編號：第395/2017號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2018年6月28日
主要法律問題：
- 過失傷害身體完整性的刑幅
- 量刑
摘 要
1. 《道路交通法》第93條第1款的規定的新刑幅有著明顯的強制性，完全不取決於法院的自由裁量權，也不存在嫌犯權利突然受到傷害或遭到不公平對待的情況。
有關刑幅是根據相關法律規定的，並非上訴人所提出的突然提高或加重的刑幅，而原審法院只是欠缺在裁判中詳細列明在刑罰選擇時所適用的條文，並不構成《刑事訴訟法典》第360條第1款a)項所規定的判決無效情況。
2. 在衡量上訴人的過錯時，本院發現根據原審法院已證事實，並不足夠容許裁判者判定上訴人的過錯。雖然原審法院在事實判斷中考慮了上訴人見到被害人的距離，但是這應該反映在事實中，另外，現場環境是否可以容許被害人合法調頭，上訴人是否有刹車痕等等事實對認定是次交通意外雙方的過錯責任亦屬重要及不可缺少的。
原審判決存在了《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項在獲證明之事實上之事宜不足以支持作出裁判的瑕疵。
裁判書製作人
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譚曉華
合議庭裁判書
編號：第395/2017號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2018年6月28日
一、 案情敘述
於2017年3月3日，嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR3-16-0105-PCC號卷宗內被裁定以直接正犯及既遂之行為因違反《道路交通法》的第30條第1款所規定之義務而觸犯一項《刑法典》第142條第3款規定及處罰的過失嚴重傷害身體完整性罪，被判處一年三個月徒刑，緩期一年六個月執行。
嫌犯被判處禁止駕駛為期六個月之附加刑，該附加刑不予暫緩執行。
嫌犯不服，向本院提起上訴，並提出有關上訴理由（結論部分）：
1. 上訴人於初級法院第三刑事法庭合議庭普通刑事案CR3-16-0105-PCC號卷宗內，被裁定以直接正犯和既遂方式觸犯一項《刑法典》第142條第3款所規定及處罰之“過失嚴重傷害身體完整性罪”，被判處1年3個月徒刑，緩刑1年6個月，以及禁止駕駛6個月。
2. 上訴人對此表示不服，故決定提起上訴。
3. 檢察院對上訴人控訴的是《刑法典》第142條第3款所規定及處罰之“過失嚴重傷害身體完整性罪”，而被上訴之合議庭裁判亦僅以此條文對上訴人進行判刑。
4. 根據《刑法典》第41條第1款之規定，徒刑之刑期一般最低為1個月。
5. 從控訴到審判階段，上訴人均僅被指控《刑法典》第142條第3款。
6. 然而，在沒指出結合其他條文的情況下，被上訴合議庭裁判中之“定罪與量刑”中的“定罪”部份中，被上訴合議庭裁判卻指上訴人可被判處1年1個月至3年徒刑或130日至360日罰金之刑罰。
7. 被上訴合議庭裁判完全沒對上訴人被控的《刑法典》第142條第3款所規定及處罰之“過失嚴重傷害身體完整性罪”之刑幅下限突然大幅提高作出任何理由說明，致被上訴合議庭裁判沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款“錯誤適用法律之瑕疵”或同條第2款b項“在說明理由方面出現不可補救之矛盾”。
8. 此瑕疵導致被上訴合議庭裁判屬《刑事訴訟法典》第360條結合第355條第2款所指之無效判決，因被上訴合議庭裁判並無闡述盡可能完整、且作為裁判依據之法律上的理由。
9. 被上訴合議庭裁判於裁判中突然將刑幅下限大幅提高，必然導致上訴人的應有辯護權利嚴重受損，非單純更正便能補正之瑕疵。
10. 倘若尊敬的中級法院法官閣下不認同判決無效之主張，亦請求考慮上述各點而僅以《刑法典》第142條第3款所規定及處罰之“過失嚴重傷害身體完整性罪”之刑幅而對上訴人重新量刑。
11. 倘若尊敬的中級法院法官閣下不認同上述見解，亦請求考慮以下因素。
12. 2014年10月4日即事發當日，上訴人駕駛的MR-XX-XX輕型汽車駛近交通意外發生地點時，被害人駕駛的MM-XX-XX重型電單車正停在左邊路邊。根據被上訴合議庭裁判之“未獲證明之事實”，上訴人並沒有不調整車速。
13. 之後，被害人沒有亮指揮燈示意便起步。
14. 被害人起步之後，緊接著橫越行車線欲掉頭進入對面行車線，被害人進行此操作之前，仍然沒有亮燈示意。
15. 被害人存在沒有遵守道路交通法規的行為，對交通意外發生負有過錯責任，其在起步之前以及在橫越行車道欲掉頭進入對面行車線之前，沒有留意後方車輛，也沒有亮起指示燈示意，屬沒有遵守《道路交通法》第17條第1款及第44條第1款的規定。
16. 根據被上訴合議庭裁判，被害人應負擔60%的過錯責任，即屬本案的主要過錯方。
17. 根據《刑法典》第64條之規定，如對犯罪可選科剝奪自由之刑罰或非剝奪自由之刑罰，則只要非剝奪自由之刑罰可適當及足以實現處罰之目的，法院須先還非剝奪自由之刑罰。
18. 根據刑事紀錄證明，上訴人無犯罪紀錄。
19. 事發至今接近3年時間，上訴人長期保持良好行為，屬《刑法典》第66條第2款d項之特別減輕情節。
20. 上訴人在工餘時間，現正修讀大學四年級課程，顯示其為人積極上進。
21. 綜上所述，尤其上訴人並非本案之主要過錯方，對上訴人科處罰金刑以能達到刑罰之目的，故請求尊敬的中級法院法官閣下對上訴人改判罰金刑。
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 從原審合議庭的裁判的已證事實，已清楚敍述並說明「上訴人在行駛過程中，沒有因應交通狀況過當調整車速，違反了《道路交通法》第30條第1款規定之注意之義務。
2. 原審合議庭描述的「上訴人在行駛過程中」所觸犯的法律，正是《道路交通法》第93條第1款規定「對駕駛時實施的過失犯罪」。
3. 事實上，被上訴合議庭在定罪量刑中，開宗明議的第一句就闡明上訴人是在行駛過程中觸犯有關法律，這已足夠說明和列出根據，上訴人「可判處1年1個月至3年徒刑或科130日至360日罰金」之刑罰，這是適用著《道路交通法》第93條第1款規定。
4. 原審法院雖然在判決中沒有直接寫上《道路交通法》第93條第1款，但判決書上已清楚載明上訴人是行駛過程中違反《道路交通法》第30條第1款而 觸犯《刑法典》第142條第3款所規定及處罰的一項「過失嚴重傷害身體完整性罪」。
5. 故此，就原審合議庭實在找不出有任何在刑幅下限突然大幅提升的錯誤存在，因而亦不存在違反《刑事訴訟法典》第400條第2款b項和第400條第1款之規定。
6. 本案之意外是由於上訴人不遵守作為駕駛員應清楚知道的交通規章違背應有之義務，未視乎路面情況適當控制車速，致無法停車避讓在前方路面進行調頭操作的其他車輛所造成，雖然嫌犯不希望發生有關結果，但其行為仍然導致他車駕駛員身體完整性受到嚴重傷害。
7. 在本案，獲證事實為上訴人因駕駛車輛而導致被害人身體受到傷害，這是不容推倒的事實，當上訴人以被害人負有60%的過錯責任，等於上訴人負有40%過錯，上訴人既負有過錯，這就足以構成過失傷害身體完整性犯罪。
8. 此外，被害人因這次交通意外造成263日不能上班，並因這次交通意外造成右足距骨骨折留有後遺症，且會因後遺症即創傷性關節炎而反覆出現莫大的身體疼痛，使受害人及運用身體之可能性嚴重受影響，並造成內心苦悶和焦慮。
9. 庭審中，上訴人並無坦白承認過錯，然而原審法院在考慮被害人的60%責任後，在定罪量刑上，在可被判刑1年1個月至3年徒刑或科130日至360日罰金之範圍內，選科對上訴人判處1年3個月徒刑，這是接近刑罰的起點， 是一項較低和相對較輕的刑罰，是適度的刑罰。
10. 綜上所述，本院認為，上訴人的上訴理由不成立，應予駁回。
尊敬的中級法院在分析一切理據後，請作出公正裁決。
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，認為上訴人提出的上訴理由均不成立，應駁回上訴及維持原判。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 2014年10月4日晚十一時十分左右上訴人駕駛MR-XX-XX號輕型汽車沿雞頸馬路由偉龍馬路方向駛往中國大酒店方向。
2. 但在行駛過程中，上訴人未依交通規則根據道路狀況以適當速度行駛，因此當其發現駕駛MM-XX-XX號重型電單車的黎家傑(被害人)在其行駛前方即735D11號燈柱對開路面進行調頭操作時，無法將MR-XX-XX號汽車剎停以避讓MM-XX-XX號電單車而導致兩車相撞。
3. 被害人因碰撞而跌倒在地受傷，被送至鏡湖醫院救治時被診斷為右側脛、腓骨骨折、右足距骨骨折、右下肢挫裂傷、右腓骨長短肌斷，其工作能力及運用身體之可能性嚴重受影響。
4. 交通意外發生時天晴，交通稀疏，路面乾爽，照明充足。
5. 上述意外是由於上訴人不遵守作為駕駛員應清楚知道的交通規章，違背應有之義務，未視乎路面情況適當控制車速，以致無法停車避讓在前方路面進行調頭操作的其他車輛所造成，雖然上訴人並不希望發生有關結果，但其行為仍然導致他車駕駛員身體完整性受到嚴重傷害。
6. 上訴人清楚知道其行為是法律所禁止，會受到相應的制裁。
7. 當日，上訴人駕駛的MR-XX-XX輕型汽車駛近交通意外發生地點時，被害人駕駛的MM-XX-XX重型電單車正停在左邊路邊。
8. 被害人沒有亮指揮燈示意便起步。
9. 上訴人沒有適當調整車速，繼續前行。
10. 被害人起步之後，緊接著橫越行車線欲掉頭進入對面行車線。被害人進行此操作之前，仍然沒有亮燈示意。
民事請求狀及答辯中以下對判決重要之事實獲證明屬實：
11. 交通意外直接導致民事損害賠償請求人受到身體傷害，傷勢包括右側脛、腓骨骨折、右足距骨骨折、右下肢挫裂傷、右腓骨長短骨斷裂。
12. 第二民事損害賠償被請求人就對第三人引致損害之民事責任強制保險向B有限公司投保，每起交通意外的保險金額為150萬澳門元，保險單編號為XXXX。
13. 受傷後，民事損害賠償請求人被送至鏡湖醫院，經治療後需留院25日治療，因而產生用作治療及藥物之費用，總金額約為澳門幣柒萬肆仟肆佰伍拾柒圓肆角(MOP$74,457.40)。
14. 根據鏡湖醫院C醫生所作出之醫療報告，顯示民事損害賠償請求人於2014年10月29日出院，需回門診覆診及跟進治療。
15. 民事損害賠償請求人因意外而導致不能上班，共263日，民事損害賠償請求人每月薪金為澳門幣壹萬捌仟陸佰元(MOP18,600.00)，期間，共損失薪金澳門幣拾陸萬壹仟(貳佰元(MOP$161,200.00)。
16. 因維修交通意外中受損之MM-XX-XX號電單車，民事損害賠償請求人共花費澳門幣陸仟零叁拾元(MOP6,030.00)
17. 民事損害賠償請求人原本是一個健康的人士，現因右足距骨骨折留有後還症，且會因後遺症即創傷性關節炎而反覆出現疼痛，使其工作及運用身體之可能性產生嚴重受影響；隨之，民事損害賠償請求人面對的是長期的物理治療及隨診。
18. 民事損害賠償請求人在意外發生之時處於驚慌狀態，且在受傷時承受著極大的痛苦，身體多處受碎斷的玻璃插入。
19. 民事損害賠償請求人身體上仍留有疤痕。
20. 傷患引起了民事損害賠償請求人生活上不便，出院後仍需接受一段時間的治療及康復。
另外證明下列事實：
21. 根據刑事紀錄證明，上訴人無犯罪記錄。
22. 根據上訴人的交通違反記錄，上訴人的駕駛習慣欠佳。
23. 上訴人聲稱其受教育程度為大學四年級，任職莊荷，月收入約為澳門幣18,000元，需供養父親。
未獲證明之事實：
1. 未獲證明：輕型汽車司機並沒有不調整車速。
2. 未獲證明：輕型汽車司機不可能預見受害人的操作。
3. 未獲證明：被害人在提交民事損害賠償請求狀時仍未痊愈，仍須繼續接受治療以便令傷勢繼續向好的方向逆轉。
4. 未獲證明：民事損害賠償請求人身體上的疤痕令民事損害賠償請求人感到自卑。
三、法律方面
上訴涉及下列問題：
- 過失傷害身體完整性的刑幅
- 量刑
1. 上訴人認為原審法院在毫無預先通知的情況下，在判詞中的定罪部分突然提高或加重上訴人可判處之刑幅，從1個月至3年徒刑改變為1年1個月至3年徒刑或130日至360日罰金之刑罰，而該刑幅卻與《刑法典》第142條第3款有偏差，認為原審裁判沾有《刑事訴訟法典》第360條結合第355條第2款所指的無效。
《刑事訴訟法典》第339條規定：
“一、如在聽證過程中得出結果，使人有依據懷疑發生一些事實，其係對案件之裁判屬重要，但在起訴書中未描述，又或無起訴時，在控訴書中未描述，而對起訴書或控訴書中所描述之事實不構成實質變更者，則主持審判之法官依職權或應聲請將該變更告知嫌犯，並在嫌犯提出聲請時，給予其確實必需之時間以準備辯護。
二、如變更係因辯方所陳述之事實而產生，則上款之規定，不適用之。”
《刑事訴訟法典》第355條規定：
“一、判決書以案件敘述部分開始，當中載有下列內容：
a）認別嫌犯身分之說明；
b）認別輔助人及民事當事人身分之說明；
c）指出根據起訴書，或無起訴時，根據控訴書對嫌犯歸責之犯罪；
d）如有提出答辯，則摘要指出載於答辯狀之結論。
二、緊隨案件敘述部分之後為理由說明部分，當中列舉經證明及未經證明的事實，以及闡述即使扼要但儘可能完整、且作為裁判依據的事實上及法律上的理由，並列出用作形成法院心證且經審查及衡量的證據。
三、判決書以主文部分結尾，當中載有下列內容：
a）適用之法律規定；
b）有罪決定或無罪決定；
c）說明與犯罪有關之物或物件之處置；
d）送交登記表作刑事紀錄之命令；
e）日期及各法官之簽名。
四、判決須遵從本法典及有關訴訟費用之法例中關於司法費、訴訟費用及服務費之規定。”
《刑事訴訟法典》第360條規定：
“一、屬下列情況的判決無效：
a）凡未載有第三百五十五條第二款及第三款b項所規定載明之事項者；或
b）在非屬第三百三十九條及第三百四十條所指之情況及條件下，以起訴書中，或無起訴時，以控訴書中未描述之事實作出判罪者。
二、判決的無效須在上訴中爭辯或審理，法院亦可對有關無效作出補正，並經作出必需的配合後，適用第四百零四條第二款的規定。”
中級法院於2002年5月2日製作之第32/2002號刑事上訴案判決中提到：“法院根據澳門《刑事訴訟法典》第339條第1款的規定以及辯論原則，不需將控訴書或起訴書所載的事實的任何變更或改變告知嫌犯，只是當這種變更或改變涉及‘對裁判屬重要的事實’時才需要告知。”1
另外，中級法院亦在2008年6月5日第248/2008號刑事上訴案判決中亦認定：“《刑事訴訟法典》第339 和340條的規定，祇是針對所有不利嫌犯(而非對其有利)的事實變更(這立法精神尤見於《刑事訴訟法典》第339 條第2款的規定)。”
根據已證事實，上訴人是在未有調節好車速的情況下，並在違反了《道路交通法》第30條第1款之規定下引致交通意外發生，同時，亦因此造成被害人身體完整性遭受嚴重傷害，而觸犯一項《刑法典》第142條第3款所規定及處罰的過失嚴重傷害身體完整性罪。
原審法院所說明適用於本案的“新”刑幅，即1年1個月至3年徒刑或130日至360日罰金並非法院隨意選擇的。
根據《道路交通法》第93條第1款的規定：
“對駕駛時實施的過失犯罪，科處一般法規定的刑罰，而其法定刑下限則改為原下限加上限的三分之一，但其他法律規定訂定較重處罰除外。”
上述規定帶來的新刑幅有著明顯的強制性，完全不取決於法院的自由裁量權，也不存在嫌犯權利突然受到傷害或遭到不公平對待的情況。
有關刑幅是根據相關法律規定的，並非上訴人所提出的突然提高或加重的刑幅，而原審法院只是欠缺在裁判中詳細列明在刑罰選擇時所適用的條文，並不構成《刑事訴訟法典》第360條第1款a)項所規定的判決無效情況。
本院根據《刑事訴訟法典》第360條第1款a)項及第355條第3款a)項的規定，將原審裁判修正，在判決部分加上《道路交通法》第93條第1款的規定。
故此，上訴人提出的上述上訴理由並不成立。
2. 上訴人亦提出由於上訴人只承擔40%的過錯責任，原審法院量刑過高，應以罰金代刑。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
《刑法典》第64條規定：“如對犯罪可選科剝奪自由之刑罰或非剝奪自由之刑罰，則只要非剝奪自由之刑罰可適當及足以實現處罰之目的，法院須先選非剝奪自由之刑罰。”
然而，在衡量上訴人的過錯時，本院發現根據原審法院已證事實，並不足夠容許裁判者判定上訴人的過錯。雖然原審法院在事實判斷中考慮了上訴人見到被害人的距離，但是這應該反映在事實中，另外，現場環境是否可以容許被害人合法調頭，上訴人是否有刹車痕等等事實對認定是次交通意外雙方的過錯責任亦屬重要及不可缺少的。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定，上訴亦得以獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判為依據，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2009年7月15日，在第18/2009號刑事上訴案判決中認定：“被認定的事實不足以支持裁判就是在案件標的範圍內查明事實時存在漏洞，以致在作為決定依據的被認定事實存在不足或不完整。”
同樣理解可見於Germano Marques da Silva教授所著的“刑事訴訟課程III”[1]。
因此，原審判決存在了《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項在獲證明之事實上之事宜不足以支持作出裁判的瑕疵。
根據《刑事訴訟法典》第418條規定：
“一、如因有第四百條第二款各項所指之瑕疵而不可能對案件作出裁判，則接收上訴之法院決定將卷宗移送，以便重新審判整個訴訟標的，或重新審判命令移送卷宗之裁判中具體指明之問題。
二、如所移送之卷宗為獨任庭之卷宗，則重新審判之管轄權屬合議庭。
三、如所移送之卷宗為合議庭之卷宗，則重新審判之管轄權屬另一合議庭，此合議庭由無參與作出上訴所針對之裁判之法官組成。”
故此，須將卷宗發回初級法院，以便按照《刑事訴訟法典》第418條規定，由另一合議庭對交通意外的成因作重新審判，尤其是以下事項：
- 上訴人是否見到被害人；
- 若是，雙方距離多遠；
- 上述地點是否可以容許被害人合法調頭；
- 上訴人是否留有刹車痕。
上述裁決免除本院審理其餘上訴理由及其餘上訴。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人A的上訴理由不成立。
本院依職權裁定將卷宗發回初級法院，以便按照《刑事訴訟法典》第418條規定，由另一合議庭對交通意外的成因作重新審判，尤其是以下事項：
- 上訴人是否見到被害人；
- 若是，雙方距離多遠；
- 上述地點是否可以容許被害人合法調頭；
- 上訴人是否留有刹車痕。
判處上訴人繳付6個計算單位之司法費，以及上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣2,500圓。
著令通知。
2018年6月28日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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蔡武彬 (第一助審法官)
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司徒民正 (第二助審法官)
1 Com efeito, não é qualquer modificação ou alteração dos factos constantes na acusação ou na pronúncia que faz com que tenha o Tribunal – em observância ao disposto no dito artº 339º, nº 1 do C.P.P.M. e ao princípio do contraditório – de comunicá-la ao arguido, mas sim, apenas, quando tal modificação ou alteração incida sobre “factos com relevo para a decisão”
[1] “A contradição insanável da fundamentação respeita antes de mais à fundamentação da matéria de facto, mas pode respeitar também à contradição na própria matéria de facto (fundamento da decisão de direito). Assim, tanto constitui fundamento de recurso ao abrigo da alínea b) do n.° 2 do art. 410.° a contradição entre a matéria de facto dada como provada ou como provada e não provada, pois pode existir contradição insanável não só entre os factos dados como provados, mas também entre os dados como provados e os não provados, como entre a fundamentação probatória da matéria de facto.
A contradição pode existir também entre a fundamentação e a decisão, pois a fundamentação pode apontar para uma dada decisão e a decisão recorrida nada ter com a fundamentação apresentada.” – Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, ed. VERBO, pág.340 a 341
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395/2017 p.2/16