編號：第179/2017號 (刑事上訴案)
上訴人：A(A)
日期：2017年6月8日
主要法律問題：
- 不適當持有吸毒工具罪
- 量刑
摘 要
1. 根據原審已證事實，上訴人持有煙斗狀玻璃壺及經改裝的水瓶、吸管、玻璃管及錫紙，並用作吸食有關毒品之工具。
但是這些器具不具有專門性及耐用性的特點，對持有這些器具不能作出懲罰。
2. 盡管上訴人已為人母，須供養及照顧兩名未成年女兒，但是上訴人觸犯涉及毒品的犯罪行為已經令人懷疑其能否負責任地充當母親角色，因此，一個透過實際徒刑而帶來真正及徹底的改造才是引導上訴人重返社會，重返家庭的選擇。
因此，經分析有關事實及所有對上訴人有利及不利的情節，本案中，原審法院對上訴人所觸犯的一項販毒罪判處三年九個月徒刑，一項吸毒罪判處二個月徒刑，量刑符合犯罪的一般及特別預防要求，並不存在過重的情況。
裁判書製作人
___________________________
譚曉華
合議庭裁判書
編號：第179/2017號 (刑事上訴案)
上訴人：A(A)
日期：2017年6月8日
一、 案情敘述
於2016年12月16日，第二嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR1-16-0241-PCC號卷宗內被裁定以直接正犯及既遂方式觸犯：
– 一項第17/2009號法律第8條第1款規定及處罰的「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，被判處三年九個月徒刑；
– 一項第17/2009號法律第14條規定及處罰的「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」，被判處二個月徒刑；
– 一項第17/2009號法律第15條規定及處罰的「不適當持有器具或設備罪」，被判處二個月徒刑；
– 三罪競合，第二嫌犯合共被判處三年十一個月實際徒刑。
第二嫌犯不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 上訴人A(A)被原審法院合議庭判處其觸犯了一項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」、一項「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」及一項「不過當持有器具或設備罪」三罪競舍，合共判處3年11個月實際徒刑，故提起本上訴予以針對該裁決。
2. 上訴人認為原審法院合議庭裁決具有澳門《刑事訴訟法典》第400條第1款規定之法律問題。
3. 原審法院在量刑方面，並沒有如第65條第2款d)所規定般，尤其應考慮行為人之個人狀況及經濟狀況，因此違反了澳門《刑法典》第65條之規定。
4. 已證事實中證明上訴人須負責供養2名未成年女兒。
5. 上訴人之丈夫B亦曾因涉及家庭暴力犯罪被拘留。
6. 因此，面對如此沉重的刑罰將會導致上訴人之2名未成年女兒處於無人照顧、經濟困擾，更甚是出現危害人身安全之境況。
7. 上訴人認為判處其該罪最低之刑罰已達至特別預防之效果。
8. 上訴人認為原審法院合議庭未充份考慮上訴人的現況而在確定刑罰份量方面偏重，故此，合議庭之裁判違反了澳門《刑法典》第65條的規定。
9. 上訴人希望上級法院可慎重考慮其狀況，無論在法理上(刑罰之人道原則)，或在人道立場上考慮，判處上訴人各項犯罪最低之刑罰。
請求上級法院作出一如既往的公正裁決。
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 上訴人認為被上訴的判決對其量刑偏重，並認為有關判決具有澳門《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定之法律問題(瑕疵)；同時認為原審法院合議庭在量刑方面，並沒有如第65條第2款所規定般，尤其應考慮行為人之個人狀況及經濟狀況，因此認為該判決違反了澳門《刑法典》第65條之規定。
2. 上訴人還認為應判處上訴人各項犯罪最低之刑罰。
3. 對此，本院未能予以認同。
4. 參照澳門《刑法典》所規定的刑罰之目的、量刑的原則及應考慮的情節因素，檢察院認為原審判決在對上訴人確定刑罰及量刑時並沒有違反任何法律規範，不存在適用法律方面的瑕疵。
5. 事實上，原審法院在量刑時已經全面衡量了對上訴人有利及不利的相關因素，在被上訴的判決中已清楚地指出了量刑的依據及具體情節的考量。
6. 經分析本案的事實及證據，上訴人有吸食毒品的習慣，不僅不適當持有吸食毒品的器具，更嚴重的是相約及介紹另一被判刑人C到中國內地購買毒品“冰”(甲基苯丙胺)，並將毒品“冰”帶回澳門，目的是讓C在本澳轉售牟利。
7. 我們知道，毒品對人體健康的傷害、家庭的破壞及對社會的危害均非常嚴重，而涉及毒品的犯罪在澳門卻日益增多，且有向年輕族群蔓延的趨勢。打擊毒品犯罪、阻止毒品犯罪的蔓延及維持社會安寧是社會大眾的共同願望。毒品犯罪的現實嚴重性突顯預防此類犯罪的迫切性，因此一般預防的要求亦須相對提高。
8. 根據第17/2009號法律第8條第1款之規定，不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪可被科處三年五十五年徒刑，而原審法院對上訴人所觸犯的一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪判處三年九個月徒刑，為該罪抽象法定刑幅的四分之一，很明顯屬相當從輕的判處；根據第17/2009號法律第14條之規定，不法吸食麻醉藥品及精神藥物可被科處最高三個月徒刑，而根據澳門《刑法典》第41條第1款之規定，徒刑之刑期一般最低為一個月，原審法院對上訴人所觸犯的一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪判處兩個月徒刑，量刑處於1個月至3個月之幅度的中間位置；根據第17/2009號法律第15條之規定，不適當持有器具或設備罪可被科處最高三個月徒刑，而原審法院對上訴人所觸犯的一項不適當持有器具或設備罪判處兩個月徒刑，量刑也是處於1個月至3個月之幅度的中間位置。根據澳門《刑法典》第71條之規定，犯罪競合可科處之刑罰之最高限度為具體科處於各罪之刑罰之總和，而可料處之刑罰之最低限度則為具體科處於各罪之刑罰中最重者，即上訴人可被判處三年九個月至四年一個月徒刑。上述三罪競合後，原審法院合共判處上訴人三年十一個月實際徒刑。此三項犯罪競合後所選定的單一刑罰在法定的幅度內已明顯屬從輕量刑的結果。
9. 綜上所述，檢察院認為原審法院對上訴人所判處的徒刑，以其罪過的嚴重程度及情節之嚴重性而言，應屬適當，絕不為重。
因此，原審法院的判決並沒有違反《刑法典》第65條的規定，不存在《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定的瑕疵，應駁回上訴人之上訴。
請中級法院法官閣下依法公正裁定！
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，認為上訴人提出的上訴理由不成立及應駁回上訴。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 治安警察局接獲情報，指有本澳女姓居民從中國內地偷運毒品進入本澳分銷牟利。2015年12月2日晚上8時30分，治安警察局警員在本澳關閘廣場一帶進行調查。當晚約10時，警員發現嫌犯C與嫌犯A從關閘入境大樓步出後步行至的士站之石凳旁，神情緊張及四處張望，於是對她們進行監視。
2. 期間，警員發現嫌犯A從其棕色手袋內取出一個紅色煙盒交給嫌犯C，C接過煙盒立即放入其黑色手袋內。與此同時，嫌犯D來到與嫌犯C會合，嫌犯C即從黑色手袋內取出一個煙斗形狀的玻璃壺交給嫌犯D，嫌犯D將該玻璃壺放入自己的外套袋內，警員立即上前對三名嫌犯進行截查。
3. 警員在嫌犯C同意下，在其黑色手袋內搜獲以下物品(見卷宗第9至28頁)：
1. 一個紅色香煙盒，煙盒內有一個紅邊活動式封口透明膠袋，膠袋內有十五個藍邊活動式封口的小透明膠袋，每個小膠袋內均裝有透明晶狀顆粒，連膠袋重量由0.68克至0.74克不等，懷疑為“甲基苯丙胺”(俗稱“冰”)的毒品，連膠袋共重約10.7克；
2. 兩個煙斗狀的玻璃壺，懷疑是吸食毒品用之工具；
3. 一部金色手提電話(牌子：APPLE，型號：A1524，機身編號：35204807......)。
4. 警員在嫌犯A同意下，在其手持的白色膠袋內搜獲以下物品(見卷宗第29至33頁)：
1. 一個煙斗狀的玻璃壺，懷疑是吸食毒品用之工具；
2. 一包紙巾，內有一張紙巾包著一個藍邊的活動式封口小透明膠袋，膠袋內裝有透明晶狀顆粒，連膠袋重0.7克，懷疑為“甲基苯丙胺”(俗稱“冰”)的毒品；
3. 一部白色手提電話(牌子：三星，型號：SM-G900F，機身編號：354886/06/....../1)。
5. 警員在嫌犯D同意下，在其身上搜獲以下物品(見卷宗第34至37頁)：
1. 一個煙斗狀的玻璃壺，懷疑是吸食毒品用之工具；
2. 兩張澳門幣五百元之紙幣；
3. 一部白色手提電話(牌子：SAMSUNG，型號：GT-S3778V，機身編號：358086/04/....../1)。
6. 警員還在嫌犯C同意下，前往其位於本澳氹仔......馬路......花園......閣...樓...室之住所進行搜查，結果在嫌犯C房間之書檯抽屜內搜獲以下物品(見卷宗第38至42頁)：
1. 一個米色花紋圖案錢包，錢包內裝有一個紅邊活動式封口透明膠袋及一個全透明活動式封口膠袋，紅邊膠袋內有五十五個紅色活動式封口小膠袋，全透明膠袋內有六十個藍色活動式封口小膠袋；
2. 一個藍邊活動式封口小透明膠袋，膠袋內沾有一些白色粉末，連膠袋重0.23克。
7. 警員還在嫌犯A同意下，前往其位於本澳......街...號......樓...樓...室之住所進行搜查，結果在嫌犯A住所之廚房內搜獲以下物品(見卷宗第43至51頁)：
1. 一個經改裝的兒童用水瓶(瓶頂加插一個煙斗狀玻璃壺並用紙巾及膠紙固定，在瓶內吸管末端接駁了一支紅色線條的吸管，瓶內盛有透明液體)，懷疑為吸食毒品用之工具；
2. 一個紅邊活動式封口透明膠袋，內有四個活動式封口透明小膠袋，膠袋內均沾有白色粉末，連膠袋重量分別為0.23克、0.21克、0.17克及0.16克，懷疑曾盛裝毒品；
3. 七支經裁剪的吸管，懷疑是吸食毒品用之工具；
4. 一支彎曲的玻璃管(一端破損，另一端捲著紙巾)，懷疑是吸食毒品用之工具；
5. 一條玻璃管(一端破損，另一端以紙巾及橡皮筋接駁綠色吸管)，懷疑是吸食毒品用之工具；
6. 一束共二十八支吸管，懷疑是吸食毒品用之工具；
7. 一卷錫紙，懷疑是吸食毒品用之工具。
8. 警員還在嫌犯D同意下，前往其位於本澳......大馬路......閣...樓...室之住所進行搜查，結果在嫌犯D房間之地櫃內搜獲以下物品(見卷宗第52至55頁)：
1. 一個經改裝之水瓶(瓶頂插有一支白色吸管及一支黃色吸管，末端捲著錫紙)，懷疑是吸食毒品用之工具；
2. 一卷錫紙，懷疑是吸食毒品用之工具；
3. 一包共五十三支吸管，懷疑是吸食毒品用之工具。
9. 上述在嫌犯C身上及住所被搜獲，以透明膠袋包裝及透明膠袋內沾有的晶狀顆粒均為毒品“冰”，而煙斗狀玻璃壺為吸食毒品用之工具；在嫌犯A身上及住所被搜獲，以透明膠袋包裝及透明膠袋內沾有的晶狀顆粒均為毒品“冰”，而煙斗狀玻璃壺及經改裝的水瓶、吸管、玻璃管及錫紙等物品均為吸食毒品用之工具；在嫌犯D身上及住所內搜獲的煙斗狀玻璃壺、經改裝的水瓶、錫紙及吸管等物品均為吸食毒品用之工具。
10. 分別在三名嫌犯身上搜獲的三部手提電話是他們互相之間，以及與毒品買家或賣家之間聯絡之通訊工具；在嫌犯D身上搜獲的澳門幣1,000元，是其用來購買毒品及吸毒工具的現金。
11. 經警方檢驗，上述從嫌犯C手袋內搜獲的15小包透明晶狀顆粒物質合共淨重量為7.342克，檢出甲基苯丙胺含量5.39克；從嫌犯A手持的膠袋內搜獲的1小包透明晶狀顆粒物質淨重量為0.493克，檢出甲基苯丙胺含量0.359克。此外，上述在三名嫌犯住址搜獲的五個沾有白色粉末的小透明膠袋，兩個盛裝透明液體的塑膠水瓶及上面插有的吸管、玻璃器具，兩支玻璃管等物品均驗出留有甲基苯丙胺的痕跡。(見卷宗第124至131頁，以及第141至147頁之鑑定報告)
12. 2015年年中，嫌犯C與嫌犯D經朋友介紹認識，兩人曾一起吸食毒品，嫌犯C還曾三次向嫌犯D販賣過毒品“冰”；而嫌犯C與嫌犯A則於2015年11月經朋友介紹認識，言談中雙方均得知對方有吸食毒品的習慣，故會相互詢問購買毒品的渠道。
13. 嫌犯C與嫌犯A相約於2015年12月2日晚上7時30分在本澳關閘廣場會合，然後一同前往中國珠海購買毒品。同日，嫌犯D亦曾致電嫌犯C，要求其代為購買一個吸食毒品用的玻璃壺及向C償還早前購買毒品的欠款，嫌犯C答應並相約嫌犯D於同日晚上10時在關閘廣場交收。
14. 2015年12月2日晚上8時，嫌犯C與嫌犯A在關閘廣場會合後一同去到珠海拱北某街道的一大廈，經嫌犯A介紹，嫌犯C向一個名為“XX”的人購買了15小包價值人民幣3,000元的毒品“冰”，藏於一個紅色煙盒內，放置於嫌犯A的棕色手袋內，打算帶回澳門轉售牟利，嫌犯A因此得到一包價值人民幣300元的毒品“冰”作為介紹的報酬。然後，嫌犯C與嫌犯A再去到拱北某酒店附近的一間店舖，嫌犯C購買了四個吸食毒品用的煙斗狀的玻璃壺，並即時將其中一個玻璃壺給予嫌犯A。
15. 嫌犯C及嫌犯A攜帶上述毒品及玻璃壺返回澳門後，嫌犯A將裝有毒品的紅色煙盒從棕色手袋內取出交回嫌犯C，而此時，嫌犯D依約到來，嫌犯C從手袋取出一個玻璃壺交給嫌犯D後，警員即場將三名嫌犯截獲。
16. 三名嫌犯在自願的情況下，在仁伯爵綜合醫院進行尿液樣本檢測，結果顯示嫌犯A的尿液樣本對“甲基苯丙胺”呈陽性反應。(見卷宗第68頁)
17. “甲基苯丙胺”(俗稱“冰”)是一種興奮劑，屬於第17/2009號法律(禁止不法生產、販賣和吸食麻醉藥品及精神藥物)附表二B所管制之物質(毒品)，其法定每日參考用量為0.2克。
18. 嫌犯C及嫌犯A所持有及偷運的毒品“甲基苯丙胺”的淨重量遠超個人法定每日參考用量的五倍。
19. 三名嫌犯均清楚了解毒品“甲基苯丙胺”之性質及特徵。
20. 嫌犯C是在自由、自願及有意識之情況下，故意與他人分工合作不法取得、持有及販賣麻醉藥品及精神藥物，且不適當持有吸食毒品的器具或設備。
21. 嫌犯A是在自由、自願及有意識之情況下，故意協助他人不法取得及偷運麻醉藥品及精神藥物，且嫌犯A本人也不法吸食麻醉藥品或精神藥物，以及不適當持有吸食毒品的器具或設備。
22. 嫌犯D是在自由、自願及有意識之情況下，故意不適當持有吸食毒品的器具或設備。
23. 三名嫌犯均清楚知道其行為違法，會受法律制裁。
同時，亦證明下列事實：
24. 根據刑事紀錄證明，三名嫌犯的犯罪紀錄如下：
25. 嫌犯C曾於2015年01月30日在第CR2-14-0095-PCC號卷宗內因觸犯一項「較輕的生產和販賣罪」而被判處1年6個月徒刑、一項「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」而被判處2個月徒刑及一項「不適當持有器具或設備罪」而被判處2個月徒刑；三罪競合，合共被判處1年8個月徒刑，緩刑3年執行並附隨考驗制度，其須接受社工跟進及輔導以及不得再接觸毒品。於2016年02月01日，上述緩刑期被法院延長多1年，合共4年。
26. 嫌犯C目前仍須等待第CR1-16-0120-PCC號卷宗的審訊。
27. 嫌犯A目前仍須等待第CR4-16-0390-PCS號卷宗的審訊。
28. 嫌犯D目前仍須等待第CR1-16-0120-PCC號卷宗的審訊。
29. 嫌犯D自願承認被指控的犯罪事實。
三名嫌犯的個人及家庭狀況分別如下：
30. 嫌犯C－被羈押前為學生。
－無需供養任何人。
－學歷為高中二年級。
31. 嫌犯A－宴會侍應，月入澳門幣4,000元至5,000元。
－需供養二名未成年女兒。
－學歷為初中畢業。
32. 嫌犯D－地盤技工，月入澳門幣12,000元至13,000元。
－需供養父親。
－學歷為小學畢業。
未獲證明之事實：載於控訴書內的其他事實，尤其：回澳門後，嫌犯C從黑色手袋內取出一個玻璃壺給予嫌犯A。
*
另外，CR4-16-0390-PCS卷宗已作審理，上訴人在2016年11月28日因觸犯一項贜物罪而被判處45日罰金，日金額為50元，即罰金總額2,250元，若不繳付，須以30日監禁代替。上述判決在2016年12月19日轉為確定。上訴人在2015年11月30日觸犯有關罪行。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 不適當持有吸毒工具罪
- 量刑
1. 首先，需要就上訴人E有關行為是否觸犯一項不適當持有器具或設備罪作出裁決。
根據第17/2009號法律第15條規定：“意圖抽食、吸服、吞服、注射或以其他方式使用表一至表四所列植物、物質或製劑，而不適當持有任何器具或設備者，處最高三個月徒刑，或科最高六十日罰金。”
上訴人被裁定觸犯一項第17/2009號法律第15條規定和處罰之「不適當持有器具或設備罪」，判處二個月徒刑。
關於這個問題，借用本院2015年7月28日第669/2015號案件裁判書內的見解：“在考慮到有關法條擬保護的法益，我們一直認為，所懲罰的不適當持有器具或設備行為罪的客體“器具”必須是具有專用性的特點，而不能單純的被用於吸毒的任何物品。關鍵在於，這個罪名是一個危險犯，只要持有這些器具就構成犯罪，如專門用於吸食鴉片的煙斗。”
根據原審已證事實，上訴人持有煙斗狀玻璃壺及經改裝的水瓶、吸管、玻璃管及錫紙，並用作吸食有關毒品之工具。
但是這些器具不具有專門性及耐用性的特點，對持有這些器具不能作出懲罰。
因此，本案中，應開釋上訴人被控的一項不適當持有器具或設備罪。
2. 上訴人認為原審法院量刑過重，違反了《刑法典》第40條及第65條的規定。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
上訴人所觸犯：
– 一項第17/2009號法律第8條第1款規定及處罰的「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，可被判處三年至十五年徒刑；
– 第17/2009號法律第14條規定及處罰的一項「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」，可被判處一個月至三個月徒刑或科十日至六十日罰金。
本案中，從檢獲的毒品“甲基苯丙胺”的數量考慮，總重量接近6克之多（經過定量分析後的純重量）。所以，另一個不爭的事實是上訴人在是次犯罪行為中的不法程度屬偏高的，因為從這些毒品所帶來的禍害必然與其數量成正比。
上訴人為本澳居民，對於上訴人有利的情節為上訴人承認大部分被控告的事實。
在考慮保護法益及公眾期望的要求時需知道，販毒罪，特別是軟性毒品的不法販賣行為屬當今社會常見的犯罪類型，該類犯罪活動在本澳越來越活躍，行為人亦漸趨年青化，有關犯罪行為亦直接危害到公民，特別是年青一代的身體健康，由此更加突顯預防此類犯罪的迫切性。
另外，盡管上訴人已為人母，須供養及照顧兩名未成年女兒，但是上訴人觸犯涉及毒品的犯罪行為已經令人懷疑其能否負責任地充當母親角色，因此，一個透過實際徒刑而帶來真正及徹底的改造才是引導上訴人重返社會，重返家庭的選擇。
因此，經分析有關事實及上述所有對上訴人有利及不利的情節，本案中，原審法院對上訴人所觸犯的一項販毒罪判處三年九個月徒刑，一項吸毒罪判處二個月徒刑，量刑符合犯罪的一般及特別預防要求，並不存在過重的情況。
然而，本院裁決開釋上訴人被控的一項不適當持有器具或設備罪，因此，對上訴人的刑罰作出重新競合：
原審裁定上訴人觸犯：
– 一項第17/2009號法律第8條第1款規定及處罰的「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，判處三年九個月徒刑；
– 第17/2009號法律第14條規定及處罰的一項「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」，判處二個月徒刑；
– 兩罪競合，現判處上訴人三年十個月實際徒刑之單一刑罰。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人A的上訴理由不成立。
然而，本院依職權開釋上訴人被控的一項不適當持有器具或設備罪，因此，對上訴人的刑罰作出重新競合：
原審裁定上訴人觸犯：
– 一項第17/2009號法律第8條第1款規定及處罰的「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，判處三年九個月徒刑；
– 第17/2009號法律第14條規定及處罰的一項「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」，判處二個月徒刑；
– 兩罪競合，現判處上訴人三年十個月實際徒刑之單一刑罰。
判處上訴人繳付3個計算單位之司法費，以及上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣2,500圓。
著令通知。
2017年6月8日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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蔡武彬 (第一助審法官)
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司徒民正 (第二助審法官)
(Dando como reproduzida a declaração de voto que anexei ao Ac. de 31.03.2011, Proc. n.° 81/2011).
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179/2017 p.1/17