上訴案第74/2018號
日期：2018年7月12日
主題： － 依職權審理非上訴問題
－ 事實不足的瑕疵
－ 將假貨幣轉手罪
－ 明知收到的貨幣是偽鈔的事實
摘 要
1. 本上訴法院可以依職權審理上訴人沒有提出的問題，尤其是事實方面的瑕疵問題。。
2. 《刑事訴訟法典》第400條第2款a項所指的“事實不足”的瑕疵是指被認定的事實不足以支持裁判就是在案件標的範圍內查明事實時存在漏洞，以致在作為決定依據的被認定事實存在不足或不完整。
3. 法院審理檢察院控告的刑法典第255條規定的將假貨幣轉手罪必須認定嫌犯明知收到的貨幣是偽鈔的客觀事實，否則因事實部分存在漏洞而不能作出合適的法律適用，陷入了上述的事實瑕疵之中。
裁判書製作人
蔡武彬
上訴案第74/2018號
上訴人：A
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一、案情叙述
澳門特別行政區檢察院控告嫌犯A是直接正犯，其既遂之故意行為已觸犯了《刑法典》第255條第1款a)項之規定，構成一項將假貨幣轉手罪，並請求初級法院以合議庭普通訴訟程序對其進行審理。
初級法院刑事法庭的合議庭在第CR2-17-0183-PCC號普通刑事案件中， 經過庭審判決嫌犯A作為直接正犯，其故意及既遂的行為已構成《澳門刑法典》第255條第1款a)項所規定和處罰的一項「將假貨幣轉手罪」，判處1年的實際徒刑。
上訴人A不服判決，向本院提起上訴，並提出了上訴理由：
1. 被上訴判決判處上訴人A作為直接正犯，以故意及既遂的方式觸犯《澳門刑法典》第255條第1款a)項規定及處罰的一項「將假貨幣轉手罪」，判處1年的實際徒刑。
2. 上訴人認為原審法院合議庭在法律認定方面存在瑕疵。
3. 上訴人認為被上訴標的沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款之瑕疵，因而提出上訴。
4. 上訴人認為被上訴裁決存在《刑事訴訟法》第400條第1款違反法律問題而將導致所作出之判決無效。
5. 在將假貨幣轉手罪的構成要素的客觀要件方面，必須存在把假貨幣或偽造之貨幣轉手或使之流通的事實。
6. 上訴人並沒有成功地把偽鈔的佔有、持有或所有轉移；更沒有把偽鈔投入社會流通體系。
7. 根據中級法院於2011年3月17日對案件編號為第913/2010號的合議庭裁判的見解，「將假貨幣轉手」罪亦可在犯罪未遂的情況下出現。
8. 上訴人在把偽鈔向賭場賭檯兌換籌碼時，已即時為賭檯莊荷用驗鈔器所識破，也就是賭場不接受有關兌換，上訴人並未能獲得籌碼，因此，本案應屬於犯罪未遂形態。
9. 犯罪未遂以可科處於既遂犯而經特別減輕之刑罰處罰之。
10. 上訴人的情況應適用行為人採用之方法係明顯不能者，犯罪未遂不予處罰。
11. 基於疑罪從輕原則，亦應考慮對上訴人處以《刑法典》第255條第2款a項之處罰。
12. 屬行為人在收受貨幣前就知道虛假（主動型）的處最高五年徒刑（第255條第1款）；如之後方知悉虛假（被動型），科最高一百二十日罰金（第255條第2款a項）。
13. 被上訴裁判的既證事實中並沒有認定上訴人是屬於主動型明知故犯的狀況。
14. 上訴人的行為屬於被動型明知故犯。
15. 當無法證明上訴人屬於主動型明知故犯時，在罪疑為輕的原則驅使下，也應該適用第255條第2款a項的規定。
16. 在適用刑罰方面，被上訴裁判仍沾有選擇刑罰不適當之瑕疵。
17. 上訴人認為被處1年之實際徒刑違反了《刑法典》第48條及第64條之規定及適當原則，因原審法庭沒有考慮可給上訴人緩刑的條件。
18. 上訴人為初犯，沒有證實上訴人在有關犯罪中獲得金錢利益。
19. 即使不認為上訴人之行為是毫不知情下進行，還應考慮上訴人之行為未達至既遂。
20. 在量刑方面，還該考慮一般預防及特別預防的需要。
21. 只要非剝奪自由刑罰即足以適當及實現處罰之目的，法院須先選非剝奪自由之刑罰。
22. 用徒刑的威嚇相信已經對上訴人產生效用，而毋須再將本卷宗的1年徒刑實際徒刑。
23. 如實際執行徒刑，將使上訴人難以重新納入社會。
24. 審判者在量刑時，須考慮科處刑罰旨在保護法益及使行為人重新納入社會。
25. 上訴人認為由於原審法院獨任庭在法律上適用的錯誤，在量刑時沒有在條件符合之情況下處以緩刑，違反了法律的適當原則。
請求，綜上所述，倘存在遺漏，懇請法官 閣下按照相關法律規定作出指正，並請求法官 閣下接納上訴聲請，並按《刑事訴訟法典》規定，裁定上訴人上訴理由成立，廢止初級法院合議庭之判決，取代原審法院之判決：
1) 倘認為上訴人已知悉該等鈔票是偽造的，而因該等鈔票因粗糙劣質而在賭場不能被兌換，那麼其應被適用因事實之不能而該犯罪未遂行為應不予處罰；
或
2) 倘認為上訴人對該等鈔票是偽造完全不知悉，則不符合有關犯罪主觀要素之構成要件，應對上訴人予以開釋；或
3) 在罪疑為輕的原則驅使下，對上訴人處以罰金刑；或
4) 判處上訴人暫緩執行徒刑。
檢察院就上訴人所提出的上訴作出答覆，其內容如下：
被上訴裁判違反法律 - 犯罪未達至既遂
1. 上訴人提出以下問題：1)在上訴人將現金兌換籌碼時，因為被涉案莊荷識破，未能獲得籌碼，因此屬於犯罪未遂；2)涉案偽鈔質量粗糙，構成《刑法典》第22條第3款的「明顯不能」。
2. 對此，本檢察院不予認同。
3. 對於第一個問題，須留意的是，上訴人為兌換籌碼，向當值荷官出示了涉案偽鈔，其完成了使假貨幣流通的全部必要過程。
4. 法律處罰使假貨幣流通的行為，是不管其結果如何，即不管是否因為使假貨幣流通而切實得利。
5. 換言之，在向當值荷官出示涉案偽鈔時，已達至犯罪既遂。
6. 對於第二個問題，須留意的是，《刑法典》第22條第3款要求的是明顯不能，在解釋時不宜從寬。
7. 倘若出示的是冥幣、或者在空白紙張上手及寫繪畫貨幣特徵，其理據可能較有說服力。但本案的情況，並非如此。
8. 本案中，沒有已證事實反映涉案偽鈔質量粗糙，儘管被上訴裁判的判案理由，以及上訴人均指出，涉案偽鈔的質量與真鈔不乎，但必須強調的是，上訴人作案的對象，是需要處理賭枱上多項工作的荷官，荷官並不是專責為賭客進行兌換，只是兼顧兌換，這會使荷官未能有充分時間、專注地接觸及檢驗鈔票。
9. 因此，我們不能穩妥地排除，荷官有可能在接收涉案偽鈔後，未能及時識辨，從而交付相對的籌碼。
10. 基於此，本檢察院認為，上訴人這方面的理據不足，應予駁回。
被上訴裁判違反法律 - 適用處罰錯誤
11. 上訴人認為：其行為構成《刑法典》第255條第2款a項，而非第255條第1款a項。對此，本檢察院不予認同。
12. 本案中，上訴人只表示其沒有發現涉案偽鈔有異，並否認知悉為偽鈔。
13. 被上訴裁判根本無條件認定，上訴人是在收受該等貨幣後，方知其係假或偽造者。
14. 基於此，本檢察院認為，本案未能符合《刑法典》第255條第2款a項所規定的犯罪構成要件，上訴人這方面的理據不足，應予駁回。
量刑過重
15. 上訴人的理據概括為：原審法院在選擇刑罰及具體量刑時，未考慮案件的所有對上訴人有利及不利情節，並認為對上訴人判處的實際徒刑不利其重新納入社會，應改判緩刑。
16. 對此，本檢察院除了理由闡述第38點後半部份、第39點及第47點（即結論第18點後半部份及第19點）外，基本認同上訴人的理據，在此不再贅述。
17. 基於此，本檢察院認為，被上訴裁判對上訴人觸犯的罪行所作出的量刑，有過重之嫌，這方面的理據成立，應改判緩刑。
綜上所述，本檢察院認為上訴人部份理由成立，應改判緩刑。
駐本院助理檢察長提 出法律意見書：
嫌犯A於2017年12月5日被初級法院合議庭判以直接正犯、故意及既遂方式觸犯1項《刑法典》第255條第1款a項所規定及處罰之「將假貨幣轉手罪」，處以1年實際徒刑。
上訴人A不服上述判決向中級法院提起上訴。
在其上訴理由中，上訴人A指責被上訴的判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款之瑕疵，認為其行為未及既遂，且為不能未遂；或違反“罪疑為輕”原則，而錯誤運用《刑法典》第255條第1款a項，沒有適用同條第2款a項的規定；又或違反《刑法典》第48條、第64條的規定，沒有選用緩刑。
對於上訴人A所提出的上訴理由，我們認為應該全部不成立。
1.關於《刑事訴訟法典》第400條第1款之違反
a) 上訴人A認為其在賭桌將假鈔兌換籌碼時，被賭場莊荷識破，因此，其使用假鈔行為僅停留在未遂階段，指責在被上訴裁決中判處其為既遂犯，是存在錯誤適用法律之瑕疵。
儘管我們對上訴人上述意見保持應有的尊重，但是，我們認為，法律並無規定，使用假貨幣而成功得利者才是犯罪既遂，相反，正如尊敬的檢察官在上訴理由答覆中所引用的中級法院第104/2005號上訴案中的精闢見解，“法律所要處罰的是使假貨幣流通的行為，而不管結果如何，更不管是否因為使假貨幣流通而切實得利，因為這僅是量刑考慮的因素”。
在本案中，雖然上訴人A兌換籌碼而將三張面值港幣1,000元的偽鈔交給賭場莊荷後，被後者發現而沒有完成有關兌換，但是，依照上述司法見解，不難發現，上訴人A向有關荷官出示涉案偽鈔作支付使用時，已經完成了使假貨幣流通的必要的全部過程，換言之，上訴人A將上述假鈔轉至有關賭桌莊荷手上，已完成將假鈔轉手的行為，犯罪已告既遂。
儘管，上訴人A在上訴理由中，以假信用卡不被P.O.S.終端機交易等同本案中假鈔不被接受進行對比，且引用了中級法院第913/2019號合議庭裁判作為支持其未遂的理論。
但在充分尊重的前提下，我們知道，假貨幣及假信用卡，在轉手行為上，存在著本質上的區別；貨幣是現金，有即時支付的功能，信用卡僅為信用額的記錄的支付憑證，沒有即時支付的作用，當作為支付工具使用時，是必須透過特定的裝置核實信用額度方能使用，因而，兩者不能相提並論，完全缺乏可比性。
b) 至於，上訴人A認為涉案偽鈔質量粗糙，構成《刑法典》第22條第3款的“方法上明顯不能”，其行為應符合該條法律所規定不能未遂的行為，不應被處罰。
事實上，我們十分同意尊敬的檢察官在上訴理由答覆中所強調，且提及到上訴人A作案對象是需要在賭桌上同時處理多項工作的莊荷，而不是如銀行職員或兌換店人員般專責負責兌換貨幣，因此，他們常常因專注投注等賭博的工作，而無瑕及時顧及和識別接收得到的鈔票之真偽，讓犯罪者有機可乘而接收了偽鈔。
近年在賭場出現為數不少的偽鈔，就正正映證了上述所指的情況，也就是說明了犯罪者為何選擇到賭桌轉手偽鈔，而不是到銀行或其他兌換機構作案的原因。基於此，我們認為，上訴人A在本案中的轉手假鈔行為明顯不屬不能犯的情況。
c) 另外，上訴人A又提出《刑法典》第255條第1款a項及第2款a項的法律認定問題，其認為上訴人A在接收涉案鈔票時不知為偽鈔，應按“罪疑為輕”原則，判處其觸犯《刑法典》第255條第2款a項的「將假貨幣轉手罪」。
我們看看：
第二百五十五條（將假貨幣轉手）
（將假貨幣轉手）
“一、以任何方式，包括為出售而展示，將：
a)假貨幣或偽造之貨幣，充當正當貨幣或未經改動之貨幣轉手或使之流通者；
b)價值降低之硬幣，充作全值轉手或使之流通者；或
c)價值等於或高於正當硬幣價值之硬幣轉手或使之流通，但該硬幣係未經法律許可而製造者；
屬a項之情況，處最高五年徒刑；屬ｂ及ｃ項之情況，處最高一年徒刑，或科最高一百二十日罰金。
二、如行為人在收受該等貨幣後，方知其係假或偽造者：
a)屬上款ａ項之情況，科最高二百四十日罰金；
b)屬上款ｂ及ｃ項之情況，科最高九十日罰金。”
可見，《刑法典》第255條第1款和第255條第2款存在不同之處的原因在於：第255條第2款中規定的情況是，行為人在收受該等貨幣後方知其係假或偽造，出於保護所有權及免受損失而轉手該等貨幣，不屬同一條文第1款所規定的典型的“車手”行為，其罪過因而降低，以致刑罰亦得以大大減輕。
然而，第255條第2款中規定的情況沒有在本案發生；必須指出，在被上訴的判決中，我們看見原審法院有充分證據得以證實上訴人A在賭桌上向賭場莊荷轉手3張編號同樣為BW543528的港幣1,000元的偽鈔，且一如已證事實所證實及判案理由中所載有，原審法院在全面分析了上訴人A的聲明，證人證言，檢驗了扣押假鈔才認定了“嫌犯在取得有關紙幣時，已清楚知悉案中所指的3張港幣1,000元紙幣為假鈔”（見卷宗第152頁及第153頁背頁），可見，上訴人A的確實施了典型的“車手”行為。
況且，上訴人A沒有就上述事實認定提出上訴，而我們也沒有發現被上訴裁決中在事實認定方面存有依職權調查的瑕疵，因此，無論上訴人A如何解釋，都改變不了在本案中上述無任何人爭議的事實，換句話說，上訴人A在本案中的行為，已完完全全滿足了《刑法典》第255條第1款a項所規定的主、客觀罪狀，當中，完全沒有錯誤運用法律，尤其沒有“罪疑為輕”原則的適用空間。
綜上所述，我們認為，上訴人A對被上訴的判決上述部份的歸責，是毫無道理的；鑒於完全不存在《刑事訴訟法典》第400條第1款之違反問題，此部份上訴理由明顯不成立。
2.關於《刑事訴訟法典》第48條及第64條之違反
上訴人A認為其為初犯，沒有證實在有關犯罪中獲得金錢利益，且為未遂及毫不知情下作出，考慮一般及特別預防的目的，認為被上訴合議庭應該給予緩刑，否則，上訴人將難以重新納入社會。
在考慮是否適用《刑法典》第48條第1款之規定時，必須考慮是否滿足了緩刑的形式前提及實質前提。
刑式前提是指不超逾3年的徒刑，而不可暫緩執行其他非剝奪自由刑。
實質前提是指法院必須整體考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪情節、僅對事實作譴責並以監禁作威嚇是否可適當及足以實現處罰的目的，即應以特別預防及一般預防作為給予緩刑的界限，具體地說，倘可預見行為人受到刑罰的威嚇和譴責後，即會約束自己日後行為舉止，從而不再實施犯罪，以及即使徒刑被暫緩執行，亦不致動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心，無削弱法律的權威和尊嚴。
關於緩刑的問題，我們看見，被上訴的合議庭裁判已經全面考慮了《刑法典》第40條、第48條及第65條之規定（詳見卷宗第153頁背面及第154頁）。
顯然地，在本案中，在犯罪預防的要求上，上訴人A在賭場實施假鈔轉手行為，在一般預防的要求甚高，正如被上訴的判決中所列：“考慮到嫌犯犯罪前後的表現、犯罪的情節，雖然上訴人A屬初犯，但考慮近年賭場出現偽鈔的數量明顯增加，且嫌犯的行為嚴重影響本澳金融體系交易的安全性，僅對事實作譴責並以監禁作威嚇未能適當及不足以實現處罰的目的”，換言之，倘上訴人A被判處之徒刑被暫緩執行，將會動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心，尤其會予人錯覺，在澳門觸犯此類犯罪容易得力之餘，犯罪成本很低，無形中促使更多人“有樣學樣”，為金錢鋌而走險，的確是不利整個社會安寧及秩序。
上述原審法庭的論述，同時也表明了其認為現時社會整體上的確要加強打擊轉手假鈔的行為，而因考慮了此種犯罪的社會需求，來決定是否給予緩刑的！而不是單純的根據《刑法典》第255條的處罰考慮或慣常做法來選擇刑罰以達到要加強打擊假鈔的目的。鑒於此，我們認為，原審法庭對於執行短期徒刑已經給足了理由。
就過錯而言，已證事實顯示，上訴人A是在清楚了解有關鈔票為偽鈔的情況下自由、自願及有意識地故意實施有關犯罪行為，雖然，上訴人A為澳門居民，但不承認犯罪，最終其沒有因犯罪行為而得利，也不是出於上訴人的配合，可見其法律意識薄弱，守法能力低下，特別預防的要求較高。
上訴人A將3張偽鈔與27張真鈔共30張紙幣混在一起，企圖魚目混珠之作案手段，且作案地點又選在賭場，作案對象又為枱桌上的莊荷，故意程度十分高，並對社會安寧尤其澳門這個旅遊城市帶來負面的影響。
因此，雖然被上訴判決所判處上訴人A1年徒刑不超逾3年徒刑，符合《刑法典》第48條第1款所規定的形式前提，但並不符合該條所規定的實質前提，因為單以監禁作威嚇已不適當及不足以實現處罰的目的了。
綜上所述，應裁定上訴人A所提出的上訴理由全部不成立，應予以駁回。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗。
二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
- 2016年2月6日下午約1時30分嫌犯A進入XXX娛樂場後，將合共貳萬元的20張面額均為伍佰元的港幣及10張面額均為壹仟元的港幣交給場內XXXX號賭枱當值荷莊B，欲以此兌換同等價值的籌碼。
- B查驗後發現其所收取的上述面額為壹仟元的港幣中的3張紙質與真鈔有異，故立即帶同嫌犯及鈔票到XXX帳房要求當值賬房職員陸啓邦協助查驗。
- 陸啓邦對嫌犯所交付的上述港幣進行再次檢測時認為有強烈跡象顯示為假鈔，即向駐場司法警察局偵查員作出檢舉。
- 經司法警察局刑事技術廳鑑定、檢驗，確認由嫌犯持有、使用的前述3張港幣全部顯示為中國銀行(香港)有限公司2012年1月1日所發行，其編號均為BW543528，屬偽造的假幣。
- 嫌犯身為澳門居民並長期經商，因此完全有能力對所持有和使用的港幣的真假作出識別和判斷。
- 嫌犯在明知和有意識的情況下，自願將明顯為假的貨幣當真的使用。
- 嫌犯實施上述行為的目的在於為其本人謀取非法利益，其行為嚴重危害了特區和第三人的利益。
- 嫌犯清楚知道其行為是法律所不容許，會受到法律的相應制裁。
- 此外，還查明：
- 嫌犯表示具有初中三年級的學歷，商人，每月收入約為人民幣25,000元，現時的未婚妻在職，嫌犯需要照顧兩名子女。
- 根據嫌犯的最新刑事紀錄顯示，嫌犯屬於初犯。
- 未能證明的事實：
- 沒有。
三、法律部份
上訴人在其上訴理由中，認為其行為未及既遂，且為不能未遂；而作為補充理由，認為其行為構成《刑法典》第255條第2款a項，而非第255條第1款a項的罪名，最後認為不論如何，原審法院應該予以緩刑。
我們看看。
本上訴法院可以依職權審理上訴人沒有提出的問題，尤其是事實方面的瑕疵問題。而在本案中確實發現原審法院的實施審理陷入了獲證事實不足以支持作出的決定的瑕疵。
我們一直重復提到， 法院在審判的過程中必須在有關訴訟案件的標的（包括控訴書及答辯狀所界定的）範圍內，查明並證實必要的事實，用以作為適當的法律適用及決定案件客體問題。倘沒有調查全部載於訴訟標的（控訴書、起訴書、自訴書、答辯狀等）中的待證事實，由此而產生的獲證事實不足，導致一審法院作出的有罪或無罪判決欠缺足夠的事實基礎，就是沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款a項所指的“事實不足”的瑕疵。1
終審法院於2009年7月15日，在第18/2009號刑事上訴案判決中認定：“被認定的事實不足以支持裁判就是在案件標的範圍內查明事實時存在漏洞，以致在作為決定依據的被認定事實存在不足或不完整。”
在本案中，上訴人被控告觸犯刑法典第255條規定的將假貨幣轉手罪。這條文規定：
“一、以任何方式，包括為出售而展示，將：
a)假貨幣或偽造之貨幣，充當正當貨幣或未經改動之貨幣轉手或使之流通者；
b)價值降低之硬幣，充作全值轉手或使之流通者；或
c)價值等於或高於正當硬幣價值之硬幣轉手或使之流通，但該硬幣係未經法律許可而製造者；
屬a項之情況，處最高五年徒刑；屬b及c項之情況，處最高一年徒刑，或科最高一百二十日罰金。
二、如行為人在收受該等貨幣後，方知其係假或偽造者：
a)屬上款ａ項之情況，科最高二百四十日罰金；
b)屬上款b及c項之情況，科最高九十日罰金。”
很明顯，面對這項罪名，原審法院沒有認定嫌犯明知收到的貨幣是偽鈔的客觀事實，即使在結論性的事實陳述中寫道“嫌犯在明知和有意識的情況下，自願將明顯為假的貨幣當真的使用。嫌犯實施上述行為的目的在於為其本人謀取非法利益，其行為嚴重危害了特區和第三人的利益”，法院也因事實部分存在漏洞而不能作出合適的法律適用，陷入了上述的事實瑕疵之中。
相同的決定參見中級法院於2018年6月21日在第386/2018號卷宗的判決。
因此，基於沒有證據的重新審理以及上訴法院沒有條件進行重審以補正上訴的瑕疵，不得已依《刑事訴訟法典》第418條的規定將卷宗發回原審法院，由沒有介入的法官組成的合議庭重新對訴訟標的進行審理，然後作出決定。
決定了這個問題，因受到阻礙，不能審理餘下的上訴問題。
四、決定
綜上所述，中級法院合議庭裁定將卷宗發回原審法院，由沒有介入的法官組成的合議庭重新對訴訟標的進行審理，然後作出決定。
無需判處訴訟費用的支付。
澳門特別行政區，2018年7月12日
蔡武彬
José Maria Dias Azedo (司徒民正)
陳廣勝（但本人認為上訴庭理應改判上訴人是以正犯身份和未遂方式觸犯一項《刑法典》第255條第1款 a項所指的「將假貨幣轉手罪」進而應對上訴人處以七個月的實際徒刑）。
1 參見中級法院於2018年1月18日在第165/2017號卷宗中的判決。
---------------
------------------------------------------------------------
---------------
------------------------------------------------------------
1
TSI-74/2018 P.1