編號：第696/2018號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2018年10月25日
主要法律問題：
- 事實之非實質變更
- 販毒罪的認定
摘 要
1. 上訴人自始至終都否認曾在本澳從事狹意上的販賣毒品行為，並在其辯護中明確指出被扣押的毒品全數屬於供其個人吸食之用。因此，透過已證事實基礎下，原審法院考慮第17/2009號法律(經第10/2016號法律修改)第14條第2款之適用問題，的確完全符合《刑事訴訟法典》第339條第2款之規定，即事實變更的緣由全部來自於上訴人的辯護方向，甚至最後這種辯解更得到原審法院的採納。
因此，本案不存在違反《刑事訴訟法典》第339條規定的情況。
2. 根據已證事實，不難發現除了承認事實以外，本案中根本沒有發生任何可以明顯降低行為不法性的重要情節，甚至應該說，基於上訴人在作出本案犯罪行為前已曾經因同樣的犯罪行為而被判刑，更加突顯本次行為的不法性程度不低，以及可譴責性的增加。”
因此，本案並不適用第17/2009號法律第11條的規定。
裁判書製作人
___________________________
譚曉華
合議庭裁判書
編號：第696/2018號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2018年10月25日
一、 案情敘述
於2018年5月25日，第一嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR1-17-0382-PCC號卷宗內被裁定以直接正犯身分及既遂方式觸犯一項第10/2016號法律修改的第17/2009號法律第14條第1款及第2款結合第8條第1款所規定及處罰的不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪(由一項第17/2009號法律第8條第1款所規定和處罰的不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪改判)，被判處五年實際徒刑。
第一嫌犯不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由(結論部分)：
1. 上訴人A不同意原審法院於2018年5月25日作出之判處上訴人以直接正犯身分及在犯罪既遂方式觸犯經第10/2016號法律修改的第17/2009號法律第14條第1款及第2款結合第8條第1款所規定及處罰的一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，判處五年實際徒刑，並認為被上訴裁判沾有裁判無效及法律適用錯誤的瑕疵。
I.裁判無效之瑕疵
2. 原審法院並非以控訴書指控之罪名判處上訴人，反而是以經第10/2016號法律修改的第1712009號法律第14條第1款及第2款結合第8條第1款的一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪判處上訴人。
3. 雖然經第10/2016號法律修改後的不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪可因應具體情況而適用第17/2009號法律第7、8或11條規定的刑罰，但這不影響罪名之分別，以及犯罪構成要件之不同。
4. 原審法院就判斷上訴人是否罪名成立的犯罪構成要件由控訴書所指之第17/2009號法律第8條第1款改為第14條第1款之罪狀構成要件。這裏涉及犯罪法律定性的變更。根據學說及普遍司法見解，《刑事訴訟法典》第339條第1款的規定應類推適用於法律定性的變更。
5. 針對販毒罪的辯護策略亦明顯與吸毒罪的不同，為了確保上訴人行使辯護權，原審法院應告知上訴人關於行為法律定性的變更，以便上訴人得以作出適當辯護。
6. 由於本案沒有作出相應的告知，致使被上訴裁判沾有《刑事訴訟法典》第360條第1款b)項規定之裁判無效的瑕疵。
II.法律適用錯誤之瑕疵
7. 在被上訴裁判中無法證實上訴人欲將涉案毒品分拆轉售予他人吸食，反而僅證明上訴人是將毒品供其個人吸食。
8. 原審合議庭僅認定上訴人持有案中的毒品供其個人吸食之用，且由於上訴人實際取得及持有供其個人吸食的毒品數量為每日參考用量的7倍，超過經第10/2016號法律修改之第17/2009號法律第14條第2款訂定之五日份量，而因此時認定上訴人觸犯吸毒罪，但援引第8條之刑幅去量刑。
9. 除了給予應有之尊重外，上訴人對此不表認同，並認為即使適用第17/2009號法律第14條第2款援引其他毒品犯罪的刑幅，上訴人認為被上訴裁判不應援引同一法律第8條的規定，反而由於本案犯罪不法性相當輕而應援引第11條之刑罰幅度。
10. 為判斷犯罪不法性是否相當輕時，應綜合考慮犯罪的手段，行為時的方式或情節，植物、物質或製劑的質量或數量，又或其他情節。
11. 雖然同一法律第3款規定的應特別考慮持有之份量，但這不等於判斷犯罪不法性，僅以行為人持有的用量作衡量，更不等於如果持有份量超過每日參考用量的5倍時，便不能適用第11條之規定。
12. 倘持有超過5日參考用量便不能適用第11條的刑罰時，第10/2016號法律對第17/2009號法律第14條進行修改時，便不會納入援引適用第11條刑罰之可能性。否則，在實踐中，第14條第2款援引之第11條刑罰之規定則變得毫無意義，因只要行為人持有超過5日參考用量，必定無法適用第11 條，更會因“一刀切”而違背罪刑相適應原則。
13. 因此，即使認為上訴人不法吸食毒品罪成立，但基於持有之相關份量僅超出兩天的參考用量，經考慮犯罪的手段，行為時的方式或情節，顯示犯罪事實的不法性相當輕，原審合議庭應根據罪刑相適應原則，適用經第10/2016號法律修改的第17/2009號法律第14條第1款及第2款結合第11條第1款1項的刑幅，而非結合第8條第1款規定之刑幅。
14. 因此，被上訴裁判無可避免地沾有法律適用錯誤的瑕疵。
綜上所述，請求中級法院法官閣下裁定本上訴理由成立，廢止被上訴裁判，開釋上訴人被判處的犯罪或即使裁定上訴人罪名成立，仍補充請求以經第10/2016號法律修改的第17/2009號法律第14條第1款及第2款結合第11條第14條第1款及第2款結合第11條第1款規定之一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪進行量刑，並一如既往作出公正裁決。
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 上訴人認為原審法院的裁判沾有《刑事訴訟法典》第360條第1款b)項的瑕疵，即原審法院由經第10/2016號法律修改的第17/2009號法律第8條的罪名改判為經第10/2016號法律修改的第17/2009號法律第14條第2款的罪名時沒有遵守《刑事訴訟法典》第339條的規定。
2. 根據一貫的司法見解，如終審法院於2001年7月18日在第8/2001號對行政司法裁判上訴案判決中認定-「當法律定性變更為一個比控訴書或起訴書中指控的較輕的違法行為時，或者說，只要控訴書或起訴書中所指控罪行與判處的罪行之間存在同類關係，或者後者在前者範圍之內，且法律定性變更為較輕罪行，則不必告知嫌犯。」
3. 另外，中級法院在2008年6月5日第248/2008號刑事上訴案判決中亦認定-「《刑事訴訟法典》第339和340條的規定，只是針對所有不利嫌犯(而非對其有利)的事實變更(這立法精神尤見於《刑事訴訟法典》第339條第2款的定) 。」
4. 換言之，只有當法院最終適用的條文的刑罰是重於控訴書所指控條文的刑罰時，法院方需遵行辯護原則；又或者，法院最終適用的條文所保護的法益與控訴書所指控條文的保護法益截然不同時，為保護辯方的訴訟策略，法院亦應提前告知之。
5. 本案的情況不屬上述兩種情況：首先，經第10/2016號法律修改的第17/2019號法律中第8條及第14條均屬毒品性質的罪行；第二，在本案中，上述法律第14條第2款所援引的刑罰是第8條之刑罰，故與控訴書所指控的第8條的刑幅一致，故此，並不存在對嫌犯加重刑罰的情況；第三，根據上訴人A在庭上的聲明，其承認持有本案的毒品作個人吸食，亦否認會將毒品販賣他人，換言之，原審法院的「已證事實」是基於採納其聲明而證實，所以該法律上的變更是源於「事實上的變更」，而該事實上的變更係由辯方所陳述之事實所引致，則按第339條第2款的規定不適用之。
6. 綜上所述，原審法院改判經第10/2016號法律修改的第17/2009號法律第14 條第2款的罪名時不適用《刑事訴訟法典》第339條第1款的規定，即無需提早告知該法律定性之變更。
7. 上訴人認為原審法院的裁判沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款的瑕疵，即應按經第10/2016號法律第14條第2款的規定援引向一法律第11條規定之刑幅判刑。
8. 上訴人以其只持有供其個人吸食的毒品數量為每日參考用量的7倍為由，屬犯罪不法性相當輕而應援引第11條之規定，否則，第14條第2款援引第11條的規定則會變得毫無用處。
9. 上訴人又認為，與第14條1款作對比：當某人持有5天的冰毒，但上訴人持有約7.7天的毒品，則前者最多只是1年徒刑，而後者則是適用第14條第2款所援引的第8條的刑幅，即至少為5年徒刑；可見持有量僅相差2-3天的份量，則刑罰的比例已有很大的差別，似乎有違「罪刑相適應」原則。
10. 但是，這個重大的刑罰區別是否已是立法者所設想及接受呢？倘屬立法原意，則作為法律的執行者的我們，亦只可以依法判刑。
11. 就第10/2016號法律，立法會第三常設委員會在討論該部法律時作出了第 4/V/2016號意見書：
在該意見書第8頁至11頁中「19.“吸毒罪”中引入毒品數量的限制(法案第一條修改“禁毒法”第十四條)」的內容，即解釋了新法中第14條第3款的設立原因-「“此外，由於行為人在其所支配的毒品數量上超過上述5日量的情況下，有可能為了以較輕的“吸毒罪”及“較輕的生產和販毒”被起訴，而聲稱用作供其個人吸食的毒品數量不超過5日量，餘下的毒品則作其他非法用途，從而免受較重刑毒，故有需要堵塞此漏洞，建議增加第14條第3款的規定。”」〔見算10頁第一段的內容。〕
12. 由此可見，立法者已經預見到，倘一人持有10日毒品份量時，他若聲稱其中5日作吸食，而另外5日作販賣，則其刑罰會是第14條第1款及第11條；他若聲稱是全作吸食用途則會適用第14條第2款所援引的第8；則兩種的情況的刑幅會相差很大，尤其前者的最高刑幅是5年〔第11條〕，而後者的刑幅至少是5年〔第8條〕，則為防止漏洞，立法者〔提案政府〕便決定以總數量作出標準，而不區分其中何種用於吸食、何種用於販賣。
13. 除此之外，在該意見書第35至50頁中「 35.訂立協和階梯式刑幅」的內容，委員會亦就新制度可能導致不公及影響適度原則的情況作出意見-「基於此，委員會曾向政府建議修改第十一條的5日量限制，使第十四條和第十一條的毒品限量有一定和合理的差距，從而建立一個階梯式刑幅：行為人持有毒品不超過5日量作吸食之用，適用第十四條的吸毒罪；行為人持有毒品不超過10日量，作吸食和/或其他不法用途，例如販毒，適用第十一條的輕微製毒和販毒罪；行為人持有毒品超過10日量的，只能適用第七條或第八條的製毒罪。〔見第39頁最後一段至第40頁第一段〕。
14. 換言之，委員會要求在計算第14條第3款的持有數量時，可以先扣減5日 的份量，即將該5日的份量視作吸食，而剩餘的份量方計入第14條第2款及第3款的規定，也就是說，如以本案為例，行為人持有7日數量，則在扣減後只剩2天份量，應適用第11條的較輕販毒罪。
15. 即使委員會發出如下擔憂-「在沒有階梯式刑幅下，難免在輕徵和嚴重的毒品犯罪上出現罪刑不對稱的問題。〔見第41頁第四段〕、「因此，委員會憂慮第十一條的適用問題，擔心法案的建議會否變相拆除了第十一條的“安全閥”。」〔第42頁第一段〕，以及「這極小的毒品數量差距導致截然不同的處罰，完全違背罪刑相適應原則。」(見第42頁第三段)。
16. 但委員會的上述意見有被接納-「因此，委員會清楚知道理應採用一個合理的階梯式刑幅的制度。但是，在這個問題上委員會卻碰到由提案人所築起的“一道無法衝破的高牆”。」〔見第50頁第二段〕。
17. 綜上所述，最終通過的法案文本亦是依據政府提案的文件，且政府在解釋法案時亦堅持了其立場，即是當一人持有的份量僅是6天，僅超過5天用量，亦會適用第14條第2款所援引的第8 條的規定，即科以最少5年的徒刑；也就是說，此法案的立法精神是接受行為人持有5天份量即最高科以1年，但持有6天時則適用第8條的結果。
18. 這看似違反了罪刑相適應原則，但是，這亦可代表立法者表態重點打擊毒品的決心，亦給予吸毒者及販毒者一個警號，只要持有超過5天的份量，則將會受到最厲的法律制裁。
19. 另外，上訴人亦提出本案的情況不能因持有超過5天份量，就立即援引適用第8條的刑幅，否則按此理解，則第14條第2款的規定中所援引的第11條就無適用之可能。
20. 誠然，根據第11條第2款的規定：「按上款，應特別考慮行為人所支配的…」，換言之，在一般情況下，如果行為人持有毒品作販賣的日數不超過5天，就會適用本條文，而超過5天就會適用第8 條的條文，但是，第11條第1款的其中一個重要的適用前提是「顯示第七條至第九條所敍述的事實 的不法性相當輕」，也就是說，即使行為人持有多於5天份量作販賣時，也有機會按第11條處罰。
21. 這是怎樣的情節呢？試想想，假設母親為了患癌症末期的兒子購買毒品，而兒子服用毒品是為了減輕死亡前痛楚，母親是次買7天的份量予兒子，而在被警方發現後母親再沒有購買毒品，而其兒子甚至在偵查階段已死亡，即母親不再有繼續犯罪的理由，則適用第11條的刑罰應比適用第8條更為恰當？！
22. 這個本人所假設的例子亦符合立法者就第17/2009號法律第11條的立法精神及立場，該法律第三常設委員會第4/III/2009號意見書的內容如下：
23. 其中關於第11條(較輕的生產及販賣)的設立及修改〔即上述意見書第21至23頁)-
「在細則性審議中，提案人建議，透過新增第二款來提高本條規定的客觀性程度。因此，該條最初文本的第二款，經修改後變成為替代文本中的第十三條(從事職業的濫用)第一款，並在第十一條設定新的第二款。委員會接納了這一建議。
在本條最初文本中，其第一款訂定了一個整體性的框架，用以評估行為人是否為不法性相當輕，以便適用第七條至第九條所定犯罪，列明應予考慮的事實，尤其是犯罪的手段，行為時的方式或情節，植物、物質或製劑的質量或數量。意即，法院除其他要素外還須整體考慮前述要素才可決定是否減輕刑罰。
然而，提案人認為，應為該評估製定一個客觀要素，即：“按上款規定衡量不法性是否相當輕時，應特別考慮行為人所支配的植物、物質或製劑的數量是否不超過附於本法律且屬其組成部分的每日用量參考表內所載數量的五倍”
要注意的是，如果說數量要素在諸要素中更為突出，但這也不等於數量要素抵消了其他要素。而且，第一款的行文也並未封閉式列舉出評估本法性相當輕的全部要素。數量要素是特別重要，但必須逐個案件去考慮相應的其他要素，這樣才能判別行為的不法性是否相當輕。立是者並不想將該評估縮小品僅僅是將毒品過秤。是要使數量成為一個特別要素，但並不是唯要素。可能發生這種的情況，在一個具體案件中，毒品的數量可能超出每日用量參考表內所載數量的五倍，但由於其他評估要素顯示出不法性相當輕，在這種情況下可以得出結論說行為的不法性相當輕，反之亦然。
重要的是要明白，通過本條，立法者的意圖是，設立一個能夠將不嚴重的行為與真正嚴重的行為作出區分的罪狀-簡單而言，就是設置一個安全閥，以避免嚴重程度輕微的犯罪受到不適度的處罰，或者相反，誤將特別減輕的適用擴大。
本條蘊含著刑罰適度與理性的理念，不讓毒品的生產者或販賣者不當利用這一機制。只有那些既不是毒品生產者也不是販賣者，或者那些少量生產或少量販賣毒品者才能由此獲得越輕刑罰。
24. 上述意見書已明確解釋第11條的適用情況；雖然數量是重要及必要的判斷標準，但並不是唯一及決定性的標準。所以，當第10/2016號法律修改第14條第2款之時，亦需繼承原第17/2009號法律第11條的立法精神，故此，才會對第11條的適用予以保留。
25. 既然新法的第14條第2款的行文及適用沒有被爭議，也沒有如上訴人所言 的「一刀切而違背罪刑相適應原則」(見結論第1.點)，唯一值得討論的是，本案上訴人的情況是否符合第11條第1款的「事實的不法性相當輕」。
26. 上訴人於案發時48歲，自2015年起已多次在中國內地向內地人B販毒，另一方面，其在案發期間〔2017年6月22日〕正處於另一宗吸毒案件的延長緩刑期〔見第234頁裁判中之犯罪紀錄〕，換言之，其當時應接受戒毒治療下仍繼續犯罪，仍購買7.5天份量的甲基苯丙胺作吸食。
27. 本案的情節均顯示上訴人的犯罪故意程度高，其非為初犯，在緩刑戒毒期間仍不知悔改，在內地仍有服毒的事實，可見上訴人只是毒癮未除，且亦未真心嘗試戒毒下肆意違法，完全不符合「事實的不法性相當輕」的要件。
28. 雖然上訴狀中稱自己符合上述要件，但是也沒有具體列出理由及說明之，而上訴人持有7.5天毒品，則客觀上已不符合第11條第2款的規定，在沒有其他已證事實及上訴人的具體說明下，實難以令人信服。
29. 最後，原審法院的量刑是五年徒刑，這已是新法第14條第2款援引第8條的最低刑幅，而本案中沒有任何特別減輕的情節，則原審法院的判刑無再調低之空間。
綜上所述，本檢察院認為有關上訴理由明顯不成立，應予之駁回。
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，認為上訴人提出的上訴理由不成立，應駁回所有上訴理由及維持原判。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 自2015年起，第一嫌犯A至少十多次於中國內地向第二嫌犯B以每克人民幣二百元購買含有甲基苯丙胺成份的毒品。
2. 第二嫌犯在出售上述毒品時，已清楚其性質及特徵。
3. 第一嫌犯在購買上述毒品時，已清楚其性質及特徵，購買它們的目的是供其個人吸食。
4. 2017年6月22日下午約4時，警員在路氹XX中心截獲第一嫌犯，並在其身上搜獲下列物品（見第24頁）：
(a) 兩個透明膠袋，袋內分別藏有白色晶體；
(b)一張摺疊的錫箔紙，內藏有一些白色晶體；
(c)一個長方型紙盒，內有一個透明膠袋，袋內藏有白色晶體。
5. 事實上，上述白色晶體均含有甲基苯丙胺的成份，是第一嫌犯於2017年6月20日在氹仔XX酒店附近向一名不知名人士購買並吸食部份後所餘下的，供其繼續吸食。所有晶體中甲基苯丙胺成份的含量至少達1.532克，佔其總淨量的71-72%（見第95至101頁）。
6. 兩名嫌犯在自由、自願和有意識的情況下，未經任何法定許可，作出上述行為，且清楚知道其為犯法，會受法律制裁。
同時，亦證明下列事實：
7. 根據刑事紀錄證明，兩名嫌犯的犯罪紀錄如下：
嫌犯A於2014年10月15日在第CR3-14-0067-PCC號卷宗內因觸犯一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪而被判處兩個月徒刑，緩刑兩年，緩刑期間須附隨考驗制度，接受社會重返廳的輔導並接受戒毒治療。於2017年03月09日上述緩刑期被延長多一年並維持有關緩刑條件。
嫌犯B無刑事紀錄。
8. 嫌犯A的個人及家庭狀況如下：
嫌犯A被羈押前為無業。
無需供養任何人。
學歷為小學四年級。
未獲證明之事實：載於控訴書內之其他事實，尤其：
1. 自2014年起，第一嫌犯A向第二嫌犯B購買毒品。
2. 第一嫌犯欲將涉案毒品分拆轉售予他人吸食。
三、法律方面
上訴人的上訴涉及下列問題：
- 事實之非實質變更
- 販毒罪的認定
1. 上訴人認為原審法院在作出處罰時所適用之法律有別於控訴時所指出的條文，但並未直接給予上訴人就該新法律定性作出應有之辯護機會，因此，違反《刑事訴訟法典》第339條第1款關於事實非實質變更之規定，從而造成裁判無效的結果。
《刑事訴訟法典》第339條規定：
“一、如在聽證過程中得出結果，使人有依據懷疑發生一些事實，其係對案件之裁判屬重要，但在起訴書中未描述，又或無起訴時，在控訴書中未描述，而對起訴書或控訴書中所描述之事實不構成實質變更者，則主持審判之法官依職權或應聲請將該變更告知嫌犯，並在嫌犯提出聲請時，給予其確實必需之時間以準備辯護。
二、如變更係因辯方所陳述之事實而產生，則上款之規定，不適用之。”
《刑事訴訟法典》第360條規定：
“一、屬下列情況的判決無效：
a）凡未載有第三百五十五條第二款及第三款b項所規定載明之事項者；或
b）在非屬第三百三十九條及第三百四十條所指之情況及條件下，以起訴書中，或無起訴時，以控訴書中未描述之事實作出判罪者。
二、判決的無效須在上訴中爭辯或審理，法院亦可對有關無效作出補正，並經作出必需的配合後，適用第四百零四條第二款的規定。”
中級法院於2002年5月2日製作之第32/2002號刑事上訴案判決中提到：“法院根據澳門《刑事訴訟法典》第339條第1款的規定以及辯論原則，不需將控訴書或起訴書所載的事實的任何變更或改變告知嫌犯，只是當這種變更或改變涉及‘對裁判屬重要的事實’時才需要告知。”1
另外，中級法院亦在2008年6月5日第248/2008號刑事上訴案判決中亦認定：“《刑事訴訟法典》第339 和340條的規定，祇是針對所有不利嫌犯(而非對其有利)的事實變更(這立法精神尤見於《刑事訴訟法典》第339 條第2款的規定)。”
上訴人認為，原審法院將第17/2009號法律第8條罪名(不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪)改為第14條第2款罪名(不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪)時沒有遵守《刑事訴訟法罪》第339條的規定，通知上訴人有關變更。
然而，根據原審裁判中的事實判斷部分，可以得知上訴人自始至終都否認曾在本澳從事狹意上的販賣毒品行為，並在其辯護中明確指出被扣押的毒品全數屬於供其個人吸食之用。而在經過對本案的證據審查後，原審法院亦採納了上訴人的辯解及解釋，並在已證事實中認定毒品是供上訴人個人吸食之用。同一時間，亦把原控訴事實，即上訴人欲將毒品分拆轉售予他人吸食之用視為未獲證明之事實。所以，對於上訴人持有毒品是為著販賣之用途還是供個人吸食之用在庭審上是得到充份的討論和舉證的，且是由辯方，即上訴人所陳述的事實而得知的。
透過上述的已證事實基礎下，原審法院考慮第17/2009號法律(經第10/2016號法律修改)第14條第2款之適用問題，的確完全符合《刑事訴訟法典》第339條第2款之規定，即事實變更的緣由全部來自於上訴人的辯護方向，甚至最後這種辯解更得到原審法院的採納。
因此，本案不存在違反《刑事訴訟法典》第339條規定的情況。
故此，上訴人提出的上述上訴理由並不成立。
2. 上訴人亦提出原審判決出現適用法律上的錯誤，認為在本案中應適用第17/2009號法律第11條的規定而非同法律第8條。
第17/2009號法律第8條規定：
“一、在不屬第十四條第一款所指情況下，未經許可而送贈、準備出售、出售、分發、讓與、購買或以任何方式收受、運載、進口、出口、促成轉運或不法持有表一至表三所列植物、物質或製劑者，處五年至十五年徒刑。
二、已獲許可但違反有關許可的規定而實施上款所指行為者，處六年至十六年徒刑。
三、如屬表四所列植物、物質或製劑，則行為人處下列徒刑：
（一）屬第一款的情況，處一年至五年徒刑；
（二）屬第二款的情況，處二年至八年徒刑。”
第17/2009號法律第11條規定：
“一、如經考慮犯罪的手段，行為時的方式或情節，植物、物質或製劑的質量或數量，又或其他情節，顯示第七條至第九條所敍述的事實的不法性相當輕，則行為人處下列刑罰：
（一）如屬表一至表三、表五或表六所列植物、物質或製劑，處一年至五年徒刑；
（二）如屬表四所列植物、物質或製劑，處最高三年徒刑，或科罰金。
二、按上款規定衡量不法性是否相當輕時，應特別考慮行為人所支配的植物、物質或製劑的數量是否不超過附於本法律且屬其組成部分的每日用量參考表內所載數量的五倍。”
上述問題，本院同意並轉錄助理檢察長閣下的見解：
“在考慮第8條及第14條之間的關係時，不應以一般人的看法和理解來看待“吸食行為”和“販毒行為”之間的區別，即不應以持有毒品背後的最終目的(吸食或出售)來作為兩罪區分的標準。
事實上，不論在第8條或第14條中，都分別提及“持有”毒品的客觀行為已經足夠構成兩罪狀相同的客觀構成要件。但是，為著更有效打擊廣義上的販毒行為(當中包括出售、分發、讓與及不法持有等等)，立法者在最後一次的法律修改中採納了一個純客觀的標準來區分兩種行為的性質，即僅以每日參考用量五倍數量的標準。
不難發現，從現行生效及適用的法律當中，第8條所規範的“不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪”的適用必須配合同法律第14條第2款及第3款的規定，並以每日參考用量的五倍數量作為“販毒罪”的適用前提。進一步而言，即代表著當行為人持有毒品的數量超越每日參考用量的五倍時，法律已把該行為的性質改變，再不可能像以往般出現適用第14條第1款之可能。
對於以上新的立法取向，駐原審檢察院司法官已作出了詳細的說明，不必在這裡重複，可以說，這種新的立法取向及方式可能會對一直沿用舊法的法律工作者帶來“不習慣”，但是，不要忘記修法背後的目的，正正是為著更有效打擊廣義上的販毒行為(包括僅持有大量毒品的情況)。
因為透過“大量”持有毒品的行為，可能給社會及公共健康造成的潛在危險已經遠遠超越了對行為人“個人身體健康”所造成的影響，即一個大量持有毒品的行為同樣會為“公共衛生”法益帶來莫大的不良影響。所以，不應僅僅把第17/2009號法律第14條的規定完全視為僅與行為人“個人健康”的法益有關。的確，透過同條文第2款及第3款之新規定，立法者刻意把持有超越每日用量五倍的情況視為該行為在“質”方面改變的一個標準，並基於毒品數量已超越一般正常服用的情況，直接改變了行為的定性，從單單涉及個人健康問題，改變為一個與“公共衛生”法益扯上關係的新法益。
其實，上訴人在其上訴狀中所反映出來的“不適應”是可以理解的。但是，必須明白在法律上對行為作出“質”方面的改變是經過嚴謹的立法程序，最後更獲得立法機關的通過。而對於每個刑事立法政策而言，亦絕不可能馬上得到整個社會全部人的認同，但是，作為司法機關而言，亦負有必須嚴格履行執行法律的責任，更不可能因應個人喜好或出於個人的不認同而不執行法律。
實際上，上訴人所不滿的，是在經第14條第2款及第3款並配合第8條適用後所設定的行為定性及相關的抽象刑幅。嚴格來說，法律如何看待某罪狀的嚴重性及應如何設定相應的抽象刑幅，並非司法機關在執行法律的過程上最需要考慮的。相反，全屬立法機關因應社會大多數的立法取向及刑事政策而決定，實不能如上訴人般因不滿某罪狀的設定及其對抽象刑幅的不認同而要求司法機關不執行法律！因此，實看不到任何理由可以驅使原審法院不執行經修改的第17/2009號法律第14條第2款及第3款之規定。
另外，上訴人亦提出第17/2009號法律第11條在本案中的適用可能，認為雖然基於現行第14條第2款的關係，尤其是提到當毒品數量超過五天用量時，不應麻木地適用第8條，因為法律仍然保持第11條的可適用性。最後，更主張在本案中應把第14條第1款及第2款結合第11條第1款1)項之規定而進行歸罪及處罰條文。
就此問題，我們認為要分開兩個層面考慮：第一，是在理論層面上的操作性；第二，在本案中是否符合適用第11條的主客觀條件。
的確，根據現行第14條第2款及第3款之規定，即管毒品數量超過五天用量，法律並沒有因此而自動排除適用第11條的可能。其實，正如駐原審檢察官所言，這安排正是立法者對以僅遵從毒品數量的客觀標準的一種額外保障或一個安全閥，目的是防止出現在整體不法程度不高的個案中單單以毒品數量來作為區分行為性質的標準，從而造成相對不公的情況。
正因如此，為著適用第11條的目的，立法者不僅設立應考慮毒品數量這純客觀標準，還加插了其他同樣能影響行為不法性的外在因素需要注意，例如犯罪手段、行為方式及情節等等。
本案中，根據已證事實，不難發現除了承認事實以外，本案中根本沒有發生任何可以明顯降低行為不法性的重要情節，甚至應該說，基於上訴人在作出本案犯罪行為前已曾經因同樣的犯罪行為而被判刑，更加突顯本次行為的不法性程度不低，以及可譴責性的增加。”
因此，本案並不適用第17/2009號法律第11條的規定。
故此，上訴人提出的上述上訴理由亦不成立。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人A的上訴理由不成立，維持原審判決。
判處上訴人繳付6個計算單位之司法費，以及上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣2,500圓。
著令通知。
2018年10月25日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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蔡武彬 (第一助審法官)
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司徒民正 (第二助審法官)
(Vencido, e dando como reproduzida a declaração de voto que hoje anexei ao Acórdão proferido no Proc. n.° 411/2018).
1 Com efeito, não é qualquer modificação ou alteração dos factos constantes na acusação ou na pronúncia que faz com que tenha o Tribunal – em observância ao disposto no dito artº 339º, nº 1 do C.P.P.M. e ao princípio do contraditório – de comunicá-la ao arguido, mas sim, apenas, quando tal modificação ou alteração incida sobre “factos com relevo para a decisão”
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696/2018 p.20/20