上訴案第760/2017號
上訴人：A（A）
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
上訴人A（A）在初級法院的第CR3-15-0189-PCC號刑事訴訟卷宗內，因觸犯一項由澳門《刑法典》第170條第2款所規定及處罰之「作未成年人之淫媒罪」，被判處3年9個月實際徒刑。
判決已生效，現正在服刑，上訴人將於2018年9月29日服完全部徒刑，並且已於2017年6月29日服滿了2/3刑期。
刑事起訴法庭為此繕立了第PLC-005-16-1-A號假釋案。在此案中，尊敬的刑事起訴法官於2017年6月30日作出批示，否決上訴人的假釋申請。
對此，上訴人A表示不服，向本院提起上訴，並且提出了上訴理由：
a) 按照澳門現行之法律，服刑人獲得假釋需同時符合《刑法典》第 56條第1款所指之形式要件及實質要件。
b) 本案中，上訴人因觸犯《刑法典》第170條第2款所規定及處罰之「作未成年人之淫媒罪」而被判處3年9個月實際徒刑，而上訴人已完成其三分之二之刑期，且已完成的刑期已超過6個月，上訴人完全符合假釋的形式要件。
c) 而假釋之實質要件規範在《刑法典》第56條第1款，針對特別預防方面，原審法官於判決中表示；
「…縱觀囚犯在獄中之表現，考慮到其所實施的犯罪之嚴重性、過往生活與人格方面的演變情況，本法庭認為目前囚犯仍未具備適應誠實生活的能力及意志，因此對其一旦提早獲釋能以負責任的態度在社會安份地生活並不再犯罪方面沒有充足信心，且結論是仍需若干時間進行觀察。所以，囚犯的情況不符合澳門《刑法典》第56條第1款a項所規定的給予假釋的實質條件。…」
d) 上訴人已承擔自己所犯下的罪行，主動繳付上述被判刑卷宗的所有訴訟費用，並因入獄而未能陪伴懷孕的妻子生產，女兒出生至今未曾親眼見過其父親，上訴人對自己的行為感到十分自責上訴人於服刑期間行為良好，從沒有任何違反監獄規則的紀錄，路環監獄獄長對其在服刑期間的行為更給予正面肯定，同意給予上訴人假釋的機會。
e) 而上訴人於獄中曾參與小學回歸課程及囚車消毒職業培訓，努力裝備自己，希望日後可以自力更新，不會再因貪圖快錢而鋌而走險犯罪。
f) 上訴人之家人雖然在國內生活，但仍然經常前往監獄探望上訴人，支持及鼓勵上訴人改過自新。
g) 而上訴人於獄釋後將會前往中國內地與家人同住，照顧及陪伴其未成年女兒成長，並已獲一間公司聘用為銷售部經理，將有固定的工作及收入，可以自己能力賺取金錢，養活自己及家人，可見上訴人再次犯罪之可能性是極低的。
h) 上訴人已深切反省，其人格有強烈之積極轉變，而上訴人倘若被獲釋，將必定會以對社會負責之方式生活而不再犯罪，符合特別預防的要求。
i) 而就一般預防方面，原審法院法官亦在判決中表示：
「考慮到澳門社會的現實情況，提早釋放囚犯將引起相當程度的社會負面效果，妨礙公眾對被觸犯的法律條文之效力所持有的期望，故基於有需要對有關犯罪作一般預防的考慮，本法庭認為，提前釋放囚犯將有礙法律秩序的權威及社會的安寧，因此，不符合澳門《刑法典》第56條第1款b項所規定的給予假釋此一必備實質要件。」
j) 原審法院法官認為上訴人並不符合《刑法典》第56條第1款b)項之規定，故未能完全符合獲得假釋的所有必備要件。
k) 本案中，上訴人已敢於承擔自己所犯下之罪行，履行法官對其犯罪行為所判處之刑罰，當中從沒有試圖潛逃。
l) 即使上訴人所犯下的「作未成年人之淫媒罪」動搖了社會對刑法的信心，但上訴人於獲釋後將會離開澳門，返回中國內地生活及工作，且在相當長的一般時間內將會被拒絕進入澳門，不會再對澳門社會有任何威脅，並且隨著刑罰的確切執行，上訴人所損害之法益及社會對法律制度之信心會隨之而恢復。
m) 最後，經過長達2年的時間，上訴人的人格及行為已有很大的改變，倘若社會知悉上訴人人格上積極的轉變，他們會願意給予上訴人提早重返社會的機會，其對法律制度所恢復之信心亦不會因上訴人獲假釋而再次受到動搖。
n) 基此，上訴人符合《刑法典》第56條第1款b)項之規定，即上訴人的情況完全符合《刑法典》第56條關於假釋規定之形式及實質要件。
o) 而上訴人已符合《刑法典》第56條第1款之全部要件，提早釋放上訴人並不會影響社會，同時其亦能以負責任的方式在社會生活，倘若拒絕給予上訴人假釋，將會違反立法者設立假釋制度的願意。
p) 再者，按《刑法典》第56條規定，法官在該情況下亦必須給予上訴人假釋，當中並不享有自由裁量權。
q) 因此，原審法官需按《刑法典》第56條1款之規定，給予上訴人假釋，其否決上訴人假釋之申請，屬違反《刑法典》第56條1款之規定，沾有違反法律的瑕疵。
r) 上訴人現以《刑事訴訟法典》第400條為依據，請求撤銷上述決定，並請求作出批准上訴人的假釋聲請。
請求，綜上所述，倘若有所遺漏，懇請 尊敬的法官閣下按照有關法律之規定指正補充，並接納本聲請，裁定上訴理由成立，因而
1) 撤銷初級法院刑事起訴法庭所作出之判決；
2) 批准上訴人假釋之申請。
檢察院對上訴人A的上訴理由提出答覆：
1. 假釋的批准除了必須符合澳門《刑法典》第56條所規定的形式前提外，還必須符合其實質要件，即該條文第１款a及b項之規定；
2. 考慮本個案的情況及上訴人為了賺錢，不惜伙同他人安排未成年少女來澳賣淫，其行為之嚴重性及不法性對本澳的法律秩序帶來極大的沖擊及對社會安寧帶來負面的影響，且亦對該未成年人帶來不可磨滅的傷痕；
3. 雖然上訴人在獄中表現良好，但這只作為其服刑行為的指標；
4. 從刑罰的一般及特別預防作考慮，若在現階段對上訴人給予假釋會為社會帶來極大的反響；
5. 本院認為上訴人尚不具備澳門《刑法典》第56條所規定之給予假釋之實質條件，故此，該上訴理由不成立，並維持原決定。
在本上訴審程序中，尊敬的助理檢察長閣下提交了法律意見：
經分析由上訴人提起的上訴理由後，我們認為上訴理由不成立，上訴應予駁回。
誠言，在特別預防和一般預防這兩大刑罰所追求的目標之間，彼此往往處於對立，難以在兩者間取得平衡。既然這兩個目標均是法律規定作為考慮審批假釋申請的要素，而法律又沒有規定兩者之間的關係、各佔的比重和受重視的程度等。所以，在這兩個目標之間尋找平衡或優先次序乃一門極為困難的學問。但我們可以肯定的一點是這兩大預防的角力不是靜止的，而是因應社會環境的改變而改變，只有這樣才能貫徹法律在假釋申請中的要件要求，那就說，假釋的審批不是單單考慮犯罪行為作出時行為人的個人狀況，而是在經過依法所規定的必要服刑期間後，根據當刻被判刑人在行為表現上的改變，再結合當前的社會環境而對服刑人將來是否守法及社會大眾能否接受假釋的一種評估。
在本案中，我們不能不否認上訴人在這段服刑期間的行為表現基本趨向穩定，使我們從中體會出上訴人對其觸犯的罪行有着一定程度的反省及後悔，甚至監獄社工對上訴人亦作出一些正面的評價。所以，從特別預防的角度考慮，上訴人的確符合了基本的要求，包括重返社會的客觀條件亦得到保證。
所以，接下來我們也必須正視提前釋放上訴人對一般預防犯罪所帶來的衝擊是否社會能夠接受。
的確，當前澳門社會慣常發生的其中一種犯罪正正是操縱賣淫罪。眾所周知，這種犯罪活動特別對作為旅遊城市的澳門帶來相當的負面影響。另一方面，我們亦注意到上訴人的犯罪行為所針對的對象包括了未成年人，因此必然為受害人帶來極大的身心傷害，同時也超越了道德的底線。事實上，上訴狀中提出的其中一個理由正正是上訴人因未能陪伴剛出生的女兒成長而感到遺憾，但另一方面，又怎樣能夠操控未成年人進行賣淫？可謂前後矛盾及行為極為自私，完全沒有顧及他人之感受！罪過程度實在是相當高。其行為不僅傷害了社會的善良風俗及安寧，更對受害人的身心造成不可磨滅的影響。
因此，對操縱賣淫行為的打擊必須嚴肅，而這種嚴肅性亦應當延伸到一般預防的層面上。只有這樣，才能讓社會公眾對法律的嚴肅性抱有信心及對社會當中其他的犯罪人起著足夠的震懾力。
可以說，法律的權威已被上訴人的犯罪行為所破壞。我們認為，法律的權威在受到上訴人嚴重的侵犯後，社會對上訴人有著更高更嚴格的重返社會要求是完全合理的，否則，會對其他服刑人士及社會大眾帶來一個錯誤信息。
正如上文我們提及，假釋的決定必須是一個雙向的及平衡的考慮，不能只單單論及服刑人的個人自身利益而忘卻決定可能為社會帶來的影響。
在平衡上述一般預防及特別預防這兩種需要後，我們認為暫不批准假釋申請的決定仍屬適當，應該繼續透過刑罰的執行來深化一般預防及強化特別預防所起的作用。
綜上所述，我們認為上訴人現階段尚未具備法定的假釋條件，所以上訴理由不成立，應作出維持否決假釋申請的決定。
本院接受A提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理。各助審法官審閱了案卷，並召開了評議會，經表決，合議庭作出了以下的判決：
一、事實方面
本院認為，案中的資料顯示，下列事實可資審理本上訴提供事實依據：
- 上訴人A在初級法院的第CR3-15-0189-PCC號刑事訴訟卷宗內，因觸犯一項由澳門《刑法典》第170條第2款所規定及處罰之「作未成年人之淫媒罪」，被判處3年9個月實際徒刑。
- 判決已生效，現正在服刑，上訴人將於2018年9月29日服完全部徒刑，並且已於2017年6月29日服滿了2/3刑期。
- 監獄方面於2017年5月19日向刑事起訴法庭提交了假釋案的報告書（其內容在此視為全部轉錄）。
- 上訴人A同意假釋。
- 刑事起訴法庭於2017年6月30日的批示，否決了對A的假釋。
二、法律方面
上訴人認為已經符合假釋的條件，否決假釋的決定違反了《刑法典》第56條的規定。
《刑法典》第56條規定：
“一.當服刑已達三分之二且至少已滿六個月時，如符合下列要件，法院須給予被判徒刑者假釋：
a) 經考慮案件之情節、行為人以往之生活及其人格，以及於執行徒刑期間在人格方面之演變情況，期待被判刑者一旦獲釋，將能以對社會負責之方式生活而不再犯罪屬有依據者；及
b) 釋放被判刑者顯示不影響維護法律秩序及社會安寧。
二.假釋之期間相等於徒刑之剩餘未服時間，但絕對不得超逾五年。
三.實行假釋須經被判刑者同意。”
從這個規定看，是否批准假釋，除了要符合形式上的條件（服刑已達三分之二且至少已滿六個月）以外，集中在要符合特別及一般犯罪預防的綜合要求的實質條件上。
在特別的預防方面，要求法院綜合罪犯在服刑過程中的表現，包括個人人格的重新塑造，服刑中所表現出來的良好的行為等因素而歸納出罪犯能夠重返社會、不會再次犯罪的結論。
而在一般預防方面，則是集中在維護社會法律秩序的要求上，即是，綜合所有的因素可以讓我們得出罪犯一旦提前出獄不會給社會帶來心理上的衝擊，正如Figueiredo Dias教授的觀點，“即使是在對被判刑者能否重新納入社會有了初步的肯定判斷的情況下，也應對被判刑者的提前釋放對社會安定帶來嚴重影響並損害公眾對被觸犯的法律條文的效力所持有的期望的可能性加以衡量和考慮，從而決定是否應該給予假釋”；以及所提出的，“可以說釋放被判刑者是否對維護法律秩序及社會安寧方面造成影響是決定是否給予假釋所要考慮的最後因素，是從整個社會的角度對假釋提出的一個前提要求。”1
那麼，我們看看。
上訴人在獄中，曾於2016年曾報讀小學回歸課程的語文班，後因參與了獄中的職業培訓，而沒有繼續報讀有關的學習活動。上訴人亦參與囚車消毒的職業培訓，而他在獄中的職訓表現評語為良好及勤奮。閒時喜歡做運動、閱讀及參與獄中的天主教真福團活動。上訴人在獄中的表現屬“信任類”，行為總評價為“良”。
然而，正如我們一直認為，囚犯的犯罪後的表現，尤其是在服刑期間在主觀意識方面的演變情況顯示出有利的徵兆，亦不是當然地等同於假釋出獄後不會對社會安寧及法律秩序造成危害。這不單取決於其本人的主觀因素，而更重要的是考慮這類罪犯的假釋所引起的消極社會效果，假釋決定使公眾在心理上無法承受以及對社會秩序產生一種衝擊等負面因素。
上訴人所觸犯的是“作未成年之淫媒罪”，這種嚴重侵犯未成年人身心健康以及人格的罪行不單使得澳門這個一直對此罪行的懲罰要求的社區也同樣在犯罪的一般預防上有更高的要求，對於一個以依賴旅遊業發展的澳門也有著更高、更嚴格的要求，也就是說對此類以旅客身份來到澳門而進行此類犯罪活動的行為在足以使公眾的心理承受能力能夠接受對此類犯罪之前，提前釋放確實是對社會、法律秩序帶來另外一次嚴重的衝擊。這就決定了上訴人還不具備所有的假釋條件，法院還不能作出假釋的決定。其上訴理由不能成立，而否決假釋的決定應予以維持。
三、決定
綜上所述，本合議庭決定判處A的上訴理由不成立，維持原審法院的決定。
本案訴訟費用由上訴人支付，並應繳納5個計算單位的司法稅。
上訴人還須支付委任辯護人的費用為1500澳門元。
澳門特別行政區，2017年9月7日
(裁判書製作人)
蔡武彬
(第一助審法官)
司徒民正
(第二助審法官)
陳廣勝
1 In Direito Penal Português, Ao Consequências Jurídicas do Crime, 1993, pp. 538-541.
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TSI-760/2017 P.1