--- 簡要裁判 (按照經第9/2013號法律修改的<<刑事訴訟法典>>第407條第6款規定) -
--- 日期：14/09/2018 --------------------------------------------------------------------------------------
--- 裁判書製作法官：譚曉華法官 ---------------------------------------------------------------------
簡要裁判
編號：第776/2018號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2018年9月14日
一、 案情敘述
2018年7月19日，嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR5-18-0181-PCC號卷宗內被指控以直接正犯(共犯)及既遂方式觸犯一項第6/2004號法律第14條第2款所規定及處罰的『協助罪』，改判為：以直接正犯(共犯)及既遂方式觸犯一項第6/2004號法律第14條第1款所規定及處罰的『協助罪』，被判處三年實際徒刑。
嫌犯不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 被上訴之判決在審查證據方面出現明顯錯誤，存有澳門《刑事訴訟法典》第400條2款a項的瑕疵。
2. 這是因為該裁決書在沒有實質證據支持下，使作出對上訴人之判罰。
3. 除了給予應有之尊重外，原審法官在未有實質證據支持下，便認定上訴人就是透過駕駛木舢舨運載偷渡人士來澳之人，並判處上訴人便判處上訴人觸犯一項第6/2004號法律第14條第1款所規定及處罰的「協助罪」，此調查證據明顯存在遺漏的地方。
4. 誠然，各證人均在審判聽證中作出聲明，講述了截獲有關舢舨及有關偷渡人士的情況。
5. 然而，僅憑各證人之陳述，並未足以證明上訴人就是透過駕駛木舢舨運載偷渡人士(即證人B)來澳之人。
6. 值得指出的是，根據證人B所作之詢問筆錄(載於卷宗第5頁，並經完全轉錄至卷宗第20頁之供未來備忘用之聲明筆錄)所述：“由於天色昏暗，證人能確定駕駛者是否為被拘留人。”換言之，與駕駛者同船之證人亦未能於如此短距離內確認上訴人是否駕駛者。
7. 事實上，證人C在庭審聽證中作證，其本人並沒有親眼目睹證人B在該舢舨下船登岸，亦未曾目睹上訴人駕駛舢舨連載證人B，只是收到岸上的海關同事告知有人偷渡登岸，方駕駛巡邏船迫，並截到一艘舢舨。
8. 此外，證人D在庭審聽證中作證，其本人亦只是看見一艘舢舨靠岸，其後有一名偷渡客在西灣橋附近登岸。換言之，其並沒有目睹上訴人就是駕駛舢舨之人。
9. 綜上所述，上訴人並不同意被判罰的結果，因為原審法官不應僅因各證人為執法人員而盡信其聲明，且不應僅由其聲明而認定上訴人就是透過駕駛木舢舨運載偷渡人士(即證人B)來澳之人，並對上訴人作出相關的判罰。
10. 故此，基於上述的理由，以澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項又或第400條第1款之上訴依據，按照有關依據及法律規定，懇請尊敬的法官閣下裁定本上訴的理由成立並廢止被上訴的裁判，並裁定開釋上訴人被控的犯罪。
11. 倘法官閣下並不認同上述辯護人之見解，基於訴訟之謹慎，謹繼續陳述理由如下：
12. 上訴人因觸犯一項「協助罪」而被判處三年的實際徒刑，原審法院合議庭在確定刑罰份量方面明顯過重。
13. 誠然，上訴人在本案中為初犯。
14. 原審法院在量刑時，並沒有考慮案中上訴人的人格及其家庭負擔。
15. 根據澳門監獄發出的社會報告(載於卷宗第76至79頁)所述，上訴人自15歲起便跟隨父親前往廣州一傢俱廠打工，並一直工作了10多年，之後又在連鎖快餐店及在一化妝品工廠打工，並於入獄前在一廣告招牌廠任職，以幫補家計。
16. 上訴人在羈押期間已有表現出對自己此前作出的犯罪行為感到無比悔意。
17. 在上述社會報告中，上訴人更表示“明白違法所需承擔的責任及後果，這次入獄為他帶來了教訓。”
18. 雖然上訴人在審判聽證中保持沉默，但其悔意在上述載於卷宗的社會報告中已表露無遺。
19. 另外，上訴人除須供養其父母外，尚須照顧其兩名未成年子女，上訴人亦作為整個家庭的經濟支柱，整個家庭實在非常需要上訴人各方面的參與及支持。
20. 三年徒刑極可能為其家庭帶來不可想像及不可回復的後果。
21. 考慮到上訴人在案中從未針對任何人或人身權利作出任何類型之侵犯，及上訴人在羈押期間在獄中表現出的悔意，且上訴人之家庭經濟狀況屬困難階段，判處上訴人三年實際徒刑實為過重。
22. 原審法院合議庭所判處的三年徒刑並不利於上訴人改過自新、重新融入社會。
23. 基於此，懇請尊敬的法官閣下在考慮上述的闡述後，按照本案的具體實際情況下調原審法院合議庭所科處上訴人的刑罰，並考慮給予緩刑的機會。
綜上所述，請求尊敬的中級法院法官閣下：
1. 以澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項又或第400條第1款之上訴依據，按照有關依據及法律規定，裁定本上訴的理由成立並廢止被上訴判法，並裁定開釋上訴人被控的犯罪。
2. 倘尊敬的法官閣下並不採納上述請求，則請求按照本案的具體實際情況下調原審法院合議庭所科處上訴人的刑罰，並考慮給予緩刑的機會。
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 在上訴理由闡述中，上訴人指出僅憑案中各證人之陳述，並未足以證明其就是透過駕駛木舢飯運載偷渡人士來澳之人，尤其原審法官不應僅因各證人為執法人員而盡信其聲明，故以《刑事訴訟法典》第400條第1款又或第2款a項的規定，作為其上訴法律依據。
2. 然而，分析其理據後，我們認為上訴人意圖用作爭辯的實際依據並不涉 及《刑事訴訟法典》第400條第1款又或第2款a項的問題，而是「審查證據方面明顯有錯誤」(《刑事訴訟法典》第400條第2款c項)。
3. 就這方面，我們不同意上述人的觀點。事實上，截獲嫌犯的關員清晰地指認上訴人就是駕駛涉案舢舨的人─尤其按其所述，在追截過程中和截獲的一刻，舢舨上就只有上訴人一人；另外還提及同僚一直用夜視鏡注視着舢舨的行縱，當時海上的附近範圍只有該艘舢舨，亦無表示有異常狀況出現，可見在這種情況下，結合偷渡者確認扣押在案的舢舨與搭載其來澳者極為相似的證言，認定唯一身處在舢舨上的嫌犯即其駕駛者和接載偷渡者到澳門之人，絕對是合符邏輯的認定。
4. 實際上，上訴人只是利用提出存在上述瑕疵的機會，去質疑尊敬的被上訴法院的自由心證《刑事訴訟法典》第114條)，而這在數之不盡的司法見解中已表明是不容許的。
5. 因此，檢察院認為上訴人所指出的瑕疵並不存在。
6. 上訴人還認為基於基於其為初犯，以及其人格和家庭負擔的因素，其犯罪量刑明顯過重。
7. 然而，現實是合議庭在判決時顯然已考慮上述對上訴人有利的情節，否則不可能定出如此接近最低刑幅的刑期。
8. 相反，上訴人忽視了其他對量刑十分重要的具體情節，例如其認罪態度，本案的犯罪情節及對同類犯罪的一般預防需要等等。
9. 除此之外，在法律規定範圍內，法院享有一定的選擇具體刑罰的自由。在本案中，沒有顯示出在確定具體刑罰上，被上訴之裁判違反任何法律規範或經驗法則。
10. 綜上所述，我們認為上訴人所提出的所有理由都不能成立，上訴應予駁回。
懇請尊敬的中級法院法官閣下一如既往作出公正裁決。
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，上訴理由均不成立，應駁回上訴及維持原判。
本院接受上訴人提起的上訴後，裁判書製作人認為上訴理由明顯不能成立，並運用《刑事訴訟法典》第407條第6款b)項所規定的權能，對上訴作簡單的裁判。
二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下涉及上訴人的事實：
1. 2018年3月21日，上訴人A與一名未能查明身份的男子達成協議，上訴人負責駕駛船隻接載一些不具合法證件進入澳門的中國內地居民，以協助他們在不經中國及澳門出入邊境檢查站的情況下進入澳門，而該名男子則負責尋找欲透過上述方法前來澳門的客人。
2. 2018年3月22日下午約4時40分，上述未能查明身份的男子帶同B乘車前往珠海大橋附近的海邊等待，直至同日晚上7時許，當該名男子向B保證能將其送至澳門時，B便應該名男子的要求支付了人民幣伍萬元的費用。
3. 隨後，上訴人駕駛一艘機動木舢舨靠岸，當B登上上訴人所駕駛的機動木舢舨後，上訴人便載同B從珠海岸邊出發前往澳門，以協助B在不經中國及澳門出入邊境檢查站的情況下進入澳門。
4. 同日晚上約8時30分，上訴人將機動木舢舨駛至澳門西灣大橋近澳門方向的橋底附近靠岸時，上訴人指示B登岸後“跨過圍欄後便會到達馬路”，而B的登岸過程被正於該處岸上進行巡邏的海關關員D及E發現，故此，海關關員上前將B截獲，由於上訴人已駕駛上述機動木舢舨由澳門西環橋底往十字門方向逃去，因此，海關關員立即通知在澳門西灣大橋附近海面執行巡邏工作的海關關員C及F前往進行追截。
5. 未幾，海關關員C及F駕駛海關快艇在澳門融和門對開之海面將駕駛著上述機動木舢舨逃跑的上訴人截獲。
6. 調查期間，海關關員發現上訴人及B均不具合法進入及逗留澳門的證件。
7. 上訴人明知B不持有進入及逗留澳門的合法證件，仍在自由、自願及有意識之情況下駕駛機動木舢舨運載B，以協助其不經中國及澳門出入邊境檢查站進入澳門，目的是使他人非法進入本澳。
8. 上訴人清楚知道其行為觸犯本澳法律，且會受法律制裁。
在庭上還證實：
9. 根據刑事紀錄證明，上訴人為初犯。
證實上訴人個人及經濟狀況如下：
10. 上訴人聲稱具有小六的學歷，每月收入人民幣四千元，需供養父母及兩名孩子。
經庭審未查明的事實：
1. 控訴書第一點：與上訴人A達成協議的人為一名姓“G”的男子，上訴人藉此為彼等獲得金錢利益。
2. 控訴書第二點：上述姓“G”的男子帶同B乘車前往珠海大橋附近的海邊等待。
3. 控訴書第七點：上訴人為其本人及他人取得金錢利益而作出上述行為。
4. 其中與上述已證事實不相符的事實。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判
- 量刑
1. 上訴人認為，在已證事實的客觀事實部分，因缺乏直接證據指認上訴人為事發時負責駕駛舢舨的駕駛員，因此，原審判決患有《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定，上訴亦得以獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判為依據，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2009年7月15日，在第18/2009號刑事上訴案判決中認定：“被認定的事實不足以支持裁判就是在案件標的範圍內查明事實時存在漏洞，以致在作為決定依據的被認定事實存在不足或不完整。”
同樣理解可見於Germano Marques da Silva教授所著的“刑事訴訟課程III”[1]。
根據本案卷宗資料顯示，原審法院在審判聽證中已對案件標的之全部事實事宜進行調查，並作出了相關事實的認定。
因此，原審判決所依據的事實充足，不存在上訴人所提出《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定的獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判的瑕疵。
其實，上訴人所質疑的，是原審法院在認定事實形成心證時對證據的審查。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定，上訴亦得以審查證據方面明顯有錯誤為依據，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2001年3月16日，在第16/2000號刑事上訴案判決中認定：“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容，也就是說，已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符，或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則，或職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。”
審查證據方面，原審法院在事實的判斷中作出如下說明：
“嫌犯在庭審聽證中保持沉默。
在庭上，宣讀了證人B供未來備忘用之聲明筆錄，尤其表示透過一名陌生男子的協助下到達珠海大橋附近的海邊，其繳付了現金人民幣50,000元給該名陌生男子。其後另一名陌生男子駕駛機動木舢舨到達，其獨自登上剛靠岸的機動木舢舨偷渡前來澳門，經過約1小時30分鐘之海上航程到達澳門西灣大橋附近，上述駕船男子在其登岸時曾對其說：“跨過圍欄後便會到達馬路”，其後，該名駕船男子駛近澳門西灣大橋澳門方向岸邊讓其登岸，其登岸後隨即被海關巡邏關員截獲。未能確定駕駛被拘留人是否駕駛有關木舢舨之人。
海關關員C在庭審聽證中作證，尤其表示當時證人駕駛海關快艇狂海面上巡邏。期間，岸上的海關同事告知有人偷渡登岸，故證人駕駛巡邏船追，並成功追截到一艘舢舨，當時嫌犯在該艘舢舨上，當時嫌犯承認運送偷渡客到澳門，但回到海關後，嫌犯否認作出有關事實。從接獲同事告知有偷渡客登岸至截到嫌犯，時間相隔了約3至4分鐘。海關同事在岸上用夜視鏡看著該艘木舢舨的行蹤，當時海上的附近範圍只有該艘舢舨。
海關關員D在庭審聽證中作證，尤其表示其在岸邊巡邏，期間看見一艘舢舨靠岸，其後有一名偷渡客在西灣橋附近登岸，當時證人與艘舢舨的距離約15米左右。其立即將告知在海上巡邏的同事C，其後過了約一分鐘左右，同事C便截獲艘舢舨，當時海上的附近範圍只有該艘舢舨。
在庭審聽證中審查了卷宗所載的扣押物。
在庭審聽證中審查了卷宗所載的書證。
在庭審聽證中審查了嫌犯的社會報告。
綜上所述，根據涉案證人的聲明筆錄，以及各證人的證言、扣押物、書證及其他證據後形成心證。雖然嫌犯保持沉默，而涉案證人未能確定嫌犯是駕駛有關木舢舨之人。然而，涉案證人詳細及清楚指出由一名男子駕駛有關木舢舨，以協助其偷渡來澳門的情況，以及將偷渡費用交給其他涉嫌人。海關關員C詳細及清楚地指出截獲有關舢舨及嫌犯的情況，當時嫌犯正駕駛有關木舢舨，且講述了嫌犯當時被捕後的反應。海關關員D詳細及清楚地指出截獲有關舢舨靠岸及截獲有關偷渡人士的情況。經分析各名證人陳述的情況，本院認為足以確定嫌犯是駕駛有關木舢舨的人。經過庭審，結合庭審所得的證據，本院認為足以認定嫌犯明知B不持有進入及逗留澳門的合法證件，仍駕駛機動木舢舨運載B，以協助其不經中國及澳門出入邊境檢查站進入澳門，目的是使他人非法進入本澳。
有關偷渡報酬方面，有關涉案證人指出已在中國內地向他人支付偷渡之報酬，但沒有指出向嫌犯支付報酬。另外，嫌犯保持沉默。經過庭審，雖然證實涉案證人已向他人支付了相關的偷渡報酬，但沒有進一步證據證明嫌犯有參與收取有關偷渡報酬，本院認為未能足以認定嫌犯為其本人及他人取得金錢利益。”
具體分析相關的證據，原審法院在審判聽證中聽取了案中證人的證言，審查了案中的文件等。原審法院客觀分析上述種種證據，並根據自由心證原則對上訴人實施了有關罪行的事實做出判斷。
雖然非法入境人士未能確定上訴人就是駕駛本舢舨之人，但是經聽取有關海關人員的聲明，在事發現場只有上訴人的一艘舢舨，另外，上訴人在被補後亦立即承認了有關事實。
從經驗法則及邏輯的角度考慮，上述的證據可客觀、直接及合理地證明上訴人實施了有關罪行，而原審法院在審查證據方面並不存在上訴人所提出的任何錯誤，更遑論明顯錯誤。
事實上，上訴人是在質疑原審法院對事實的認定，以表達他對合議庭所認定的事實的不同意見來試圖質疑法官的自由心證，這是法律所不允許的。
當然，不受質疑的自由心證必須是在以客觀的、合乎邏輯及符合常理的方式審查分析證據的基礎上所形成的心證。
但在本案中，原審法院在審查證據方面並未違背以上所提到的任何準則或經驗法則，因此，上訴人不能僅以其個人觀點為由試圖推翻原審法院所形成的心證。
故此，上訴人提出的上述上訴理由明顯不成立。
2. 上訴人亦提出其為初犯，以及其人格和家庭負擔的因素，其犯罪量刑明顯過重，認為原審判決違反《刑法典》第40條及第65條之規定。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
上訴人各觸犯的第6/2004號法律第14條第1款所規定及處罰的協助罪，每項可被判處二年至八年徒刑。
對上訴人有利的情節是其為初犯。
根據卷宗資料，上訴人在庭上行使了沉默權，拒絕對控訴事實作出任何交待，亦未有其他情節可以顯示上訴人對其犯罪行為存有悔意。
根據已證事實，上訴人明知B不持有進入及逗留澳門的合法證件，仍在自由、自願及有意識之情況下駕駛機動木舢舨運載B，以協助其不經中國及澳門出入邊境檢查站進入澳門，目的是使他人非法進入本澳。
上訴人清楚知道其行為觸犯本澳法律，且會受法律制裁。
另一方面，需考慮對犯罪一般預防的要求。
上訴人所觸犯的協助非法入境罪屬於嚴重的罪行，對社會秩序帶來相當嚴重的負面影響，另外，考慮到本澳長期以來一直面對非法移民及非法入境者在澳門從事犯罪行為所帶來嚴峻挑戰，非法入境問題對澳門當局維護社會治安和法律秩序帶來相當的困難，對社會安寧亦造成相當的負面影響。
經分析有關事實及所有對上訴人有利及不利的情節，本案中，原審法院根據控罪限制而裁定上訴人觸犯一項第6/2004號法律第14條第1款所規定及處罰的協助罪，判處三年徒刑。上述量刑符合犯罪的一般及特別預防的要求，無任何減刑的空間。
因此，上訴人提出的上訴理由亦明顯不成立。
四、決定
綜上所述，裁判書製作人裁定上訴人A的上訴理由明顯不成立，予以駁回。
判處上訴人繳付6個計算單位之司法費，上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣2,500圓。
根據《刑事訴訟法典》第410條第3款所規定，上訴人須繳付3個計算單位的懲罰性金額。
著令通知。
2018年9月14日
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譚曉華 (裁判書製作人)
[1] “A contradição insanável da fundamentação respeita antes de mais à fundamentação da matéria de facto, mas pode respeitar também à contradição na própria matéria de facto (fundamento da decisão de direito). Assim, tanto constitui fundamento de recurso ao abrigo da alínea b) do n.° 2 do art. 410.° a contradição entre a matéria de facto dada como provada ou como provada e não provada, pois pode existir contradição insanável não só entre os factos dados como provados, mas também entre os dados como provados e os não provados, como entre a fundamentação probatória da matéria de facto.
A contradição pode existir também entre a fundamentação e a decisão, pois a fundamentação pode apontar para uma dada decisão e a decisão recorrida nada ter com a fundamentação apresentada.” – Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, ed. VERBO, pág.340 a 341
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776/2018 p.14/14