino um lucro no valor de HK$300,000.00, como resulta do documento de fls. 11 dos autos.
9. Tanto o jogador que jogou e ganhou como os jogadores que jogaram e perderam actuaram propositadamente em conluio, no sentido de evitar que a assistente sofresse qualquer prejuízo e que desse modo a actividade dos intervenientes fosse detectada.
10. A assistente foi a primeira a reconhecê-lo na queixa-crime que apresentou nos presente autos, a fls. 117 e ss., onde refere especificamente os agentes que devolveram o dinheiro ao casino.
11. A assistente refere-se especificamente a D como um dos comparticipantes da burla, reconhecendo efectivamente que não sofreu qualquer prejuízo ou, quando muito, que houve uma reparação efectiva.
12. A testemunha Juliana Lao, corporate investigations manager da assistente, que nessa capacidade investigou minuciosamente o caso, no primeiro julgamento, a instâncias do ilustre mandatário da assistente, indagada se “[d]esconsiderando outras situações, e outros pormenores, o casino sai ou não sai prejudicado desta situação?”, afirmou peremptoriamente que “[n] o ponto de vista do casino não houve prejuízo.”
13. A fls. 683-684 dos autos, podemos constatar que o jogador que ganhou e um dos dois jogadores que perderam entraram conjuntamente em Macau, um dia antes da ocorrência dos factos, o que aponta para uma relação muito próxima entre ambos.
14. O recorrente indicou que a sala fora reservada pelo trio do E, F e D, que no início se encontravam a conversar amigavelmente na sala.
15. O mesmo foi confirmado pela testemunha Juliana Lao, em nome da assistente.
16. Antes do começo do jogo, D, F e E haviam-se reunido na sala VIP David (cf. Fotografias de fls. 857).
17. Tais constatações permitem-nos apurar objectivamente que todos os jogadores que apostaram com o baralho de cartas viciado actuaram concertada e conjuntamente.
18. O recorrente explicou também que, se não fizessem parte do mesmo grupo, nunca teriam jogado com o mesmo shoe, porque este seria substituído a partir do momento em que o grupo de jogadores conhecidos deixasse de jogar.
19. Também ele nos disse que F e D pediram para as cartas não serem baralhadas, o que é francamente demonstrativo do conhecimento do vício do jogo.
20. D, o jogador que perdeu dinheiro para o casino, cerca de dez minutos antes de começar a jogar, comunicou por via telefónica com o G, o indivíduo que comandava as operações e comunicava com os diferentes intervenientes no estratagema (cf. fls. 68 da separadora da China Telecom, no apenso D, e o relatório da PJ de fls. 1131-2 dos autos).
21. O D e o F entraram na sala de jogo, reservada de antemão pelo mesmo grupo de pessoas, mal o E abandonou o jogo, para o substituir na mesma de baccarat.
22. Constatando que a mesma de jogo estava a ser limpa, aguardaram que esta ficasse disponível para de imediato devolverem o dinheiro ao casino (cf. fotografias de fls. 657-659 dos autos).
23. Não se pode ignorar o facto de que o dinheiro que se perdeu proveio directamente da conta do jogador que ganhou, E, como, de resto, está bem relatado nos autos.
24. Efectivamente, o co-arguido B levantou fichas da conta do E para o entregar a F, que por sua vez o entregou a D para este apostar nas jogadas que perdeu (cf. Fotografias de fls. 44,867,868).
25. Após a colocação de apostas, D devolveu as fichas a F, que por sua vez as devolveu a B (cf. fotografias de fls. 871).
26. O mesmo resulta do depoimento do investigador da Polícia Judiciária H, o qual se encontra transcrito na íntegra.
27. Não podemos deixar de concluir que efectivamente houve um estratagema montado para evitar que o casino sofresse qualquer prejuízo, devido ao tremendo número de indícios constantes nos autos.
28. Os dois jogadores que perderam o dinheiro, dessa forma rasurando o prejuízo do casino, estiveram presos preventivamente por existirem sérias suspeitas de estarem envolvidos numa operação conjunta de burla.
29. Como consignou a assistente na queixa-crime por si apresentada, “de forma a evitar suspeitas, apareceu posteriormente o quarto suspeito [D] que jogou o remanescente das cartas, perdendo todas as apostas” (artigo 29º do requerimento de fls. 1117 e ss.).
30. Se se concluiu na sentença proferida na sequência do primeiro julgamento que o co-arguido B tinha conhecimento do vício do jogo apenas porque estava sentado ao lado do jogador que ganhou, então devemos dar o mesmo salto lógico para concluir que o D também tinha conhecimento do jogo viciado, porque também ele estava sentado ao lado do B (cf. fotografias de fls. 45 e 869).
31. D efectivamente perdeu propositadamente a quantia de HK$3,200,000.00, desta forma devolvendo os lucros obtidos pelo E e evitando que a assistente sofresse qualquer prejuízo.
32. No final de contas, a assistente acabou por sair a ganhar, não tendo sofrido qualquer prejuízo.
33. Tudo o que aqui se expôs não é fantasioso, e foi lucidamente explanado na audiência de julgamento pela testemunha H, investigador da Polícia Judiciária.
34. Crê o recorrente que existem nos autos elementos mais do que suficientes demonstrativos de uma actividade concertada entre o jogador que ganhou dinheiro do casino e o jogador que perdeu dinheiro no jogo de baccarat, para poder concluir que efectivamente a assistente não sofreu quaisquer prejuízos propositadamente.
35. A sentença recorrida padece, nos termos expostos, do vício de erro notório na apreciação da prova, p. e p. pelo art. 400º, nº 2, al. c) do CPP.
36. A pena aplicada ao recorrente sempre deveria ter sido contemplada por uma atenuação especial da pena e uma subsequente suspensão da sua execução, nos termos conjugados dos arts. 26º, 28º, 40º, 48º, 65º, 66º, 67º, 201º e 221º do CP.
37. A conduta do recorrente deve ser avaliada, nos termos do art. 28º do CP, pela culpa exclusiva que lhe assiste, tendo em conta o esquema que foi montado e os demais intervenientes na prática do crime.
38. O presente processo-crime encontra-se inquinado desde a fase de inquérito pelo facto de não estarem a ser julgados conjuntamente todos os intervenientes nos factos que constituem o substrato criminal, o que reflecte negativamente nos que aqui estão.
39. É inexplicável como é que o principal suspeito da prática do crime, o apostador que colocou as apostas vencedoras com base no conhecimento da ordem das cartas, não foi constituído como arguido e acusado.
40. Tampouco as senhoras que receberam do recorrente o shoe de cartas e o devolveram posteriormente para que este fosse colocado na mesma de jogo foram acusadas.
41. É incompreensível como é que a meio da fase de inquérito, num momento em que estavam presos preventivamente os dois arguidos levados a julgamento e os outros dois jogadores que perderam o dinheiro propositadamente para o casino, se resolveu para estes dois últimos abrir um processo em separado, quando nada o justificava.
42. A verdade é que tal decisão impossibilitou uma apreensão coerente e séria dos actos praticados por todos os intervenientes, restando ao recorrente assumir como bode expiatório as consequências dos eventos sob investigação.
43. Estando o recorrente julgado a ser julgado com outro arguido que pouco ou nada tem a ver com o caso sob apreço, mais preponderância aos seus actos se dá, quando não deixou de ser um mero instrumento de outros agentes que perpetraram o delito pelo qual está a ser julgado.
44. O crime de burla, a avaliar pela descrição fáctica contida no despacho acusatório, terá sido perpetrado principalmente por E.
45. Um enquadramento fáctico-jurídico adequado dos comportamentos do recorrente sob escrutínio permitem enquadrar a sua participação na forma de cumplicidade, nos termos do art.º 26º do Código Penal, o que implica uma atenuação especial da pena.
46. O recorrente prestou auxílio material à prática por outrem de um facto doloso, pelo que deve ser punido tão só na medida dos seus actos, conferindo actualidade ao brocardo clássico “nulla poena, sine culpa”, nos termos preconizados pelo art.º 40º, nº 2 do Código Penal.
47. O recorrente, em todas as sessões de audiência de discussão e julgamento em que esteve presente optou por pronunciar-se detalhadamente sobre os factos constantes da acusação, confessando-se na medida do seu conhecimento e do seu envolvimento.
48. Salientamos da transcrição do seu depoimento no primeiro julgamento efectuada as respostas que ofereceu a instâncias do Tribunal a quo, do MP e do mandatário da assistente.
49. Neste último julgamento, uma vez mais o recorrente se disponibilizou para partilhar a sua versão da história, não omitindo quaisquer detalhes, mas limitando-se obviamente ao espectro do seu conhecimento (fls. 1-11 do doc. nº 1).
50. O recorrente revelou ao tribunal sem quaisquer reservas a sua versão dos acontecimentos, na medida do seu conhecimento, tendo o seu depoimento incidido sobre todos os factos que foram dados como provados e que resultaram na sua condenação, antes de qualquer outra prova ter sido produzida em audiência.
51. A confissão consagra uma “[r]evelação de culpa, do próprio delito ou de um acto reprovável”; ninguém confessa um facto alheio, sendo a confissão nesta medida um acto intuitu personae.
52. O recorrente não tem obrigação nem a possibilidade de apreender factos que não presenciou e nos quais não participou, nem tem, consequentemente, capacidade para depor sobre eles.
53. O recorrente confirmou tanto no primeiro como no terceiro julgamento todos os factos pelos quais veio a ser condenado.
54. O meritíssimo colectivo do douto Tribunal a quo deveria ter valorado positivamente e na íntegra a confissão apresentada pelo recorrente, como expressão máxima do seu arrependimento, nos termos do art.º 66º, nº 2, al. c) do CP.
55. Ainda que se entenda que a confissão não deve ser enquadrada no referido preceito legal, deve isolada ou conjuntamente ser valorada para produzir o mesmo efeito.
56. Consta dos autos e também dos factos provados na sentença recorrida que o recorrente depositou junto do tribunal a quantia de MOP$100,000.00, a título de antecipação de pagamento de eventual montante indemnizatório civil.
57. Não deve ser desprimorado o esforço económico-financeiro despendido, que constituiu um encargo considerável não só para o próprio recorrente como para a sua família.
58. Há que ter em conta que o montante que o recorrente foi condenado a pagar não foi por si recebido mais sim pelo jogador que ganhou as apostas na sala de jogos da assistente.
59. Nos termos do art.º 201º (aplicável ex vi do art.º 221º) e do art.º 66º, nº 2, al. c), ambos do CP, visto que reparou, até onde lhe era possível, os danos que vierem a ser apurados, deve ser também por esta razão a sua pena especialmente atenuada.
60. O recorrente foi sujeito pela terceiro vez a julgamento no TJB devido ao crime que originou a abertura do presente processo-crime.
61. O recorrente esteve preso preventivamente durante praticamente dois anos antes de ser solto na sequência da absolvição que logrou obter no segundo julgamento.
62. O recorrente, tendo-lhe sido revogadas todas as medidas de coacção na sequência da absolvição, tinha a plena consciência de que poderia novamente vir a ser condenado.
63. O recorrente teve um comportamento irrepreensível enquanto esteve preso preventivamente, tempo que equivale praticamente a dois terços da pena de prisão na qual foi ora condenado, de 3 anos e seis meses.
64. O recorrente manteve uma atitude incólume após ser-lhe restituída a liberdade, nunca procurando se esquivar a assumir a responsabilidade criminal pelos actos que cometeu.
65. O tempo durante o qual esteve preso preventivamente permitiu-lhe interiorizar inexoravelmente as consequências nefastas da sua conduta.
66. O recorrente já comprovou durante o tempo em que esteve em liberdade que está preparado para viver uma vida conforme aos padrões ético-jurídicos da sociedade.
67. A simples ameaça de retornar a ser encarcerado será mais do que suficiente para que o recorrente não se desvie do caminho virtuoso.
68. Não nos podemos esquecer que a criança do recorrente nasceu cerca de um mês após ele ser preso preventivamente e que ele esteve afastado da mesma durante praticamente dois anos.
69. Não existe qualquer tentação desviante criminógena que possa desencaminhar o recorrente da vontade de estar perto da sua criança.
70. O recorrente arrisca-se a ser ora encarcerado para cumprir apenas os quatro meses de prisão que lhe faltam para atingir os dois terços da pena total, período após o qual lhe poderá ser concedida a liberdade condicional.
71. São do conhecimento deste Venerando Tribunal os efeitos perniciosos das penas de curta duração.
72. O recorrente no tempo em que não esteve sujeito a qualquer medida de coacção, designadamente na sequência da sua absolvição no segundo julgamento, poderia ter optado por abandonar o território e escapulir-se.
73. O recorrente não o fez porque pretende assumir por inteiro a responsabilidade criminal pelos seus actos e porque na RAEM tem o centro efectivo, pleno e integral da sua vida.
74. Por tudo o que se expôs, tendo em conta: a) o tempo em que esteve preso preventivamente; b) o comportamento enquanto aguardava a decisão do terceiro julgamento; c) o envolvimento nos factos pelos quais foi condenado; d) a confissão integral dos factos por ele perpetrados; e e) o adiantamento de uma quantia substancial para ressarcir a assistente, a pena do recorrente deveria ser não só atenuada especialmente, como também suspensa na sua execução, nos termos dos arts. 26º, 28º, 40º, 48º, 65º, 66º, 67º, 201º e 221º do CP.
75. Atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, pode-se concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
76. Não pode colher a tese avançada pela assistente de que foi vítima de um prejuízo no valor de HK$2,900,000.00, fruto da actuação criminal por parte do recorrente e terceiros.
77. A assistente, na queixa-crime que apresentou a fls. 1117 e ss., configurou uma factualidade que implicou o conluio de D e outros (cf. Artigos 20º, 21º e 29º da queixa-crime).
78. Aceitou-se expressamente a confissão de tais factos, nos termos prescritos pelo art.º 80º do CPC, aplicável ex vi do art.º 4º do CPP, pelo que tal confissão deve ser valorada, no mínimo, na vertente cível da questão em apreço.
79. Consignou a assistente na sua queixa-crime que, “de forma a evitar suspeitas, apareceu posteriormente o quarto suspeito [D] que jogou o remanescente das cartas, perdendo todas as apostas” (art.º 29º do requerimento de fls. 1117 e ss.).
80. D perdeu propositadamente a quantia de HK$3,200,000,00, desta forma devolvendo os lucros obtidos pelos demais intervenientes e assegurando que a assistente não sofreria qualquer prejuízo.
81. Se a prática do crime implicou o conluio de vários agentes, também é verdade que a reparação do dano efectuada por um deles liberou os demais, fruto da solidariedade da responsabilidade, nos termos do art.º 505º, nº 1 e do art.º 516º do Código Civil.
82. Ficou comprovado nas sessões de audiência de discussão e julgamento que os lucros e perdas da sala de jogo David, onde ocorreram os factos, eram divididos entre a assistente e os promotores de jogo.
83. Efectivamente, explicou I neste ultimo julgamento que a promotora de jogo assume 42.5% das perdas, assim como beneficia de igual percentagem dos ganhos.
84. O que significa que à assistente, na proporção da partilha acordada, cabe assumir 57.5% dos ganhos e prejuízos resultantes das apostas colocadas nas mesas de jogo localizadas nas instalações do promotor de jogo.
85. Nunca pode ser atribuído à assistente a título de indemnização civil o total do montante reclamado, pois este não corresponde aos danos pela mesma sofridos.
86. Ainda que se entenda que só se deve dar relevância ao montante ganho por E, a assistente nunca poderá ser ressarcida por mais de 57.5% de HK$2,900,000.00, o que equivale a HK$1,667,500.00.
87. O recorrente no recurso jurisdicional apresentado contra o primeiro despacho condenatório suscitou a questão da ilegalidade da determinação da perda de objectos não relacionados com o crime, questão que não chegou a ser conhecida pelo Tribunal ad quem, por ter sido determinado o reenvio para novo julgamento.
88. A sentença proferido no final do primeiro julgamento, a 9 de Julho de 2014, determinou no dispositivo, genericamente, a perda a favor do Território de todos os objectos apreendidos, nos termos do art.º 101º, nº 1 do Código Penal.
89. Tal determinação mostrou-se eivada, desde logo, do vício de falta de fundamentação, nesta parte violando o disposto no art.º 87º, nº 4 do CPP.
90. O recorrente não pode deixar de se insurgir contra a determinação da perda de dois dos objectos que lhe foram apreendidos, nos termos que passa a expor.
91. A fls. 152 e 153 dos autos relata-se a apreensão de um relógio de sua pertença, da marca LUMINOR PANERAI.
92. Tal relógio, como consta do documento reproduzido a fls. 153 dos autos, foi adquirido anos antes da ocorrência dos factos constantes da acusação, pelo que não se pode aceitar que seja determinada a sua perda, por não consubstanciar qualquer dos fundamentos elencados no art. 101º do Código Penal.
93. O relógio não serviu nem esteve destinado a servir para a prática de um facto ilícito típico, nem coloca em perigo a segurança das pessoas ou a moral ou ordem públicas, nem oferece sério risco de ser utilizado para o cometimento de novos factos ilícitos típicos.
94. O mesmo se diga do montante de HKD$130,000.00 que foi apreendido em sua casa (fls. 154-157).
95. O doc. nº 2 revela que o montante de HK$125,000.00 (cento e vinte e cinco mil dólares de Hong Kong) foi levantado da conta bancária pertencente a si e à sua mulher a 6 de Maio de 2013, poucos dias antes de tal montante ser apreendido.
96. Por outro lado, revela também que nos meses que antecederam não deu entrada na mesma conta montante relevante que se possa presumir como sendo proveito do crime.
97. Tal recorrente foi levantado da conta bancária titulada conjuntamente pelo recorrente e pela sua esposa para fazer face ao nascimento do filho de ambos, facto que ocorreu a 14 de Junho de 2013.
98. Visto que estava iminente a qualquer momento a entrada da esposa em trabalho de parto, e visto que a conta era titulada conjuntamente por ambos, procederam antecipadamente ao levantamento da avultada quantia para poderem fazer face às contas hospitalares em que inelutavelmente incorreriam.
99. A esposa, como é bem de ver, uma vez que entrasse no hospital para efeitos do parto, não se poderia deslocar ao banco conjuntamente com o marido para proceder ao levantamento dos montantes necessários, uma vez que teria de ficar internada.
100. O casal comprovou já despesas em que incorreu com o nascimento do filho, no valor de MOP$59,828.00 (doc. nº 3).
101. Termos em que devem tais objectos apreendidos ser restituídos ao recorrente, por não terem qualquer ligação com a actividade criminosa.
Termos em que, contando com o douto suprimento de Vossas Excelências, deve a sentença recorrida ser corrigida dos vícios de que padece, nos termos expostos.
2 其葡文結論部分內容如下：
1. O presente recurso tem por objecto a douta sentença que condenou o ora Recorrente pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de burla, de valor consideravelmente elevado, na pena de 4 anos de prisão.
2. Imputa o Recorrente à douta sentença o vício de erro notório na apreciação da prova, previsto na al. c) do nº 2 do artigo 400º do Código de Processo Penal.
3. Dá-se por reproduzida a factualidade considerada provada pelo douto Tribunal a quo.
4. O Tribunal a quo imputou ao Arguido os seguintes factos: 1) Entrou na sala VIP e sentou-se na mesa de jogo; 2) Não jogou; 3) Regressou à mesa de jogos; 4) Esteve ao lado do jogador que ganhou, ajudou-o a guardar as ficas; 5) Atendeu alguns telefonemas.
5. A final, o douto Tribunal a quo concluiu que ambos os Arguidos agiram conjuntamente, com intuito de prejudicar o casino, ganhando dinheiro para si e/ou para terceiros, tendo praticado o crime de burla e prejudicado o casino no montante de HKD$2.900.000.00, bem sabendo que as suas condutas eram legalmente proibidas, pelo que foram condenados a pagar o referido montante.
6. Estas conclusões, contudo, resultam de mera especulação.
7. Se, por um lado, quanto ao 1º Arguido, da prova produzida e confissão, resulta a prática de condutas ilegais, quanto ao 2º Arguido nada resulta.
8. Com efeito, não resulta dos autos, nem da prova produzida, 1) que ambos os Arguidos se conheciam, 2) que alguma vez se tenham encontrado ou reunidos, 3) que o 2º Arguido tinha conhecimento que o 1º Arguido entregou o baralho de cartas a uma terceiro pessoa; 4) que o 2º Arguido tinha conhecimento que o baralho de cartas foi aberto e remexido e a sua ordem alterada por uma terceira pessoa; 5) nenhum facto demonstra que o 2º Arguido jogou ou deu instruções de jogo, 6) nenhum facto demonstra que o 2º Arguido tenha ganho o que quer que seja, imputando-se-lhe apenas o facto de ter guardado as fichas do IP.
9. Não existem factos que demonstrem que o Recorrente estivesse a par do eventual envolvimento entre o J o 1º Arguido.
10. Pelo que se conclui que o Tribunal a quo condenou o aqui Recorrente com base no facto de ter acompanhado ambos os jogadores que ganharam e perderam, ou seja, o J e os D e F.
11. O que não se percebe, na medida em que o douto Tribunal – apesar de admitir que os indivíduos de ambos os grupos se conheciam – não conseguiu vislumbrar que os membros desses dois grupos fossem parceiros, ou estivessem, de algum modo, conluiados.
12. Existem nos autos vários elementos que permitiam ao douto Tribunal concluiu pelo conluio entre o J e o F, designadamente, 1) o facto de terem entrado em Macau, no mesmo dia, 12 de Maio de 2013, dia anterior à prática dos factos (fls. 683 e 684); 2) o facto terem passado juntos na fronteira, com o mesmo agente; 3) o facto de terem ido jogar no mesmo casino, quando existem dezenas de casinos em Macau, e na mesma sala de jogo, aliás, na mesma mesa de jogo; 4) o facto alegado pela Assistente no seu pedido de indemnização cível no artigo 20º, que o D chegou ao casino no carro do J; 5) o facto de o casino ter efectuado a contabilidade conjunta e a fls. 11 ter escrito que o casino ganhou 300.000.00.
13. Tais factos são suficientes para que o Tribunal desse credibilidade ao depoimento do agente da PJ H, ao invés de concluir que o seu depoimento é uma mera presunção.
14. O Tribunal optou por considerar existir conluio, cooperação e divisão de tarefas entre o 1º e o 2º Arguidos, contudo, não apontou quando, em que datas os Arguidos se reuniram e combinaram o que quer que seja, nem esclareceu em que circunstâncias combinaram o plano, sendo certo que o 1º Arguido retirou os baralhos de cartas, não os registou conforme estava obrigado pelos regulamentos da companhia, entregou-os a uma terceira pessoa, esperou que as cartas lhe fossem devolvidas, colocou-as na sala para serem jogadas, entregou-as ao dealer sem as baralhar.
15. Sendo que o 2º Arguido, por seu turno, entrou na sala, sentou-se à mesa, guardou umas fichas que lhe foram entregues e fez alguns telefonemas – uma divisão de tarefas em que um comete todas as ilegalidade possíveis e o outro não comete qualquer!
16. Não existem factos, nem sequer indícios para que o Tribunal a quo tenha entendido existir um plano entre os Arguidos.
17. É desprovida de sentido a tese do Tribunal a quo de que não pode dar credibilidade à tese do Agente, pois “a perda dinheiro com intenção” não corresponde às regras da experiência normais. E então a prática de crimes corresponde às regras da experiência normais? Existe um manual onde se diga quais os comportamentos a seguir para a prática de determinado crime?
18. A perda de HK$3.200.000.00 não chega a ser uma indemnização, porque o casino nunca chegou a ter prejuízo. O jogo foi feito numa só mesa de jogo, a contabilidade foi efectuada no final, considerando tanto a perda de HK$2.900.000.00 como o ganho de HK$3.200.000.00.
19. É esta a conclusão de fls. 11, onde se constata, na tabela do canto superior esquerdo que na mesa MD 75XX, naquela dia jogaram vários jogadores (“Multi Player”) e que a contabilidade foi feita conjuntamente, tendo resultado um ganho de HK$300.000.00 – “sboe total win/loss include pair bets 300.000”.
20. Na terceira coluna da tabela, consta que o jogo começou pelas 18:26 e terminou pelas 19:51, mostrando a tabela maior do jogo, claramente, que a contabilidade foi feita conjuntamente.
21. Só assim se justifica que o Gerente da Sala VIP tenha afirmado que não deu conta de que tivesse havido qualquer problema, até o Galaxy lhe reportar.
22. O 1º Arguido só pode confessar o que sabe. Não pode confessar aquilo que não sabe. Se nada disse relativamente à participação do 2º Arguido, o mais certo é porque não houve efectivamente conluio entre ambos.
23. Bem sabendo que o objecto do último julgamento seria somente apurar se o casino teve ou não prejuízos, não faz sentido que o 1º Arguido continuasse a arcar com todas as culpas e, consequentemente, com a obrigação de apenas ele compensar o casino pelas alegadas perdas.
24. O 1º Arguido, cujo depoimento se encontra em New folder\16.11.18 CR3-14-0036-PCC#7\Translator 2\Recorded on 18-Nov-2016 at 10.25.43 (1ZG(Q40W02811270).WAV, minuto 00:01:43 a 00:14:37, pág. 1-11, sumariamente, afirmou que as pessoas de ambos os grupos têm uma relação de amizade. Que a sala tinha duas mesas, e as pessoas conversavam entre si. Disse ainda, que o gerente lhe havia dito que a sala fora reservada pelo grupo, os mesmos indivíduos, divididos entre 2 grupos. Não conseguiu estabelecer ao certo a relação entre as pessoas do grupo, porque não as conhecia, mas verificou que o 2º Arguido esteve presente nos jogos do J e do D e F. Acrescentou que a diferença temporal entre o jogo do 1º grupo e o jogo do 2º grupo foi, aproximadamente, de 2 minutos. Afirmou ainda que quando o primeiro grupo terminou o se jogo, os membros saíram da mesa, excluindo o 2º Arguido, a aqui Recorrente, o qual se manteve à mesa, vindo a acompanhar o jogo do 2º grupo. Disse também que já tinha visto o J, o F e D juntos. Afirmou também que o D, não obstante a sala VIP ter duas mesas, lhe pediu para jogar na mesma mesa onde jogara grupo anterior e para não baralhar as cartas, daí a dedução, a nosso ver lógica, de que ambos – o J e o D – pertenciam ao mesmo grupo.
25. A testemunha K, Gerente de Segurança no casino, ouvida em New folder\16.11.18 CR3-14-0036-PCC#7\Translator 2\Recorded on 18-Nov-2016 at 10.25.43 (1ZG(Q40W02811270). WAV, minuto 00:17:03 a 00:18:55, pág. 12, veio dizer que não sabia quais os prejuízos do casino, nem como eram calculados os ganhos e perdas.
26. A testemunha L, ouvida em New folder\16.11.18 CR3-14-0036-PCC#7\Translator 2\Recorded on 18-Nov-2016 at 10.25.43 (1ZG(Q40W02811270). WAV, minuto 00:19:13 a 00:41:52, pág. 13 a 19, neste julgamento veio dizer que eram efectivamente 2 grupos, mas que no momento de visionamento das imagens não conseguiram apurar a ligação existente.
27. A testemunha I, Gerente da sala VIP David, onde o jogo ocorreu, ouvida em New folder\16.11.18 CR3-14-0036-PCC#7\Translator 2\Recorded on 18-Nov-2016 at 10.25.43 (1ZG(Q40W02811270). WAV, minuto 00:41:57 a 00:44:37, New folder\16.11.18 CR3-14-0036-PCC#7\Translator 2\Recorded on 18-Nov-2016 at 11.24.10 (1ZG-O3MW02811270).WAV, minuto 00:00:00 a 00:01:02 e Pasta: New folder\16.11.18 CR3-14-0036-PCC#7\Translator 2\Recorded on 18-Nov-2016 at 11.25.35 (1ZG-Q%0102811270). WAV, minuto 00:00:05 a 00:07:23, pág. 20 a 23, manteve o teor do depoimento anterior, tendo afirmado que foi o Galaxy que o contactou a reportar problemas, porque ele não se apercebeu que algo tivesse acontecido.
28. A testemunha H, agente da PJ ouvida em New folder\16.11.18 CR3-14-0036-PCC#7\Translator 2\Recorded on 18-Nov-2016 at 11.42.49 (1ZG07@O102811270).WAV, minuto 00:00:34 a 00:12:50, pág. 24 a 28, manteve também o teor do depoimento anterior. Afirmou que os membros de ambos os grupos se conheciam, que tinham uma relação entre eles. Designadamente, porque entraram juntos em Macau, aliás à mesma hora e na mesma cabine, com o mesmo agente de imigração, o J e o D encontraram-se à porta da sala VIP, antes do jogo, jogaram ambos com a mesma conta e que o casino até fez a contabilidade conjunta do jogo de ambos.
29. A testemunha M, ouvida em New folder\16.11.18 CR3-14-0036-PCC#7\Translator 2\Recorded on 18-Nov-2016 at 11.42.49 (1ZG07@O102811270).WAV, minuto 00:13:26 a 00:25:41, pág. 29 a 32, desta vez, veio dizer que desconhecia se havia ligação entre os membros do 1º e do 2º grupos.
30. Constata-se que o douto Tribunal a quo, decidiu desconsiderar o depoimento do Agente da Polícia Judiciária, H, e do Gerente da sala VIP, I, cujos depoimentos foram coerentes com os anteriormente efectuados na última sessão de julgamento, e deu por totalmente demonstradas as afirmações das testemunhas L e M, que apresentaram um depoimento totalmente inverso ao anteriormente prestado, sendo que a última, não chegou concretamente a afirmar qual o prejuízo sofrido pelo casino.
31. Ainda que se trate de um novo julgamento, foi realizado pelo mesmo Colectivo, na medida em que ficou apenas por apurar se o Casino teve ou não prejuízo, ou seja, para esclarecer factos que teriam ficado por indagar no julgamento anterior.
32. Entende o Recorrente que não podiam as mesmas testemunhas, sobre os mesmo factos, apresentarem depoimentos inversos e que o mesmo Tribunal, que bem conhece – ou devia conhecer – os depoimentos anteriores não podia, igualmente, aceitar estes depoimentos inversos.
33. Pelo que resulta que a prova produzida não permitia ao douto Tribunal a quo a decisão proferida, impondo consequentemente a absolvição do Recorrente.
34. Não resulta da douta Acusação Pública a imputação de um único facto integrador do crime de burla quanto às condutas praticadas pelo aqui Recorrente.
35. Conforme se vê das fotos de fls. 33, 34, 35 e 36, o Recorrente apenas acompanhou o grupo, como aliás se faz constar na douta Sentença.
36. A fls. 37, sob a segunda fotografia, e a fls. 39, sob a primeira fotografia, lê-se na legenda que o ora Recorrente usou o seu telefone por várias vezes, pelo que se suspeitava que estaria em contacto com terceiros, fora da sala para saber a ordem das cartas e acertar nos resultados.
37. Mas não se diz – porque nunca ocorreu – que o 2º Arguido depois de cada telefonema falava com os demais membros do grupo (dando-lhes a conhecer o teor do telefonema), que deu instruções a alguém par jogar por si, que comunicou, de alguma forma os resultados das suas chamadas telefónicas.
38. Aliás, nem sequer se investigou os telefones e os telefonemas e/ou mensagens trocados, para saber quem foram as pessoas contactadas, qual a duração e teor das chamadas. Pelo que a conclusão que se extrai na legenda daquela fotografia é inócua e totalmente especulativa.
39. A fls. 38, na legenda à segunda fotografia, consta apenas que o 2º Arguida guardou as fichas dos ganhos do J, e nada mais!
40. A fls. 40, na segunda fotografia, o J fez uma aposta de MOP$800 e ganhou. A fls. 41, na primeira fotografia, acontece o mesmo, com a mesma quantia. A fls. 42, na primeira fotografia, o J voltou a apostar a quantia de MOP$800 e ganhou. Nestes três momentos em que o J ganhou, o 2º Arguido, ora Recorrente, não estava presente o que facilmente se verifica claramente pois ele tinha vestida uma camisa vermelha, e a sua cadeira estava vazia.
41. Pelo que não se descortina como é que o douto Tribunal entendeu que o 2º Arguido estaria a fornecer a ordem das cartas ao J.
42. Não se chamou o dealer como testemunha, para que este viesse dizer se se tinha apercebido de qualquer esquema, envolvimento, sinal ou o que quer que seja, demonstrativo de que efectivamente o 2º Arguido estaria a fornecer a ordem das cartas previamente conhecida ao jogador J, para que se apurasse as perdas do casino.
43. Só assim se compreenderia o seu envolvimento!
44. A fls. 43, verifica-se que – em 48 das jogadas que fez – o J ganhou nove jogadas consecutivamente, tendo abandonado a mesa por volta das 19:30:57.
45. A fls. 44, verifica-se que o F e o D, depois de o grupo do J sair, começou a jogar pelas 19:41:16 e que foi o 2º Arguido – que no momento anterior guardou as fichas do J – que entregou fichas para estes indivíduos jogarem.
46. A fls. 45, verifica-se que o 2º Arguido volta a faltar ao telefone mas, mais uma vez, não se averigua se o 2º Arguida deu a conhecer aos D e ao F, o teor do telefonema, se lhes deu instruções para jogar, que comunicou, de alguma forma os resultados das suas chamadas telefónicas, não se tendo igualmente investigado os telefones, para saber quem foram as pessoas contactadas, qual a duração e teor das chamadas. Pelo que a conclusão que se extrai na legenda daquela fotografia é totalmente especulativa.
47. Durante o jogo, o 2º Arguido B, tanto esteve sentado ao lado do J, conforme se pode ver das fotos de fls. 33, as 2 fotografias; fls. 34, primeira fotografia; fls. 37, as 2 fotografias; fls. 38, as 2 fotografias; fls. 39, as 2 fotografias; fls. 40, primeira fotografia; fls. 41, segunda fotografia, como ao lado do F e do D, o que se vê a fls. 44, segunda fotografia e as 2 fotografias de fls. 45.
48. Assim, no entender do Recorrente não se pode dissociar o grupo que ganhou do grupo que perdeu.
49. São vários os elementos que impunham uma decisão diferente, ou seja, que permitiam ao douto Tribunal a quo a conclusão de que se tratou do mesmo grupo, nomeadamente, 1) O J entrou em Macau juntamente com o F, no dia anterior à prática dos factos, 12 de Maio, tendo atravessado o posto fronteiriço por volta das 16:07:53, conforme se vê nas fotografias, de fls. 683 e 684; 2) Passaram juntos na fronteira, na cabine do mesmo agente da fronteiriço; 3) Entraram juntos em Macau; 4) Foram jogar ao mesmo casino, jogaram na mesma sala de jogo, jogaram na mesma mesa de jogo MD75XX, 5) O 2º Arguido tanto esteve ao lado de um como do outro durante o jogo (não obstante não ter o Tribunal imputado qualquer facto integrador do crime de burla, como já se disse acima ao Arguido).
50. O Tribunal não pode ignorar estes factos.
51. Não há coincidências!
52. Nenhuma das testemunhas, nem sequer o 1º Arguido, nos seus depoimentos, mencionou ter conhecimento de que o 2º Arguido estaria envolvido em qualquer esquema para burlar o casino.
53. Não resulta dos autos que o aqui Recorrente tenha retirado qualquer benefício, a qualquer título dos actos que lhe são imputados. Aliás, não resulta das regras da experiência comum que o 2º Arguido pudesse envolver-se na burla a título gratuito.
54. Não resulta dos factos imputados ao 2º Arguido, que o mesmo tenha empregue astúcia, para induzir o casino em erro ou engano.
55. Conforme se vê de fls. 11, fls. 40, 41 e 42, respectivamente, segunda, primeira e primeira fotografias, o J apostou por três vezes a quantia HKD$800.000.00 e ganhou, mas o 2º Arguido não se encontrava à mesa, pelo que não se compreende por que razão se terá entendido que a sua presença influenciou os resultados, permitindo-lhe o ganho de HKD$2.900.000.00, quando nessas jogadas que totalizaram o ganho de HKD$2.400.000.00, estava noutro lado.
56. O facto de os jogadores D e F terem perdido a quantia de HKD$3.200.000.00, como resulta da contabilidade efectuada a fls. 11, é claramente demonstrativo que não se tinha em vista prejudicar o casino.
57. No entender do Recorrente, a prova produzida não permitia ao douto Tribunal a quo dar como provado prejuízo para o casino, condenando, consequentemente, ambos os Arguidos no pagamento solidário da indemnização requerida.
58. Na mesma sala VIP David, na mesma mesa de jogo MD75XX, pelo mesmo grupo, com as mesmas cartas que o 1º Arguido entregou a terceiros, o J ganhou HKD$2.900.000.00 e seguidamente o D perdeu HKD$3.200.000.00.
59. Conforme resulta dos autos e, designadamente, da queixa da assistente, o J acabou o seu jogo pelas 19:32 e o F e o D entraram na sala pelas 19:38.
60. Na sua queixa a Assistente confessou que o D, chegou às instalações do casino, no mesmo carro do J, “entrou na sala e começou a jogar o remanescente do shoe”, vide art.º 20.
61. Acrescentou, no artº 29 que “de forma a evitar suspeitas, apareceu posteriormente o 4º suspeito [D] que jogou o remanescente das cartas, perdendo todas as apostas”.
62. Conclui-se então que o casino saiu a ganhar HKD$300.000.00.
63. Houve apenas um jogo, em que uma parte ganhou e depois a mesma parte perdeu. Não houve um jogo fraudulento e um jogo verdadeiro. Porque ambos os jogos foram jogados na mesma mesa, com as mesmas cartas e várias pessoas do mesmo grupo.
64. Impunha-se ao o douto Tribunal a quo que tivesse relevado tais factos confessados pela Assistente, ao invés de, em contradição com os mesmos, condenar os Arguidos a pagar uma indemnização.
65. É apropria Assistente que faz a ligação entre os dois grupos e faz a contabilidade conjunta dos ganhos e perdas – fls. 11.
66. Pelo que entende o Recorrente que a Assistente não sofreu qualquer prejuízo.
67. Para além do mais, o douto Acórdão do Tribunal de Segunda Instância ordenou o reenvio do processo para que o mesmo Tribunal Colectivo procedesse a novo julgamento somente sobre o teor do artigo 23º do Peido de Indemnização Civil e dos parágrafos 6º e 7º da 3ª página da Acusação Pública.
68. Foram ouvidas as mesmas testemunhas, à excepção de algumas cujos depoimentos foram prescindidos.
69. Não percebe o Recorrente, como é que algumas das testemunhas puderam, neste último julgamento afirmar factos inversamente opostos aos afirmados no julgamento anterior perante o mesmo Colectivo, designadamente a testemunha L, Director de Segurança, anteriormente, tendo prestado juramento afirmou que o casino “no fim ganhou 300.000.00”. [14.6.3 CR3-14-0036-PCC#13\Translator 1\Recorded on 03-Jun-2014 at 16.09.53 (1-(96)!G0511270).wav] -1:45:58, pág. 31)
70. Neste julgamento, a testemunha apresentou uma memória selectiva e no final disse que o casino perdeu 2.900.000.00. (ver New folder \16.11.18 CR3-14-0036-PCC#7\Translator 2\Recorded on 18-Nov-2016 at 10.25.43 (1ZG(Q40W02811270).WAV, minute 00:19:13 a 00:41:52)
71. A testemunha M ou M1 fez, igualmente, um depoimento completamente oposto ao julgamento anterior. No anterior dissera o seguinte:
72. [14.6.17 CR3-14-0036-PCC#13\Translator 1\Recorded on 17-Jun-2014 at 17.31.26 (1-F$XY4W05011270)] pág. 57 a 5912.42 – No ponto de vista do casino não houve prejuízo. – Porque o outro cliente acabou por perder dinheiro para nós. 12.57 – O outro cliente perdeu mais do que o cliente ganhou, é assim? – Sim.
73. Como se vê, a testemunha, no julgamento anterior foi clara ao afirmar que o casino não havia sofrido qualquer prejuízo.
74. Acrescentou que a mesa havia sido reservado para um cliente jogar apenas com os seus amigos.
75. Pelas declarações prestadas pela testemunha, entendeu o Colectivo que houve prejuízo, não obstante a testemunha nada ter dito peremptoriamente nesse sentido. (ver New folder\16.11.18 CR3-14-0036-PCC#7\Translator 2\Recorded on 18-Nov-2016 at 11.42.49 (1ZG07@O102811270).WAV, minute 00:13:26 a 00:25:41, doc. 1)
76. D análise das declarações prestadas no últimos dois julgamentos, claramente se pode concluir que o depoimento proferido no anterior julgamento, é mais completo e vasto, sendo mais credível que as declarações prestadas no último.
77. Não se percebe como é que o Colectivo pode dar credibilidade a estas testemunhas na medida, em que estando presentes em ambos os julgamentos, se verificou que produziram depoimentos opostos.
78. A condenação do Arguido, aqui Recorrente não se encontra sustentada em qualquer facto concreto, resultando de meras presunções e conclusões douto Tribunal a quo, pelo que se pugna pela sua absolvição.
79. Consequentemente, mostrando-se apreendidos os seus telemóveis e a quantia de HKD$225.000.00, devem os referidos pertences ser-lhe restituídos nos termos do nº 2 do artigo 171º do Código de Processo Penal.
Nestes termos e nos mais de Direito, deve ser dado provimento ao recurso e, em consequência deverá ser revogado o Acórdão recorrido, e proferido acórdão que absolva o 2º Arguido, aqui Recorrente, porquanto o Tribunal se encontra na posse de todos os elementos para o efeito, assim se fazendo a acostumada Justiça.
3 其葡文結論部分內容如下：
1. O presente recurso vem apresentado contra a decisão que aplicou ao arguido as medidas de coacção de apresentação periódica e de proibição de ausências do território, a fls. 2538-9-dos autos.
2. O recorrente insurge-se contra as medidas de coacção que lhe foram aplicadas, por desrespeitarem a letra e o espírito da lei, que contrapõe às necessidades de protecção das das expectativas comunitárias o respeito pelas liberdades dos cidadãos.
3. O Tribunal a quo aplicou as medidas de coacção objecto do presente recurso com base num perigo de fuga abstracto, decorrente da condenação em pena de prisão efectiva determinada pela sentença de 6 de Dezembro de 2016.
4. Reza o art. 188º do Código de Processo Penal que nenhuma medida de coacção pode ser aplicada em concreto inexistindo perigo de fuga, de dissipação da prova, de perturbação da ordem ou tranquilidade públicas ou de continuação da actividade criminosa.
5. No despacho recorrido determinou-se que a condenação do recorrente despoletava um perigo de este se ausentar da RAEM,
6. Deve começar por salientar-se que o perigo de fuga concreto do recorrente, apurado nos presentes autos, é praticamente inexistente.
7. O recorrente já cumpriu, como se faz referência no despacho recorrido, o limite máximo de prisão preventiva admissível.
8. O recorrente sempre compareceu perante as autoridades judiciárias quando instado, estando inclusive presente em todas as sessões deste último julgamento, incluindo a da leitura de sentença.
9. O recorrente bem sabia, após já ter sido condenado por uma vez nos presentes autos, que a possibilidade de vir novamente a ser condenado era real e séria, especialmente após ter sido revogada a sentença absolutória proferida no segundo julgamento.
10. Não obstante, o recorrente, sobre quem já não pesavam quaisquer medidas de coacção, ao invés de fugir de Macau para se eximir à assunção da responsabilidade criminal, optou por comparecer a todas as sessões de audiência de discussão e julgamento designadas, e ainda à sessão de leitura de sentença.
11. Se existisse qualquer perigo de fuga, o recorrente já teria aproveitado a liberdade de que gozou para abandonar o território. O facto de que não o fez é o maior indicador do seu comportamento e o compasso que deve guiar o Tribunal na aplicação de novas medidas de coacção.
12. A proibição de ausências do território será muito prejudicial para o recorrente, pois o seu trabalho actual depende em muito de deslocações ao exterior de Macau.
13. O recorrente tem em Macau o seu centro efectivo e estável de vida, onde cria com a sua mulher a criança que nasceu pouco tempo depois de ter sido preso preventivamente, e é com a sua família, neste território, que pretende perpetuar a sua vivência, ainda que tenha de vir futuramente a cumprir qualquer pena de prisão no âmbito do presente processo-crime.
14. De resto, a decisão recorrida não conseguiu identificar no recorrente qualquer perigo concreto de fuga, estando demonstrado exactamente o contrário.
15. A exigência da verificação dos requisitos gerais previstos no art. 188º do Código de Processo Penal significa que não somente os interesses do Tribunal em restringir a liberdade de um arguido devem ser tidos em conta, mas especialmente que este deve ter contribuído decisivamente com as suas acções para inculcar no espírito do julgador a necessidade de salvaguardar (no caso de perigo de fuga)os efeitos de uma condenação definitiva eventual.
16. O recorrente acabou por ser punido por ter cumprido exemplarmente as suas obrigações processuais e por ter comparecido na sessão de leitura de sentença.
17. Acaba por ser premiado, no fundo, quem não comparece às audiências de discussão e julgamento e de leitura de sentença – a quem não são agravadas as medidas de coacção – e castigado quem, demonstrando uma intenção claramente contrária a uma fuga, cumpre com os seus deveres, o que é francamente deturpador da justiça que se procura atingir no processo penal e acaba por incentivar comportamentos contrários aos interesses da realização da justiça.
18. A decisão recorrida violou o disposto no art. 188º, al. a) do Código de Processo Penal, por não se ter apurado em concreto qualquer perigo de fuga.
Termos em que, apelando aos ditames da Justiça e perpetuando a letra e o espírito da lei, devem as medidas de coacção aplicadas ser revogadas, por inexistir qualquer perigo de fuga em concreto.
4 其葡文內容如下：
Submetidos a julgamento em processo comum perante tribunal colectivo, foram os recorrentes A e B condenados pela prática, em co-autoria e na forma consumada, de um crime de burla qualificada, previsto e punível pelo artigo 211, nºs 1 e 4, alínea a), nas penas, respectivamente, de 3 anos e 6 meses e de 4 anos de prisão, bem como a pagar solidariamente, à lesada e demandante civil Galaxy Casino, S.A., uma indemnização de HKD$2,900,000.00, a título de reparação por danos patrimoniais.
Inconformados com o assim decidido, vêm impugnar o acórdão condenatório, de 6 de Dezembro de 2016, imputando-lhe os vícios e erros que externam nas suas motivações de recurso.
O recorrente A impugna ainda o despacho de 6 de Dezembro de 2016, exarado em acta, a fls. 2538 verso, que o sujeitou às medidas de coacção de obrigação de apresentações quinzenais e de proibição de se ausentar do território
O Ministério Público respondeu aos três recursos, pronunciando-se em defesa da manutenção dos julgados.
Passamos a emitir o nosso parecer, que restringiremos ao aspecto penal das decisões recorridas, acórdão e despacho, ambos datados de 6 de Dezembro de 2016.
I. recursos do arguido A:
1. Quando ao recurso do acórdão condenatório:
Começa o recorrente por imputar ao acórdão as nulidades insanáveis previstas no artigo 106º, alíneas a) e e), do Código de Processo Penal, por alegadamente não ter sido respeitada a regra do reenvio prevista no artigo 418º, nº 3, do Código de Processo Penal, na composição do tribunal.
Não tem razão. Como se vê do teor do aludido artigo 418º, a regra tem aplicação nos casos de reenvio motivados pela existência dos vícios previstos no artigo 400º, nº 2, do Código de Processo Penal.
Nenhum desses vícios estava agora em causa. O segundo julgamento foi invalidado por excesso de pronúncia, como se vê claramente do acórdão de fls. 2244 e seguintes.
Não era caso de recomposição do tribunal, pelo que improcedem as arguidas nulidades.
Esgrime, seguidamente, o vício de erro notório na apreciação da prova.
Nesse sentido, sustenta, em suma, que as provas apontam para a inexistência de prejuízo para a assistente, dado que os jogadores concertaram-se para utilizar baralhos viciados, mas também se mancomunaram no sentido de evitar que a assistente sofresse qualquer prejuízo. Daí que, ao considerar ter havido prejuízo, o tribunal tenha errado notoriamente na apreciação da prova.
Adiante-se, desde já, que este raciocínio do recorrente, ao dar por adquirida uma conjunção de esforços dos jogadores no sentido de obviar a que a demandante cível fosse prejudicada, carece de lógica e de justificação razoável, em face dos contornos do libelo acusatório e da matéria que resultou provada em audiência. Dir-se-ia que só uma eventual operação de lavagem de dinheiro poderia emprestar alguma verosimilhança a tal raciocínio, caminho por onde evidentemente não se pode enveredar, porquanto, na ausência de indícios e de acusação, essa hipótese ficou arredada do objecto do processo.
Assim, não tem cabimento, à luz das normais regras da experiência, a tentativa de sustentar que houve uma actuação concertada para que, após um exorbitante ganho relâmpago de um jogador, derivado de evidente e admitida trapaça, um outro ou dois outros jogadores, supostamente alinhados e concertados com o ganhador, fizessem a operação inversa, ou seja, se servissem da viciação dos baralhos de cartas para perderem propositadamente, com o fito de evitar o prejuízo da assistente… Esta tese não encontra, de resto, respaldo na prova produzida, como o Ministério Público na sua resposta fez questão de frisar e demonstrar.
Por outro lado, nada inculca a evidência proclamada pelo recorrente de que a assistente não sofreu prejuízo. O facto de a casa ou a mesa, após as jogadas em questão, registar um saldo equilibrado, ou até ligeiramente ganhador, não quer dizer que não teve prejuízo. Se um jogador obtém, mediante viciação dos baralhos de cartas, um ganho de HKD$2,900,000.00, totalmente estranho à álea que deve envolver o jogo, esse montante constitui seguramente um locupletamento indevido do jogador, conseguido à custa do correspectivo prejuízo da mesma. Se assim não fosse considerado, então valeria toda a trapaça no jogo, desde que, no final, não houvesse saldo negativo para a casa… Não pode ser!
Bem andou, pois, o tribunal ao dar como provado o prejuízo.
Nenhum erro se detecta na apreciação da prova, muito menos o erro notório exigido pelo artigo 400º, nº 2, alínea c), do Código de Processo Penal, pelo que improcede também este vício.
Pugna, ainda, o recorrente pela atenuação especial da pena e pela suspensão da execução da pena.
Começa por aduzir que a sua conduta – que ele próprio faz questão de caracterizar à sua maneira, à revelia da matéria considerada apurada e provada -, configura uma actuação que cai na figura da cumplicidade e não na de autoria, o que exigiria que a punição registasse uma atenuação especial, por referência à punição da autoria, como decorre do artigo 26º, nº 2, do Código Penal. Mas não tem razão. Basta atentar na materialidade fáctica dada como provada para se concluir que a actuação do recorrente cai no âmbito da autoria, tal como esta aparece configurada no artigo 25º do Código Penal.
Depois, diz ter confessado integralmente os factos, enfatizando a circunstância de o ter feito na medida do seu conhecimento e do seu envolvimento, para sustentar uma atenuação especial nos termos do artigo 66º, nº 2, alínea c), do Código Penal, no pressuposto de que a sua confissão representa a expressão máxima do seu arrependimento. Esta confissão, tal como foi feita, ou seja, com as reservas decorrentes de o arguido haver admitido a sua intervenção nos factos, mas não os haver relatado completamente, como bem ponderou o tribunal, não satisfaz obviamente a exigência da alínea c) do nº 2 do artigo 66º do Código Penal. Esta norma convoca actos demonstrativos de arrependimento sincero, não podendo considerar-se como tal uma confissão parcial e eivada de reserva, pelo que, também aqui lhe falece a razão.
Por fim, invoca ainda a reparação do dano, através do depósito de MOP$100,000.00. Esta reparação não pode deixar de se considerar parcial, atenta a matéria que, em sede de prejuízo, resultou provada. A atenuação especial prevista no artigo 201º, nº 2, do Código Penal, cabe na denominada discricionariedade vinculada do tribunal. O que significa que o juiz atenuará especialmente a pena se se provar que, apesar do carácter somente parcial da restituição… ou da reparação, estas ocorreram em circunstâncias tais que, considerada a imagem global do facto, diminuem por forma acentuada… a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena. – Jorge de Figueiredo Dias, em anotação ao congénere artigo 206º do Código Penal Português, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra Editora. No caso, pelas razões certeiramente alinhadas no acórdão, a propósito da postura de reserva do recorrente, a indemnização por si depositada não integra circunstância susceptível de reduzir a ilicitude do facto ou a culpa da sua conduta, pelo que não dá lugar à atenuação especial da pena. Igualmente neste ponto soçobra a argumentação do recorrente.
Improcedem, assim, os fundamentos esgrimidos em vista da atenuação especial da pena.
Posto isto, havendo que manter a pena de 3 anos e 6 meses, este quantum, por ir além dos 3 anos, obsta a que se equacione, sequer, a hipótese de suspensão, por ausência do requisito formal do artigo 48º o Código Penal, ficando prejudicado este vector da alegação do recorrente.
Deve, em consequência, negar-se provimento a este recurso do acórdão condenatório.
2. Quanto ao recurso das medidas de coacção:
Está agora em causa o despacho de 6 de Dezembro de 2016, exarado em acta, a fls, 2538 verso, que impôs ao recorrente as medidas de coacção de obrigação de apresentações quinzenais e de proibição de se ausentar do território, invocando, para tanto, a existência de perigo de fuga.
O recorrente assevera que o perigo de fuga concreto, apurado nos presentes autos, é praticamente inexistente, contestando que a condenação em pena de prisão possa ser indício desse perigo de fuga, e imputa ao despacho recorrido a violação da norma do artigo 188º, alínea a), do Código de Processo Penal.
A decisão invocou, na verdade, a condenação para justificar o perigo subjacente às medidas aplicadas.
Sendo certo que a condenação, só por si, poderá não constituir indício seguro do perigo de fuga, enquanto perigo concreto, é também exacto que ela, enquanto expressão acabada da gravidade do(s) crime(s) e da inerente censura penal, pode ser um dos factores de detecção e caracterização desse perigo. É o que se nos afigura suceder no caso, onde está em causa um crime de burla, da máxima gravidade no âmbito dos crimes contra o património, ao qual foi aplicada uma pena que não pode deixar de se considerar grave, de prisão efectiva, cuja duração, de 3 anos e 6 meses, não permite sequer o recurso à figura da suspensão da sua execução, com tudo o que isso representa para quem tinha anteriormente sido absolvido relativamente ao mesmo crime.
Por outro lado, a reserva manifesta com que o recorrente “confessou” os factos, indiciária de um carácter que aparenta colaborar com a justiça, mas que se limita a reconhecer aquilo que a evidência das provas o impede de negar, constitui também um factor que aponta no sentido do perigo de fuga. Não se divisa, pois, motivo de censura ao despacho recorrido, que, ao impor as medidas de apresentações quinzenais e de proibição de saída do território, não incorreu na imputada violação do artigo 188º, alínea a), do Código de Processo Penal.
Deve, consequentemente, negar-se também provimento a este recurso.
II. Recurso do arguido B:
O recorrente imputa ao acórdão recorrido o vício de erro notório na apreciação da prova.
Tal como A, também este recorrente sustenta que as provas apontam para a inexistência de prejuízo para a assistente, veiculando igualmente a tese de que os jogadores eram conhecidos entre si, houve ganhos, houve perdas, mas a final a assistente registou um ganho de HKD$300,000.00. Portanto, ao considerar ter havido prejuízo para a assistente, o tribunal teria errado notoriamente na apreciação da prova.
Tal como afirmámos antes, a propósito do argumentário de A, este raciocínio carece de lógica e de justificação razoável, em face dos contornos do libelo acusatório e da matéria que resultou provada em audiência. Só uma eventual operação de lavagem de dinheiro poderia emprestar alguma verosimilhança a uma tal tese, caminho por onde evidentemente não se pode enveredar, porquanto, na ausência de indícios e de acusação, essa hipótese ficou arredada do objecto do processo. Repetimos que não tem cabimento, à luz das normais regras a experiência, a tentativa de sustentar que houve uma actuação concertada para que, após um exorbitante ganho relâmpago de um jogador, derivado de evidente e admitida trapaça, um outro ou dois outros jogadores, supostamente alinhados e concertados com o ganhador, fizessem a operação inversa, ou seja, se servissem da viciação dos baralhos de cartas para perderem propositadamente, com o fito de evitar o prejuízo da assistente …. Esta ideia não encontra, de resto, respaldo na prova produzida.
Ademais, contrariamente à evidência que perpassa pelo raciocínio da douta alegação, nada permite concluir que a assistente não sofreu prejuízo. O facto de a casa ou a mesa, após as jogadas em questão, registar um saldo ganhador de HKD$300,000.00, não quer dizer que não teve prejuízo. Se um jogador obtém, mediante viciação dos baralhos de cartas, um ganho de HKD$2,900,000.00, totalmente estranho à álea que deve envolver o jogo, esse montante constitui seguramente um locupletamento indevido do jogador, conseguido à custa do correspectiva prejuízo da mesa. Se porventura assim não se entender, há o risco sério de abrir as portas à batota no jogo, admitindo toda a trapaça, desde que, a final, não haja saldo negativo para a casa, o que seria um perfeito absurdo e a antítese do próprio jogo.
Bem andou, pois, o tribunal ao dar como provado o prejuízo.
Além disso, o recorrente também entende que a sua condenação, como co-autor do crime de burla em causa nos autos, releva de uma errada apreciação da prova.
Não se divisa essa errada apreciação, muito menos o erro notório de que fala o artigo 400º, nº 2, alínea c), do Código de Processo Penal, afigurando-se que os factos imputados ao recorrente e dados como provados são suficientes para a sua condenação. Ficou demonstrado que o recorrente acompanhou sempre o J, que, note-se, é visado por estes factos, embora noutro processo. Entrou com ele e sentou-se ao seu lado na mesa de jogo. Esperaram cerca de seis minutos, posto o que chegou à mesa o arguido A, que, perante eles e o croupier, actuou pela forma ostensivamente ilegal descrita no ponto 7 dos factos provados. O recorrente não jogou imediatamente, tal como o J. Saíram ambos, durante cerca de uma hora, tal como ressuma dos pontos 6, 8 e 9 dos factos provados, regressando ambos à mesma mesa, acompanhados de um outro indivíduo, o que sucedeu não antes das 18:25 horas. Mantiveram-se juntos na mesa durante o jogo propriamente dito, assumindo o J o acto da aposta e recaindo sobre o recorrente a tarefa de guardar e disponibilizar as fichas, bem como usar o telefone por variadas vezes. Além disso, e não menos importante, ficou ainda provado que o ora recorrente, juntamente com o arguido A, colaborou no estratagema de conhecer previamente a ordem das cartas. Considerando quanto ficou provado relativamente a esse estratagema, nada se oferece censurar ao enquadramento da conduta do recorrente no tipo legal de crime por que foi condenado, a título de co-autoria. Não se vislumbra vício ou erro na formação da convicção, sendo certo que as várias provas produzidas em audiência, de que as actas e a fundamentação do acórdão nos dão conta, habilitam ao veredicto condenatório a que chegou o tribunal.
Improcede, pois, o alegado vício de erro notório na apreciação da prova.
Consequentemente, também este recurso não merece provimento.
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TSI-198/2017 P.34