編號：第523/2016號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2018年1月25日
主要法律問題：
- 正當防衛
- 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判
- 量刑
- 再次調查證據
摘 要
1. 根據錄影片段顯示，上訴人在衝突過程中揮舞雨傘的動作明顯，並不僅限於擋格及防衞，因此未能發現上訴人具有“正當防衛”的必要事實的存在，尤其是針對上訴人的防衛意識，事發時所面對的迫在眉睫的侵害以及反擊的必需性。
2. 原審判決所依據的事實充足，不存在上訴人所提出《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定的獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判的瑕疵。
3. 根據《刑法典》第137條第3款b)項規定，當行為人對攻擊者僅予反擊時，法院得免除其刑罰。
本案中，就是這情況，上訴人是因第一嫌犯的襲擊而反擊的，且經分析兩人均需3日康復的傷勢，上訴人的反擊程度未超過襲擊程度，因此，本院將有關刑罰免除。
4. 由於在原審判決中並未發現《刑事訴訟法典》第400條第2款所指之瑕疵，無需按照第415條規定再次調查證據。
裁判書製作人
___________________________
譚曉華
合議庭裁判書
編號：第523/2016號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2018年1月25日
一、 案情敘述
於2016年5月19日，第一嫌犯B、第二嫌犯C及第三嫌犯A(上訴人)在初級法院刑事法庭第CR2-16-0040-PCS號卷宗內被裁定各自以直接正犯、故意及既遂方式觸犯一項《刑法典》第137條第1款所規定及處罰的「普通傷害身體完整罪」，各被判處七個月徒刑，緩期一年六個月執行。
第三嫌犯A不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
I.排除不法性事由─正當防禦
1. 被上訴裁判所載之獲證明的控罪事實當中，只有「嫌犯A即時用手持的一把藍黑色雨傘打B的右邊手臂及臉部，引致B的右邊手臂及臉部受傷並感到痛楚」這個事實能夠顯示上訴人符合《刑法典》第137條第1款的「普通傷害身體完整性罪」的客觀構成要件。
2. 被上訴裁判書第8頁的事實判斷部份指出「在庭審中播放的監控片段顯示事發嫌犯B先以其手持的雨傘打向嫌犯A，後者隨即揮動手上的雨傘擋格(…) 另一方面，雖然嫌犯A辯稱僅以手持的雨傘作擋格，但錄影片段顯示A在衝突過程中揮舞雨傘的動作明顯並不僅限於擋格及防衞。」
3. 由此可見，基於上訴人「揮舞雨傘的動作」，被上訴法院不視上訴人的反擊行為是正當防衛，並判處上訴人因有關行為而觸犯一項《刑法典》第137條第1款的「普通傷害身體完整性罪」，上訴人不理解為何被上訴法院在法律上如此定性其行為。
4. 上訴人認為其行為符合《刑法典》第31條所規定之作為排除不法性事由的正當防衛。
5. 已證事實中，尤其是「期間，嫌犯B多次用手持的一把銀藍色雨傘打A的頭部，引致A的頭部受傷並感到痛楚」，以及上文第2點所引述的被上訴裁判的事實判斷部份「在庭審中播放的監控片段顯示事發嫌犯B先以其手持的雨傘打向嫌犯A，後者隨即揮動手上的雨傘擋格」，均毫無疑問地清楚顯示嫌犯B先向上訴人作出攻擊，故上訴人當時正受到嫌犯B正在進行的不法侵害。
6. 為了擊退嫌犯B的的不法侵害，上訴人才「即時用手持的一把藍黑色雨傘打B的右邊手臂及臉部，引致B的右邊手臂受傷並感到痛楚」。
7. 倘若攻擊方B沒有攻擊上訴人，上訴人則不會攻擊B，上訴人的反擊行為是由攻擊方B所誘發的，上訴人所出攻擊行為的目的純粹是保護自己；
8. 根據葡萄牙尊敬的Jorge de Figueiredo Dias教授及Taipa de Carvalho教授的見解，以及葡萄牙第2003年9月17日的Acórdão da Relação de Coimbra裁判的理由部份亦指出，他們均認為防禦人只需知道正當防衛的狀況，即可滿足正當防衛的主觀要件。
9. 上訴人在行為時，她主觀上是清楚知道其正在遭受B的不法侵害(否則，上訴人也不會還擊)，上訴人的攻擊行為明顯是純粹出於防衛意圖(animus defendendi)，因此，她亦滿足正當防禦的主觀要件。
10. 而且，上訴人的身體完整法益屬於受法律保護之利益，因為，上訴人所遭受的身體損害為左側頭皮輕度腫痛(血腫2cm x 2cm)，而攻擊方B所遭受的身體損害為雙手、肘部的擦傷。
11. 上訴人的頭部(要害部位)遠比攻擊方B的雙手(非要害部位)更值得保護，所以，攻擊方B的法益應讓位予上訴人的法益。
12. 而且，倘若犧牲攻擊方B雙手的身體完整性法益而成就上訴人法益的維護，亦不會對攻擊方的法益造成完全和明顯不合比例的犧牲，因此，在本案中上訴人的身體完整性可以構成正當防禦所保護的法益。
13. 當時事發地點並沒有警員，而上訴人的頭部當時正受到B用雨傘打擊，按照這種緊急情況，上訴人不可能即時尋求公權力的救助。
14. 按照當時的境況，上訴人可供選擇的反應是：要麼「逃走」，要麼「赤手格擋揮舞的兩傘以及赤手還擊」，要麼「用自己手上僅有的雨傘作出格擋和還擊」；上訴人別無其他可採用的防禦方法。
15. 針對第一個方案「逃走」：面對不法侵害，上訴人沒有理由逃走，逃走不是一種防禦的方式，正如葡萄牙2006年2月14日的Acórdao da Relação de Lisboa的指出，「I-Não é exigível que a vítima de uma agressão corporal fuja para a fazer cessar.」
16. 倘若在本案的情況中視「逃走」才是上訴人最該採用的方法，則等於否定、甚至剝奪上訴人正當防衛的合法權利。
17. 而且，倘若上訴人逃走，不排除攻擊方B和C會繼續追打上訴人，因此，逃走顯然不是一種有效制止不法侵害的適當方法。
18. 雖然第二個方案「赤手格擋揮舞的雨傘以及赤手還擊」似乎是對攻擊方B造成最少侵害的防禦方法，但嫌犯B揮動雨傘的攻擊行為實際導致上訴人左側頭皮輕度腫脹(血腫2cm x 2cm)，需3日康復，且嫌犯B揮舞的幅度大，揮動次數亦屬多次，所以，我們可以推斷出當時攻擊方B是使用很大力氣攻打上訴人的頭部，
19. 上訴人作為一名家庭主婦，沒有受過體能和武術訓練，倘若要求上訴人赤手格擋揮舞中的雨傘，將會令上訴人冒受雙手遭受同等傷害的風險。
20. 另外，上訴人由大廈門口出來時，一直手持雨傘，上訴人實在沒有必要慢條斯理先將兩傘放下，再用雙手防禦，這種動作將會令到上訴人的防衛推遲，令上訴人承受更多次數的侵害、或使頭部遭受更嚴重傷患的風險。
21. 從攻擊方B的攻擊方式、上訴人所承受的風險出發考慮，一位家庭主婦是很難、甚至無法僅以赤手中止B用力揮舞雨傘之攻擊，故這種防禦方案將會是無效用的。
22. 最後剩下來的防禦方案，即本案中上訴人具體選用的「用自己手上僅有的雨傘作出格擋和還擊」的防禦方法，是最能保護上訴人的身體完整性法益的。
23. 因為，面對採用器具(雨傘)作出攻擊的攻擊方，上訴人受到攻擊後的第一個最直接的本能反應，必然是尋求最能迅速接觸得到的、具有足夠抵擋力的器具作出防禦，而上訴人當時唯一可以用作抵抗攻擊的工具就只有手持的雨傘。
24. 上訴人揮舞雨傘抵抗攻擊方B，一方面不會承受因赤手格擋而令雙手受傷的風險，另一方面，上訴人所採用的器具與攻擊方B所採用的器具同樣是雨傘，平等武裝，因此是最有可能將攻擊方B擊退、驅趕的方法。
25. 而且，從已證事實得知，上訴人僅用雨傘打擊攻擊方B的右邊手臂，而沒有打擊她的要害部位，從攻擊方B的受傷位置考慮，右邊手臂已經屬於對攻擊方B造成最少侵害的身體部位。
26. 經過上述的客觀事後判斷，我們得知，上訴人的防衛方式亦屬必要及適當。
27. 因此，被上訴裁判違反《刑法典》第31條的規定，本理由闡述第3點所述的已證事實應構成上訴人因正當防禦作出的行為，上訴人對攻擊方B所造成的侵害應該予以排除不法性。
28. 綜上所述，請求尊敬的中級法院法官閣下無罪開釋上訴人被判處之一項《刑法典》第137條第1款的「普通傷害身體完整性罪」。
29. 倘若尊敬的中級法院法官閣下不接納上述理由，並視上訴人的防衛行為屬於適當，則根據《刑法典》第32條第1款，請求尊敬的中級法院法官閣下特別減輕上訴人的刑罰，並減輕上訴人的具體量刑。
II.量刑
30. 倘若尊敬的法官閣下不接納上文正當防衛的理由，則懇請法官閣下考慮以下關於量刑方面之理由。
31. 本案中共有四名嫌犯，被上訴裁判判處第一至三名嫌犯各觸犯一項《刑法典》第137條第1款的「普通傷害身體完整性罪」，並無罪開釋第四嫌犯。
32. 被上訴法院對三名嫌犯(包括上訴人)科處一樣的刑罰和量刑，上訴人認為被上訴裁判在量刑方面違反《刑法典》第65條第2款a項、b項、c項、以及第66條第2款b項。
33. 在本案中，是「嫌犯B先以其手持的雨傘打向嫌犯A，後者隨即揮動手上的雨傘擋格」。
34. 倘若第一嫌犯B沒有作出攻擊，根本不會發生本案的傷人事件，因此，本案整個事件以及上訴人的攻擊行為完全是由第一嫌犯所誘發出來的。
35. 處於正在進行之不法侵害的緊急狀況下，在第一嫌犯B以雨傘多次打向上訴人的短短幾秒內，上訴人可供選擇的反應方法並不多，且上訴人亦實難以思考出更佳的應對方法，故上訴人當時根本沒有充足的能力對是否作出犯罪事實作出理性判斷和決定。
36. 相反，由於是第一嫌犯B惡意誘發事件，她的犯罪動機就是傷害上訴人的頭部；而上訴人僅僅在情急之下、別無他選而被迫作出反擊，且上訴人攻擊位置僅僅是第一嫌犯B的雙手肘部，上訴人的犯罪動機僅僅是為了保護自己而作出還擊，根本沒有傷害第一嫌犯B的動機。
37. 因此，兩人相比較之下，第一嫌犯的評價能力、決定能力、犯罪自由度、罪過明顯較上訴人高。
38. 而且，上訴人的受傷位置位於頭部，第一嫌犯B的受傷位置位於雙手肘部，所以，第一嫌犯B的不法性亦比上訴人高。
39. 最後，第一嫌犯B不但誘發本案事件，而且在上訴人和第四嫌犯D逃離現場後，更在大廈大堂入口處等待上訴人的出現，並在上訴人出現後繼續對上訴人窮追猛打，第一嫌犯B的故意的嚴重程度高，其行為較令社會大眾咬牙切齒；相反，上訴人的反擊行為是由不法侵害所激發，上訴人自己不會無緣無故違反法律所規定的禁令；
40. 因此，第一嫌犯B的犯罪一般預防和特別預防需要亦較上訴人高，故針對前者運用刑罰的必要性亦較上訴人高。
41. 有鑒於此，犯罪事實是被第一嫌犯誘發，上訴人自己僅僅在情急之下作出反擊，在罪過、不法性以及運用刑罰的必要性均比第一嫌犯B低的情況下，上訴人不理解為何自己與第一嫌犯和第二嫌犯卻被判處一模一樣的量刑。
42. 《刑法典》第66條第2款b項指出「因非正義之挑釁或不應遭受之侵犯而作出行為」可以構成特別減輕刑罰之理由，上訴人認為其刑罰應該予以特別減輕。因此，請求尊敬的中級法院法官閣下特別減輕上訴人的刑罰，從而減輕上訴人的具體刑罰。
43. 倘若尊敬的中級法院法官閣下不批准特別減輕上訴人刑罰的請求，則基於上訴人的不法性、罪過、運用刑罰的需要較其他被判刑人低，因此，懇請尊敬的中級法院法官閣下減輕上訴人的具體刑罰。
III.獲證明之事實上之事宜不足以支持作出裁判
44. 倘若尊敬的中級法院法官閣下不接納上述涉及量刑的理由，則根據《刑事訴訟法典》第400條第2款a項，懇請尊敬的法官 閣下以「獲證明之事實上之事宜不足以支持作出裁判」為由撤銷被上訴裁判。
45. 在本涉及肢體衝突的案件中，倘若要判處對不法侵害作出反擊的上訴人觸犯一項《刑法典》第137條第1款的「普通傷害身體完整性罪」，必須先排除上訴人作出正當防禦的可能性，否則，該有罪裁判將在審理事實事宜上出現遺漏，妨礙作出良好裁判。
46. 上訴人的防禦事實和意圖已在被上訴法院的審判聽證中表達，然而，被上訴裁判第8頁的事實判斷部份僅僅指出「(…) 雖然嫌犯A辯稱僅以手持的雨傘作擋格，但錄影片段顯示A在衝突過程中揮舞雨傘的動作明顯並不僅限於擋格及防衞。」
47. 訴人除了對不同意見表示尊重外，上訴人認為，被上訴裁判僅僅以「在衝突過程中揮舞雨傘的動作」為由而得出上訴人的行為「明顯不僅限於擋格及防衛」這個結論，而沒有清晰論述得出這個結論的理由、邏輯推理，亦沒有具體審查為何上訴人的行為不符合正當防衛的要件。
48. 有鑒於此，倘若尊敬的中級法院法官閣下不接納上文正當防禦和量刑方面的理由，則懇請尊敬的中級法院法官閣下撤銷被上訴裁判，並根據《刑事訴訟法典》第4條準用《民事訴訟法典》第629條，就事實事宜方面修正被上訴裁判之瑕疵，並以正當防禦為依據，無罪開釋上訴人。
《再次調查證據》
1. 倘若尊敬的中級法院法官閣下不接納上述以《刑事訴訟法典》第400條第1款提出的上訴理由，但接納以同一法典第400條第2款a項提出的上訴理由，則上訴人且同時聲請下述之再次調查證據。
2. 再次調查的證據為：附於被上訴法院卷宗第32頁的光碟，當中錄像時間的00:30直至03:30 共三分鐘案錄取了案發的整個過程。
3. 再次調查證據旨在證明上訴人作出行為時具有防衛意圖。
4. 由於上述事實的調查無法僅透過訴諸卷宗所載的文件證據而予以審查，而必須觀看上述錄影光碟。
5. 而且卷宗所載的證據亦十分充足，尤其包括上述錄影光碟以及載於卷宗第13、16、17、 62、63、64的醫生檢查報告和臨床法醫學鑑定書，故貴 法院已具有充足的證據資料就事實事宜作出裁判。
6. 因此，根據《刑事訴訟法典》第402條第3款及第415條第1款，考慮到訴訟程序經濟及快捷原則，並避免卷宗之移送，請求尊敬的中級法院法官閣下批准上訴人所聲請之再次調查證據。
《請求》
綜上所述，請求尊敬的中級法院法官閣下作出如下裁判：
1. 接納本上訴；
2. 基於上訴人的行為屬正當防禦，無罪開釋上訴人被判處之一項《刑法典》第137條第1款的「普通傷害身體完整性罪」；
3. 倘若不批准上述請求2，則根據《刑法典》第32條第1款，特別減輕上訴人的刑罰，並減輕上訴人的具體量刑：
4. 倘若不批准上述請求3，則根據《刑法典》第66條第2款b項，請求尊敬的中級法院法官閣下特別減輕上訴人的刑罰，並減輕上訴人的具體刑罰；
5. 倘若不批准上述請求4，則基於上訴人的不法性、罪過、運用刑罰的需要較其他被判刑人低，減輕上訴人的具體刑罰；
6. 倘若不批准上述請求5，則根據《刑事訴訟法典》第400條第1款a項，撤銷被上訴裁判，並接納上述再次調查證據的聲講，就事實事宜方面修正被上訴裁判之瑕疵，並無罪開釋上訴人。
請予批准！
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 上訴人指出，被上訴裁判所載之獲證明的控罪事實當中，只有「嫌犯A即時用手持的一把藍黑色雨傘打B的右邊手臂，引致B的右邊手臂受傷並感到痛楚」這個事實能夠顯示上訴人符合《刑法典》第137條第1款的「普通傷害身體完整性罪」的客觀構成要件。
2. 上訴人又指出，被上訴裁判書第8頁的事實判斷部份指出「在庭審中播放的監控片段顯示事發嫌犯B先以其手持的雨傘打向嫌犯A，後者隨即揮動手上的雨傘擋格(…)另一方面，雖然嫌犯A辯稱僅以手持的雨傘作擋格，但錄影片段顯示A在衝突過程中揮舞雨傘的動作明顯不僅限於擋格及防衛。」由此可見，基於上訴人「揮舞雨傘的動作」，被上訴法院不視上訴人的反擊行為是正當防衛，並判處上訴人因有關行為而觸犯一項《刑法典》第137條第1款的「普通傷害身體完整性罪」，上訴人不理解為何被上訴法院在法律上如此定性其行為。
3. 上訴人認為其行為符合《刑法典》第31條所規定之作為排除不法性事由的正當防衛。已證事實中，尤其是「期間，嫌犯B多次用手持的一把銀藍色雨傘打A的頭部，引致A的頭部受傷並感到痛楚」，以及上文第2點所引述的被上訴裁判的事實判斷部份「在庭審中播放的監控片段顯示事發嫌犯B先以其手持的雨傘打向嫌犯A，後者隨即揮動手上的雨傘擋格」，均毫無疑問地清楚顯示嫌犯B先向上訴人作出攻擊，故上訴人當時正受到嫌犯B正在進行的不法侵害。
4. 上訴人指出，為了擊退嫌犯B的不法侵害，上訴人才「即時用手持的一把藍黑色雨傘打B的右邊手臂，引致B的右邊手臂受傷並感到痛楚」。
5. 倘若攻擊方B沒有攻擊上訴人，上訴人則不會攻擊B，上訴人的反擊行為是由攻擊方B所誘發的，上訴人所出攻擊行為的目的純粹是保護自己；根據葡萄牙Jorge de Figueiredo Dias教授及Taipa de Carvalho教授的見解，以及葡萄牙第2003年9月17日的Acórdão da Relação de Coimbra裁判的理由部份亦指出，他們均認為防禦人只需知道正當防衛的狀況，即可滿足正當防衛的主觀要件。
6. 上訴人指出，上訴人在行為時，她主觀上是清楚知道其正在遭受B的不法侵害(否則，上訴人也不會還擊)，上訴人的攻擊行為明顯是純粹出於防衛意圖(animus defendendi )，因此，她亦滿足正當防禦的主觀要件。而且，上訴人的身體完整法益屬於受法律保護之利益，因為，上訴人所遭受的身體損害為左側頭皮輕度腫痛(血腫2cm x 2cm)，而攻擊方B所遭受的身體損害為雙手、肘部的擦傷。上訴人的頭部(要害部位)遠比攻擊方B的雙手(非要害部份)更值得保護，所以，攻擊方B的法益應讓位予上訴人的法益。
7. 上訴人又指出，倘若犧牲攻擊方B雙手的身體完整性法益而成就上訴人法益的維護，亦不會對攻擊方的法益造成完全和明顯不合比例的犧牲，因此，在本案中上訴人的身體完整性可以構成正當防禦所保護的法益。當時事發地點並沒有警員，而上訴人的頭部當時正受到B用雨傘打擊，按照這種緊急情況，上訴人不可能即時尋求公權力的救助。按照當時的境況，上訴人可供選擇的反應是：要麼「逃走」，要麼「赤手格擋揮舞的雨傘以及赤手還擊」，要麼「用自己手上僅有的雨傘作出格擋和還擊」，上訴人別無其他可採用的防禦方法。
8. 上訴人稱，針對第一個方案「逃走」：面對不法侵害，上訴人沒有理由逃走，逃走是一種防禦的方式，倘若在本案的情況中視「逃走」才是上訴人最該採用的方法，則等於否定、甚至剝奪上訴人正當防衛的合法權利。而且，倘若上訴人逃走，不排除攻擊方B和C會繼續追打上訴人，因此，逃走顯然不是一種有效制止不法侵害的適當方法。
9. 上訴人指出，雖然第二個方案「赤手格擋揮舞的雨傘以及赤手還擊」似乎是對攻擊方B造成最少侵害的防禦方法，但嫌犯B揮動雨傘的攻擊行為實際導致上訴人左側頭皮輕度腫脹(血腫2cm x2cm)，需3日康復，且嫌犯B揮舞的幅度大，揮動次數亦屬多次，所以，我們可以推斷出當時攻擊方B是使用很大力氣攻打上訴人的頭部；上訴人作為一名家庭主婦，沒有受過體能和武術訓練，倘若要上訴人赤手格擋揮舞中的雨傘，將會令上訴人冒受雙手遭受同等傷害的風險。另外，上訴人由大廈門口出來時，一直手持雨傘，上訴人實在沒有必要慢條斯理先將雨傘放下，再用雙手防禦，這種動作將會令上訴人的防衛推遲，令上訴人承受更多次數的侵害、或使頭部遭受更嚴重傷患的風險。從攻擊方B的攻擊方式、上訴人所承受的風險出發考慮，一位家庭主婦很難、甚至無法僅以赤手中止B用力揮舞雨傘之攻擊，故這種防禦方案將會是無效用的。
10. 上訴人指出，最後剩下來的防禦方案，即本案中上訴人具體選用的「用自己手上僅有的雨傘作出格擋和還擊」的防禦方法，是最能保護上訴人的身體完整性法益的。因為，面對採用器具(雨傘)作出攻擊的攻擊方，上訴人受到攻擊後的第一個最直接的本能反應，必然是尋求最能迅速接觸得到的、最有足夠抵擋力的器具作出防禦，而上訴人當時唯一可以用作抵抗攻擊的工具就只有手持的雨傘。上訴人揮舞雨傘抵抗攻擊方B，一方面不會承受因赤手格擋而令雙手受傷的風險，另一方面，上訴人所採用的器具與攻擊方B所採用的器具同樣是雨傘，平等武裝，因此是最有可能將攻擊方B擊退、驅趕的方法。而且，從已證事實得知，上訴人僅用雨傘打擊攻擊方B的右邊手臂，而沒有打擊她的要害部位，從攻擊方B的受傷位置考慮，右邊手臂已經屬於對攻擊方B造成最少侵害的身體部位。
11. 上訴人表示，經過上述的客觀事實後判斷得知，上訴人的防衛方式亦屬必要及適當，因此，被上訴裁判違反《刑法典》第31條的規定，本理由闡述第3點所述的已證事實應構成上訴人因正當防禦作出的行為，上訴人對攻擊B所造成的侵害應該予以排除不法性。故上訴人請求無罪開釋上訴人被判處之一項《刑法典》第137條第1款的「普通傷害身體完整性罪」，倘若尊敬的中級法院法官閣下不接納上述理由，則視上訴人的防衛行為屬於過當，並根據《刑法典》第32條第1款，特別減輕上訴人的刑罰，及減輕上訴人具體量刑。
12. 本檢察院對此不認同，因在庭審中，嫌犯B承認在衝突開始時曾以雨傘打A的嘴部，並被後者打還其頭部及手部各一下。嫌犯B又承認曾將D推向牆壁，但忘記D有否向其本人施襲。嫌犯B又稱不知悉嫌犯C有否襲擊A。
13. 嫌犯C在審判聽證中表示其與A素有口角，事發時在大廈門口曾見到嫌犯B以雨傘襲擊A。該名嫌犯承認曾將D推向牆壁並對其施襲，並承認曾揮拳打A。
14. 嫌犯A在聽證中聲稱在衝突之初曾被嫌犯B以雨傘攻擊其頭部，而其本人僅以手持的雨傘擋格，並沒有擊中B。嫌犯A又稱被嫌犯C打其胸部及膊頭位置，且兩名嫌犯：B及C曾一同將D推向牆壁，嫌犯B並用雨傘打D。該名嫌犯又表示隨後又被嫌犯B以雨傘襲擊其手及面部，且嫌犯C又在警員面前將其推倒。
15. 嫌犯D在庭審中聲稱目睹嫌犯B以雨傘襲擊A，且其本人亦被兩名嫌犯：B及C推向牆角襲擊，其時A因未能將二人拉開，故以雨傘打B。該名嫌犯又稱嫌犯C曾揮拳攻擊A。
16. 在庭審中播放的監控片段顯示，事發時，嫌犯B先以其手持的雨傘打向嫌犯A，後者隨即揮動手上的雨傘擋格；隨後，嫌犯B及C將D推往牆角位置施襲，而嫌犯A則上前以雨傘打向B，但被嫌犯C揮拳襲擊，然後嫌犯A及D各自離開。該片段又顯示A再步出大廈門下時被嫌犯B以雨傘揮打，而嫌犯A亦以自己的雨傘打還對方，但被嫌犯C揮拳攻擊。第63至64頁的臨床法醫學鑑定報告證實B、A的傷勢情況。
17. 本案中，雖然嫌犯A辯稱僅以手持的雨傘作擋格，但錄影片段顯示A在衝突過程中揮舞雨傘的動作明顯並不僅限於擋格及防衞。考慮到各名嫌犯之陳述內容，結合證人之證言、在庭審中所審查的書證、第16、17及37頁的醫生檢查筆錄、第62至64頁的臨床法醫學意見書，以及監控錄影等證據後，原審法庭形成心證，從而對上述事實作出認定。
18. 據《刑法典》第137條第1款(普通傷害身體完整性)規定如下：
“一、傷害他人身體或健康者，處最高三年徒刑或科罰金。”
19. 根據已獲證明的事實，兩名嫌犯：B及C故意襲擊A，而嫌犯A亦故意向B施襲，使對方的身體遭受傷害。故原審法庭認定三名嫌犯各自以直接正犯、故意及既遂的方式觸犯了一項《刑法典》第137條第1款的「普通傷害身體完整性罪」。
20. 因此，上訴人的行為不屬正當防衛，不能開釋上訴人被判處之一項《刑法典》第137條第1款的「普通傷害身體完整性罪」；同時亦不屬防衛過當，不能根據《刑法典》第32條第1款，特別減輕上訴人的刑罰，並減輕上訴人的具體量刑。
21. 但本檢察院認同可根據《刑法典》第66條第2款b項的規定，特別減輕上訴人的刑罰，並減輕上訴人的具體刑罰。
22. 因在本案，上訴人是由於受嫌犯B非正義的挑釁及不應遭受的侵犯而作打B的行為。
23. 本案中，共有四名嫌犯，被上訴裁判判處第一至三名嫌犯各觸犯一項《刑法典》第137條第1款的「普通傷害身體完整性罪」，並無罪開釋第四嫌犯。
24. 被上訴法院對三名嫌犯(包括上訴人)科處一樣的刑罰和量刑，上訴人認為被上訴裁判在量刑方面違反《刑法典》第65條第2款a項、b項、c項、以及第66條第2款b項。
25. 在本案中，是「嫌犯B先以其手持的雨傘打向嫌犯A，後者隨即揮動手上的雨傘擋格」。
26. 倘若第一嫌犯B沒有作出攻擊，根本不會發生本案的傷人事件，因此，本案整個事件以及上訴人的攻擊行為完全是由第一嫌犯所誘發出來的。
27. 上訴人指出，上訴人處於正在進行之不法侵害的緊急狀況下，在第一嫌犯B以雨傘多次打向上訴人的短短幾秒內，上訴人可供選擇的反應方法並不多，且上訴人亦實難以思考出更佳的應對方法，故上訴人當時根本沒有充足的能力對是否作出犯罪事實作出理性判斷和決定。
28. 相反，由於是第一嫌犯B惡意誘發事件，她的犯罪動機就是傷害上訴人的頭部；而上訴人僅僅在情急之下，別無他選而被迫作出反擊，且上訴人攻擊位置僅是第一嫌犯B的隻手肘部，上訴人的犯罪動機僅僅是為了保護自己而作出還擊，因此，兩人相比較之下，第一嫌犯的評價能力、決定能力、犯罪自由度、罪過明顯較上訴人高。而且，上訴人的受傷位置位於頭部，第一嫌犯B的受傷位置位於雙手肘部，所以，第一嫌犯B的不法性亦比上訴人高。
29. 最後，上訴人指出，第一嫌犯B不但誘發本案事件，而且在上訴人和第四嫌犯D逃離現場後，更在大廈大堂入口處等待上訴人的出現，並在上訴人出現後繼續對上訴人窮追猛打，第一嫌犯B的故意的嚴重程度高；相反，上訴人的反擊行為是由不法侵害所激發，上訴人自己不會無緣無故違反法律所規定的禁令。第一嫌犯B的犯罪一般預防和特別預防需要亦較上訴人高，故針對前者運用刑罰的必要性亦較上訴人高。
30. 正如中級法院788/2010號裁判第6頁寫道：“我們不是生活在真空下，法律本身也容許對一些較輕情節的行為作出比較寬容的處罰，正如我們的刑罰的目的一樣，徒刑只有在最後的情況下在予以運用。”
31. 因此，在對不同見解尊重的前提下，本檢察院也認為，犯罪事實是被第一嫌犯誘發，上訴人自己僅僅在情急之下作出反擊，在罪過、不法性以及運用刑罰的必要性均比第一嫌犯B低的情況下，第一嫌犯和上訴人不應被判處一模一樣的量刑。
32. 據《刑法典》第66條第2款b項指出「因非正義之挑釁或不應遭受之侵犯而作出行為」可以構成特別減輕刑罰之理由，故對上訴人刑罰應該予以特別減輕，從而減輕上訴人的具體刑罰。
綜上所述：
1. 上訴人的行為不屬正當防禦，不能無罪開釋上訴人被判處之一項《刑法典》第137條第1款的「普通傷害身體完整性罪」；
2. 上訴人的行為也不屬防衛過當，故也不能根據《刑法典》第32條第1款，特別減輕上訴人的刑罰，並減輕上訴人的具體量刑；
3. 但本檢察院認同可根據《刑法典》第66條第2款b項的規定，特別減輕上訴人的刑罰，並減輕上訴人的具體刑罰。因在本案，上訴人是由於受嫌犯B非正義的挑釁及不應遭受的侵犯而作打B的行為。
4. 倘若第一嫌犯B沒有作出攻擊，根本不會發生本案的傷人事件，因此，本案整個事件以及上訴人的攻擊行為完全是由第一嫌犯所誘發出來的。
基於此，檢察院建議判處上訴人上訴理由部份成立，根據《刑法典》第66條第2款b項的規定，特別減輕上訴人的刑罰，並減輕上訴人的具體刑罰。
敬請尊敬的法官閣下，一如既往作出公正審判！
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，經分析案件的具體情況，認為上訴理由中涉及正當防衛的部分明顯不成立，上訴應予以駁回及在量刑上作出調整。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、 事實方面
原審法院經庭審後作出如下判決：
1. 第一嫌犯B與第二嫌犯C為母子關係，第三嫌犯A(上訴人)與第四嫌犯D為夫妻關係。嫌犯A為嫌犯B丈夫的妹妹。
2. 2012年7月14日上午約9時46分，嫌犯B與嫌犯C返回本澳XX馬路XX花園的住所時，在大廈門口遇到嫌犯A及嫌犯D，雙方因過往的積怨發生爭執。
3. 期間，嫌犯B多次用手持的一把銀藍色雨傘打A的頭部，引致A的頭部受傷並感到痛楚。嫌犯A即時用手持的一把藍黑色雨傘打B的右邊手臂，引致B的右邊手臂受傷並感到痛楚。
4. 嫌犯D即時上前將嫌犯B推開。嫌犯B繼而聯同嫌犯C將D推到該大廈大門旁的牆角一同多次揮拳打D的頭部、胸口及肚部位置，引致D的頭部、胸口及肚部受傷並感到痛楚。嫌犯C見狀衝前揮拳打A的面部兩記，引致A的面部感到痛楚。嫌犯A即時走入大廈大堂，而嫌犯D離開了現場，嫌犯B及嫌犯C則在大廈入口處徘徊。
5. 直至上午約9時47分，A從大廈大堂走至入口處，嫌犯B再次用手持的一把雨傘多次打A的身體，引致A的身體受傷並感到痛楚。嫌犯C見狀衝前揮拳打A的胸口及右邊肩膀位置，引致A的胸口及右邊肩膀感到痛楚。嫌犯A在現場致電報警。
6. 嫌犯B及嫌犯C的上述暴力行為直接造成D右踝及右足輕度腫痛、右手拇指及左額擦傷。
7. 依據法醫之鑑定，D之上述傷患特徵符合鈍物或其類似物所致，可3日康復，損傷已對其身體完整性構成了普通傷害。
8. 嫌犯B及嫌犯C的上述暴力行為直接造成A左側頭皮輕度腫痛(血腫2cmx2cm)、雙手輕擦傷，右手拇指挫傷腫痛。
9. 依據法醫之鑑定，A之上述傷患特徵符合鈍物或其類似物所致，可3日康復，損傷已對其身體完整性構成了普通傷害。
10. 嫌犯A的上述暴力行為直接造成B雙手、肘部擦傷。
11. 依據法醫之鑑定，B之上述傷患特徵符合鈍物或其類似物所致，可3日康復，損傷已對其身體完整性構成了普通傷害。
12. 嫌犯B、嫌犯C及嫌犯A均是在自由、自願及有意識的情況下，故意對他人使用武力，從而直接造成他人的身體完整性受到實際傷害。
13. 三名嫌犯︰B、C及A均清楚知道其行為違法，會受相應之法律制裁。
另外亦證實下列事實：
14. 第一嫌犯B及第四嫌犯D在澳門均没有犯罪紀錄。
15. 第二嫌犯C並非初犯：
16. 嫌犯C曾因觸犯一項「普通傷害身體完整性罪」，而於第CR3-13-0112-PCC號案內被判處七個月徒刑，緩期兩年執行。上述裁判於2014年3月11日轉為確定。
17. 第三嫌犯A並非初犯：
18. 嫌犯A曾因觸犯一項「持有禁用武器罪」及一項「普通傷害身體完整性罪」，而於第CR3-13-0112-PCC號案內分別被判處兩年三個月徒刑及七個月徒刑，兩罪並罰，嫌犯合共被判處兩年六個月徒刑，緩期三年執行。上述裁判於2014年3月11日轉為確定。
19. 第一嫌犯B聲稱具有小學二年級的學歷，為家庭主婦，沒有收入，不需供養任何人。
20. 第二嫌犯C聲稱具有中學二年級的學歷，現時任職售貨員，月入約澳門幣15,000至20,000元，須供養妻子。
21. 第三嫌犯A聲稱具有小學五年級的學歷，為家庭主婦，沒有收入，須供養家姑。
22. 第四嫌犯D聲稱具有大學畢業的學歷，為商人，月入約人民幣5,000元，須供養母親。
23. 四名嫌犯均在庭審中均表示不需本案依職權為彼等裁定賠償。
未獲證明的事實︰
與控訴書內已獲證明的部份不符之事實，包括︰
1. 嫌犯A用手持的一把藍黑色雨傘打B的臉部，引致B的右邊臉部受傷並感到痛楚。
2. 期間嫌犯D打到B左手手掌及胸口位置，引致B的左手手掌及胸口受傷並感到痛楚。
3. 嫌犯A即時上前用手持的一把雨傘打B的身體，引致B的身體受傷並感到痛楚。
4. 嫌犯D的暴力行為直接造成B雙手、肘部擦傷。
5. 嫌犯D是在自由、自願及有意識的情況下，故意對他人使用武力，從而直接造成他人的身體完整性受到實際傷害。
6. 嫌犯D清楚知道其行為違法，會受相應之法律制裁。
三、 法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 正當防衛
- 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判
- 量刑
- 再次調查證據
1. 上訴人提出原審法院違反《刑法典》第31條所規定的正當防衛，有關已證事實應構成上訴人因正當防禦作出的行為，上訴人對攻擊方B所造成的侵害應該予以排除不法性。
《刑法典》第30條規定：“一、從法律秩序之整體加以考慮，認為事實之不法性為法律秩序所阻卻者，該事實不予處罰。二、尤其在下列情況下作出之事實，非屬不法：a)正當防衛；b)行使權利；c)履行法律規定之義務或遵從當局之正當命令；或d)獲具有法律利益而受侵害之人同意。”
《刑法典》第31條規定：“為擊退對行為人本人或第三人受法律保護之利益正在進行之不法侵犯而作出之事實，如其係擊退該侵犯之必要方法者，為正當防衛。”
《刑法典》第32條第1款規定：“在正當防衛時採用之方法過當者，該事實為不法，但得特別減輕刑罰。”
載於中級法院2003年6月19日第126/2002號刑事上訴案判決中指出：“司法見解認為存在正當防衛取決於以下要件的同時成立：
a) 行爲人本人或第三人受法律保護的利益正遭受不法侵犯，該侵犯必須是正在實施或迫在眉睫的侵犯；
b) 為擊退不法侵害所使用的方法必須是必要且合理的；
c) 行爲人必須具有‘防衛’的意圖（animus defendi）。”1
此外，載於中級法院2008年2月21日第484/2006號刑事上訴案判決中指出：“該正在實施或迫在眉睫的侵犯不能夠由防衛人所引起。”2
同時，雖然立法者並未在第31條中將無法求助於公權力明確規定為正當防衛的要件，但本澳的司法見解一致認爲僅當行爲人無法即時求助於公權力而必須採取適當手段自衛時才符合正當防衛的前提條件。3
根據原審法院已確認的事實：“嫌犯B多次用手持的一把銀藍色雨傘打A的頭部，引致A的頭部受傷並感到痛楚。嫌犯A即時用手持的一把藍黑色雨傘打B的右邊手臂，引致B的右邊手臂受傷並感到痛楚。
嫌犯D即時上前將嫌犯B推開。嫌犯B繼而聯同嫌犯C將D推到該大廈大門旁的牆角一同多次揮拳打D的頭部、胸口及肚部位置，引致D的頭部、胸口及肚部受傷並感到痛楚。嫌犯C見狀衝前揮拳打A的面部兩記，引致A的面部感到痛楚。嫌犯A即時走入大廈大堂，而嫌犯D離開了現場，嫌犯B及嫌犯C則在大廈入口處徘徊。
直至上午約9時47分，A從大廈大堂走至入口處，嫌犯B再次用手持的一把雨傘多次打A的身體，引致A的身體受傷並感到痛楚。嫌犯C見狀衝前揮拳打A的胸口及右邊肩膀位置，引致A的胸口及右邊肩膀感到痛楚。嫌犯A在現場致電報警。”
本案中，根據已證事實及錄像記錄，嫌犯A(上訴人)是在被嫌犯B用雨傘打頭部後用手持的兩傘打B手臂。
而正如原審法院所解釋，根據錄影片段顯示，上訴人在衝突過程中揮舞雨傘的動作明顯，並不僅限於擋格及防衞，因此未能發現上訴人具有“正當防衛”的必要事實的存在，尤其是針對上訴人的防衛意識，事發時所面對的迫在眉睫的侵害以及反擊的必需性。
故此，上訴人之行為不符合正當防衛的情況，上訴人的上述上訴理由並不成立
2. 上訴人認為原審判決違反《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定，上訴亦得以獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判為依據，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2009年7月15日，在第18/2009號刑事上訴案判決中認定：“被認定的事實不足以支持裁判就是在案件標的範圍內查明事實時存在漏洞，以致在作為決定依據的被認定事實存在不足或不完整。”
同樣理解可見於Germano Marques da Silva教授所著的“刑事訴訟課程III”[1]。
根據本案卷宗資料顯示，審法院已經對控訴書內的事實作出調查，而上訴人亦沒有提交答辯書或事實以作調查，因此，沒有存在查明事實的漏洞。
根據原審法院已確認之事實：“嫌犯B、嫌犯C及嫌犯A均是在自由、自願及有意識的情況下，故意對他人使用武力，從而直接造成他人的身體完整性受到實際傷害。
三名嫌犯︰B、C及A均清楚知道其行為違法，會受相應之法律制裁。”
因此，原審判決所依據的事實充足，不存在上訴人所提出《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定的獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判的瑕疵。
故此，上訴人提出的上述上訴理由亦不成立。
3. 上訴人認為原審法院對三名嫌犯(包括上訴人)科處一樣的刑罰和量刑，在量刑方面違反《刑法典》第65條第2款a)項、b)項、c)項、以及第66條第2款b)項的規定。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
《刑法典》第66條第1款及第2款b)項規定：
“一、除法律明文規定須特別減輕刑罰之情況外，如在犯罪之前或之後或在犯罪時存在明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過之情節，或明顯減少刑罰之必要性之情節，法院亦須特別減輕刑罰。
二、為著上款之規定之效力，尤須考慮下列情節：
……
b)行為人基於名譽方面之原因，或因被害人本身之強烈要求或引誘，又或因非正義之挑釁或不應遭受之侵犯而作出行為；”
根據《刑法典》第66條第1款的相關規定，刑罰的特別減輕是以“明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過或明顯減少刑罰之必要性”為必然的實質要件。
《刑法典》第66條第2款所列舉的情節並不必然導致刑罰的特別減輕。
法律所要求的“明顯減輕”並不是一般或普通程度的減輕。在具體個案中，唯有通過某些情節的存在而反映出事實的不法性、行為人的罪過或刑罰的必要性在很大程度上得以減輕才能為特別減輕刑罰提供正當的理由。
根據已證事實，上訴人分別先後兩次被另一嫌犯B施襲，第一次是雙方因過往積怨而先起爭執，而第二次則是嫌犯B先主動襲擊。因此，在整件事件中嫌犯B所展現的罪過程度相對上訴人而言是較高的。但是，從對方挑釁行為的程度與強度而言，都未達到《刑法典》第66條第1款所要求的明顯能減輕罪過的效果。
然而，從量刑的角度考慮時，應以《刑法典》第65條為標準，選擇一個相對嫌犯B而言較輕的處罰，從而表現出二人在行為上所展現的罪過程度確有不同。
上訴人觸犯了一項《刑法典》第137條第1款所規定及處罰的普通傷害身體完整性罪，可被判處最高三年徒刑或科罰金之刑罰。
經分析有關事實及所有對上訴人有利及不利的情節，本案中，上訴人觸犯一項普通傷害身體完整性罪，判處三個月徒刑更為適合，緩期一年執行。
《刑法典》第137條規定：
“一、傷害他人身體或健康者，處最高三年徒刑或科罰金。
二、非經告訴不得進行刑事程序。
三、如屬下列情況，法院得免除其刑罰：
ａ）互相侵害，且未能證明打鬥之人中何人先行攻擊；或
ｂ）行為人對攻擊者僅予反擊。”
根據《刑法典》第137條第3款b)項規定，當行為人對攻擊者僅予反擊時，法院得免除其刑罰。
本案中，就是這情況，上訴人是因第一嫌犯的襲擊而反擊的，且經分析兩人均需3日康復的傷勢，上訴人的反擊程度未超過襲擊程度，因此，本院將有關刑罰免除。
4. 上訴人提出再次審查證據的請求。
根據《刑事訴訟法典》第415條第1款之規定：“在曾將以口頭向獨任庭或合議庭作出之聲明予以記錄之情況下，如發現有第四百條第二款各項所指之瑕疵，且有理由相信再次調查證據可避免卷宗之移送者，則高等法院容許再次調查證據。”
由於在原審判決中並未發現《刑事訴訟法典》第400條第2款所指之瑕疵，無需按照第415條規定再次調查證據。
因此，上訴人上述請求應被否決。
四、 決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人A的上訴理由部分成立，改判上訴人觸犯一項《刑法典》第137條第1款所規定及處罰的「普通傷害身體完整罪」，判處三個月徒刑，緩期一年執行。
根據《刑法典》第137條第3款b)項規定，本院免除上述刑罰。
維持原審其餘裁決。
否決上訴人再次調查證據的請求。
判處上訴人繳付6個計算單位之司法費以及三分之二上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣2,500圓。
著令通知。
2018年1月25日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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蔡武彬 (第一助審法官)
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司徒民正(第二助審法官)
(Segue declaração)
Processo nº 523/2016
(Autos de recurso penal)
Declaração de voto
Nos termos do art. 137°, n.° 3, al. b) do C.P.M., “O tribunal pode dispensar de pena quando” “O agente tiver unicamente exercido retorsão sobre o agressor”.
Atento o assim estatuído, sendo que a “dispensa de pena” é pena tida por desnecessária em face das finalidades da prevenção criminal, e não sendo o arguido “primário”, considero que, no caso, não se devia decretar a dispensa da pena que lhe foi aplicada.
Macau, aos 25 de Janeiro de 2018
1 原文為：“A doutrina e jurisprudência sustentam que para que se verifique a figura jurídica de legítima defesa, necessário se torna que se observem os elementos descritos: uns, referentes à agressão e outros à defesa: agressão actual; que essa agressão seja ilícita; que o meio empregado seja necessário e racional e que se actue com animus deffendendi.”
2 原文為：“só se verifica uma situação de legítima defesa quando a agressão seja ilegal e actual (por em execução ou iminente), não provocada pelo defendente, …”
3 可參閲前高等法院1995年3月29日第293號案合議庭判決及中級法院2008年2月21日第484/2006號刑事上訴案判決。
[1] “A contradição insanável da fundamentação respeita antes de mais à fundamentação da matéria de facto, mas pode respeitar também à contradição na própria matéria de facto (fundamento da decisão de direito). Assim, tanto constitui fundamento de recurso ao abrigo da alínea b) do n.° 2 do art. 410.° a contradição entre a matéria de facto dada como provada ou como provada e não provada, pois pode existir contradição insanável não só entre os factos dados como provados, mas também entre os dados como provados e os não provados, como entre a fundamentação probatória da matéria de facto.
A contradição pode existir também entre a fundamentação e a decisão, pois a fundamentação pode apontar para uma dada decisão e a decisão recorrida nada ter com a fundamentação apresentada.” – Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, ed. VERBO, pág.340 a 341
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1
523/2016 p.31/31