編號:第735/2018號 (刑事上訴案)
上訴人:A
日期:2018年10月25 日
主要法律問題:
- 判決無效
- 法律定性
- 特別減輕
摘 要
1. 雖然在原審判決中的結尾部分沒有明確指出上訴人是以既遂的方式觸犯有關犯罪,但是,在整個判決中沒有提及任何關於該犯罪行為是以未遂之方式實施的表述,亦沒有引用關於犯罪未遂的條文。在量刑時,原審法院亦是直接地根據《刑法典》第65條及第198條第2款之規定進行量刑,而最後之具體量刑也是按照犯罪既遂的刑幅裁定的。
因此,原審法院是基於上訴人的犯罪行為已屬既遂之情況而進行論處的。
2.1 《刑法典》第198 條第2款e 項中所指的其他封閉空間的概念時,也應在該項和破毀和爬越的法定定義範圍內理解,也就是說與居所、商業或工業場所、或附屬於這幾類‘房屋’中的一類的封閉空間相類似”。
第198 條第1 款b 項所規定的加重盜竊罪的前提是該動產“由交通工具運送,或係置於用以寄存物件之地方,又或由使用集體運輸工具之乘客攜帶,即使該動產係在車站或碼頭被取去者”。
雖然相關車輛當時並不在行駛,而是處於停泊狀態,該項包含任何機動或非機動車輛所載的物品,即便車輛並非處於行駛狀態亦然。
另一方面,上訴人擊毁汽車玻璃窗,而由於該行為亦非盜竊行為的必然手段,因此,上訴人的行為亦以實質競合的方式觸犯一項《刑法典》第206條第1款所規定及處罰之毁損罪。
2.2 本案中,當上訴人從車輛內取到財物時被兩名休班警員目睹並追捕,且被截停時手上仍持有相關財物。因此,上述情況就完全符合統一司法見解所確立之理論,即行為人對物之擁有仍未處於一個相對穩定的狀態,仍然未躲過被第三人追捕之即時風險。因此,從行為法律定性的角度考慮,上訴人之盜竊犯罪行為仍處於未遂階段。
3. 本案中,可以明顯看到導致事隔多年仍不能產生確定判決的原因是可歸責於上訴人本人的,正如其本人於聲明中所言(見卷宗第252頁及背頁),上訴人在過去長時間中都是蓄意逃避警方的逮捕而四處流連,並未能顯示其有悔意之心。因此,其行為並未能獲得刑罰的特別減輕處理。
裁判書製作人
___________________________
譚曉華
合議庭裁判書
編號:第735/2018號 (刑事上訴案)
上訴人:A
日期:2018年10月25 日
一、 案情敘述
於2010年7月28日,嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR4-09-0187-PCC號卷宗內被裁定觸犯一項《刑法典》第197條第1款及第198條第2款e)項所規定及處罰之「加重盜竊罪」,被判處三年徒刑。
嫌犯在2018年6月6日被通知上述判決,並表示不服,向本院提起上訴,並提出了下列上訴理由(結論部分):
1. 嫌犯A因觸犯一項澳門《刑法典》第197條第1款及第198條第2款e)項所規定及處罰的「加重盜竊罪」,判處3年徒刑;
2. 上訴人認為現被上訴的合議庭裁判,就量刑部份,實質違反了《刑法典》 第40條、第65條、第66條、第67條及第48條之規定,因而存在《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定之「違反任何法律規定」的瑕疵;
3. 上訴人雖然非為初犯,但案發至今,已接近10年,均沒有發現上訴人有再次犯罪;
4. 由此可見,這是符合《刑法典》第66條第1款及第2款d項的刑罰特別減輕的情節;
5. 原審法院應對上訴人的一項「加重盜竊罪」之刑罰作特別減輕,經特別減輕後,上訴人認為應就一項第《刑法典》第197條第1款及第198條第2款e)項所規定及處罰的「加重盜竊罪」改判少於三年或較輕之徒刑。
6. 如尊敬的法官閣下不認同上訴人以上所述,上訴人亦認為原審法院在確定具體刑罰時明顯過重;
7. 上訴人被原審法院裁定一項《刑法典》第197條第1款及第198條第2款e)項所規定及處罰的「加重盜竊罪」,判三年徒刑,明顯過重;
8. 綜上所述,上訴人認為根據已證明之事實,被上訴之裁判量刑時明顯沒有考慮《刑法典》第40條和65條所規定之內容,因此,上訴人被原審法院裁定觸犯一項《刑法典》第197條第1款及第198條第2款e)項所規定及處罰的「加重盜竊罪」,判處三年徒刑,明顯過重;
9. 因此,應對一項加重盜竊罪改判少於三年徒刑或改判較輕之刑罰。
10. 上訴人認為對上訴人作譴責並以監禁作威嚇已可適當及足以實現處罰之目的,故應將上訴人原被判處之三年之實際徒刑或重新判處少於三年之實際徒刑暫緩執行。
請求作出公正審理!
檢察院對上訴作出了答覆,並提出下列理據(結論部分):
1. 在本案中,被上訴之判決認定上訴人犯有一項《刑法典》第197條第1款及第198條第2款e項規定及處罰的加重盜竊罪,判處3年徒刑。
2. 根據法律規定,上述盜竊罪的法定刑為最高5年徒刑,或科最高六百日罰金。原審判決選定了徒刑,那麼其刑罰幅度應為1個月至5年徒刑。
3. 然而,1個月至5年徒刑是以既遂狀態為標準的法定刑幅。
4. 經分析原審判決,本院發現,原審判決只是在理由說明時指出 “其行為觸犯控訴書所指控的犯罪”,整個判決並未指明上訴人是犯罪既遂抑或未遂,儘管檢察院以犯罪既遂指控上訴人。
5. 應指出,本案獲證事實表明:上訴人在犯案後立即被休班警員發現並追捕,之後上訴人被“人贓並獲”。對於此類行為的既未遂的認定,過往一直存在分歧。直至2018年4月25日,終審法院在第84/2017號案中作出了如下統一司法見解:
“一、盜竊罪和搶劫罪中的竊取是使物品脫離其原本之持有者或擁有者的實際控制,並進而為違法行為人所控制的行為。二、竊取行為只有在違法行為人對物的控制處於一個相對穩定的狀態,即當行為人躲過了受害人、當局或者幫助受害人的第三人的反應的即時風險時才算完成。”
6. 那麼,根據上述司法見解,本案的情形是既遂還是未遂呢?原審判決並未對有關的犯罪形態作出分析,並特出結論。
7. 毫無疑問,既遂或未遂的認定會引致採用不同的量刑標準(是否特別減輕刑罰),最終使量刑結果不同。
8. 因此,在未知原審判決判定的是既遂抑或未遂時,本院認為,目前不具備就原審判定的量刑是否過重問題作出表態的前提。
9. 事實上,本院認為,原審判決對於既未遂認定的疏漏,已經未能完整地闡述其作出決定時事實及法律上的理由,因而違反了《刑事訴訟法典》第355條第2款之規定,構成了第360條第1款a項規定的判決無效。故上級法院應對此無效作出審理。
10. 基於維護合法性及客觀原則的要求,茲提請中級法院,就原審判決存在之上指無效作出審理。
請求依法作出公正裁判!
案件卷宗移送本院後,駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見,認為上訴理由不成立,但基於合法性原則及客觀原則,應更改原審法院所作出的行為法律定性及對相應處罰作出調整。
另外,本院通知上訴雙方對上訴人的行為的法律定性作出陳述,助理檢察長及辯護人分別在第322頁及第325頁對上述問題作出書面陳述。
本院接受上訴人提起的上訴後,組成合議庭,對上訴進行審理,各助審法官檢閱了卷宗,並作出了評議及表決。
二、 事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實:
1. 2009年1月23日約下午6時45分,上訴人在林茂海邊大馬路近勞子弟學校門外發現停泊在路邊車位一輛編號為MG-XX-XX的輕型汽車內有一個藍色手提包。
2. 上訴人用手肘擊毀該輕型汽車右邊後車玻璃窗,伸手將該藍色手提包取出,將該藍色手提包及其內所載之有價值物品取去並據為己有。
3. 此時,兩名休班警員B(警員編號XXXXXX)及C(警員編號XXXXXX)正行經案發現場附近,聽到上訴人擊毀上述輕型汽車玻璃窗的聲音,又聽到市民高呼有人偷竊,再目睹上訴人手持手提包逃跑,警員B立即追捕上訴人,追至林茂海邊大馬路近信瑜花園門前截停及拘留上訴人,當時上訴人手上仍持有上述藍色手提包。
4. 上述藍色手提包約值澳門幣100元,其內載有壹部數碼相機,約值澳門幣2000元,兩者均屬 受害人)所有。
5. 上訴人在自願、有意識的情況下故意實施上述行為,存有將他人之動產據為己有之不正當意圖,毀損車輛玻璃窗,違反物主意願,將屬他人所有的財物取去並據為己有。
6. 上訴人明知其行為違法,會受法律制裁。
此外,還查明:
7. 上訴人非初犯,其刑事紀錄載於卷宗第112至136頁,在此視為完全轉錄。
8. 上述汽車玻璃窗的維修費用為澳門幣1,200元。
未審理查明之事實:沒有重要之事實有待證明。
三、 法律方面
本上訴涉及下列問題:
- 判決無效
- 法律定性
- 特別減輕
- 量刑
1. 首先,審理助理檢察長提出的無效問題。助理檢察長認為,原審判決對於既遂未遂的認定存有疏漏,未能完整地闡述其作出決定時事實及法律上的理由,因而判決違反了《刑事訴訟法典》第355條第2款之規定,構成了第360條第1款a)項規定的判決無效,故應對此無效作出審理。
《刑事訴訟法典》第355條的規定:“一、判決書以案件敘述部分開始,當中載有下列內容:
a)認別嫌犯身分之說明;
b)認別輔助人及民事當事人身分之說明;
c)指出根據起訴書,或無起訴時,根據控訴書對嫌犯歸責之犯罪;
d)如有提出答辯,則摘要指出載於答辯狀之結論。
二、緊隨案件敘述部分之後為理由說明部分,當中列舉經證明及未經證明的事實,以及闡述即使扼要但儘可能完整、且作為裁判依據的事實上及法律上的理由,並列出用作形成法院心證且經審查及衡量的證據。
三、判決書以主文部分結尾,當中載有下列內容:
a)適用之法律規定;
b)有罪決定或無罪決定;
c)說明與犯罪有關之物或物件之處置;
d)送交登記表作刑事紀錄之命令;
e)日期及各法官之簽名。
四、判決須遵從本法典及有關訴訟費用之法例中關於司法費、訴訟費用及服務費之規定。 ”
《刑事訴訟法典》第360條a)規定:
“一、屬下列情況的判決無效:
a)凡未載有第三百五十五條第二款及第三款b項所規定載明之事項者;或”
首先,需要看看原審判決在審理本案時是否具有事實不清或決定模糊,甚至導致出現判決無效的情況。
在卷宗第44頁背頁的控訴書中,檢察院控訴上訴人以直接正犯,既遂方式觸犯《刑法典》第197條第1款及第198條第2款e)項所規定及處罰的一項加重盜竊罪。
原審判決指出(卷宗第212頁),“本合議庭認為,根據已審理查明之事實,嫌犯毁損有關車輛玻璃窗,將屬於他人所有的財物取去並據為己有,其行為觸犯控訴書所指控的犯罪”。
雖然在原審判決中的結尾部分沒有明確指出上訴人是以既遂的方式觸犯有關犯罪,但是,在整個判決中沒有提及任何關於該犯罪行為是以未遂之方式實施的表述,亦沒有引用關於犯罪未遂的條文。在量刑時,原審法院亦是直接地根據《刑法典》第65條及第198條第2款之規定進行量刑,而最後之具體量刑也是按照犯罪既遂的刑幅裁定的。
因此,原審法院是基於上訴人的犯罪行為已屬既遂之情況而進行論處的。
雖然可以更清晰表述,但在這情況下,原審判決書實亦已符合《刑事訴訟法典》第355條第2款所指的要求,更沒有出現任何第360條第1款a)項所指的無效。
2. 經過分析判決無效的主張後,現在就上訴人的行為的法律定性作出審理。
根據原審判決已證事實:
1. “2009年1月23日約下午6時45分,上訴人在林茂海邊大馬路近勞子弟學校門外發現停泊在路邊車位一輛編號為MG-XX-XX的輕型汽車內有一個藍色手提包。
2. 上訴人用手肘擊毀該輕型汽車右邊後車玻璃窗,伸手將該藍色手提包取出,將該藍色手提包及其內所載之有價值物品取去並據為己有。
3. 此時,兩名休班警員B(警員編號XXXXXX)及C(警員編號XXXXXX)正行經案發現場附近,聽到上訴人擊毀上述輕型汽車玻璃窗的聲音,又聽到市民高呼有人偷竊,再目睹上訴人手持手提包逃跑,警員B立即追捕上訴人,追至林茂海邊大馬路近信瑜花園門前截停及拘留上訴人,當時上訴人手上仍持有上述藍色手提包。
…
5. 上訴人在自願、有意識的情況下故意實施上述行為,存有將他人之動產據為己有之不正當意圖,毀損車輛玻璃窗,違反物主意願,將屬他人所有的財物取去並據為己有。”
《刑法典》第198條規定:
“一、如屬下列情況,盜竊他人之動產者,處最高五年徒刑,或科最高六百日罰金:
a)該動產屬巨額者;
b)該動產係由交通工具運送,或係置於用以寄存物件之地方,又或由使用集體運輸工具之乘客攜帶,即使該動產係在車站或碼頭被取去者;
c)該動產係在作為崇拜之地方或墳場內,用作宗教崇拜或紀念已死之人者;
d)乘被害人特別耗弱,或乘發生禍事、意外、公共災難或公共危險等情況而為之;
e)該動產係被鎖於設有鎖或特別為其安全而設有其他裝置之抽屜、保險箱或其他容器者;
f)不正當侵入住宅,即使係可移動之住宅,或不正當侵入商業場所、工業場所或其他封閉之空間而為之,又或意圖盜竊而匿藏於其中而為之;
g)僭用公務員之資格、制服或標誌,又或訛稱按公共當局之命令而為之;
h)以盜竊為生活方式;或
i)使被害人在經濟上陷於困境。
二、如屬下列情況,盜竊他人之動產者,處二年至十年徒刑:
a)該動產屬相當巨額者;
b)該動產對科技發展或經濟發展具有重大意義者;
c)該動產在性質上屬高度危險者;
d)該動產具有重要學術、藝術或歷史價值,且為公有或公眾可接觸之收藏品,又或公開或公眾可接觸之展覽物;
e)藉破毀、爬越或假鑰匙侵入住宅,即使係可移動之住宅,又或侵入商業場所、工業場所或其他封閉之空間而為之;
f)犯罪時攜帶顯露或暗藏之武器;或
g)身為旨在重複犯侵犯財產罪之集團成員,且係由該集團最少一成員協助而為之者。
三、在同一行為內,如同時符合超逾一個上兩款所指之要件,為著確定可科處之刑罰,僅考慮具有較強加重效力之要件,而對餘下要件則在確定刑罰份量時衡量之。
四、如被盜竊之物屬小額,則不以加重盜竊罪處理。”
《刑法典》第206條規定:
“一、使他人之物全部或部分毀滅,又或使之損壞、變形或失去效用者,處最高三年徒刑或科罰金。
二、犯罪未遂,處罰之。
三、非經告訴不得進行刑事程序。
四、第二百零一條及第二百零三條之規定,相應適用之。”
終審法院在2012年1月19日第62/2011號裁判中裁定:
“這也是我們於 2008 年12 月17 日在第49/2008 號案中所作的合議庭裁判中所闡述的觀點,其中,在談到《刑法典》第198 條第2款e 項中所指的其他封閉空間的概念時,我們指出“至於同樣規定在上述e 項的‘其他封閉空間’也應在該項和破毀和爬越的法定定義範圍內理解,也就是說與居所、商業或工業場所、或附屬於這幾類‘房屋’中的一類的封閉空間相類似”。
現在我們仍然堅持這樣的理解,不認同以破毀的方式對車輛內的物品實施的偷竊構成《刑法典》第198 條第2 款e 項所規定及處罰的罪行。出於這個原因,上訴理由不成立。
……
儘管《刑法典》第198 條第1 款b 項所規定的加重盜竊罪在嚴重程度上不如前面所提到的罪行,但仍加重處罰偷竊他人動產的行為,前提是該動產“由交通工具運送,或係置於用以寄存物件之地方,又或由使用集體運輸工具之乘客攜帶,即使該動產係在車站或碼頭被取去者”。
毫無疑問的一點是,被告所偷取的物品放置於車輛內,他是以打爛車窗,破毀車輛的方式將其取去。
雖然相關車輛當時並不在行駛,而是處於停泊狀態,但最權威的理論學說在對2007 年修訂之前一版的葡萄牙《刑法典》的相似條文的理解上認為,該項“包含任何機動或非機動車輛所載的物品,即便車輛並非處於行駛狀態亦然,例如盜竊一件放在停靠於公共道路之上的車輛之中的衣服的行為”。”
因此,上訴人從停泊路邊的車輛內取去他人財物的行為觸犯了一項《刑法典》第198條第1款b)項所規定及處罰的加重盜竊罪。
另一方面,上訴人擊毁汽車玻璃窗,而由於該行為亦非盜竊行為的必然手段,因此,上訴人的行為亦以實質競合的方式觸犯一項《刑法典》第206條第1款所規定及處罰之毁損罪。
現在審理有關盜竊罪是既遂還是未遂的問題。
終審法院在2018年4月25日第84/2017號統一司法見解裁判中裁定:
“ 一、盜竊罪和搶劫罪中的竊取是使物品脫離其原本之持有者或擁有者的實際控制,並進而為違法行為人所控制的行為。
二、竊取行為只有在違法行為人對物的控制處於一個相對穩定的狀態,即當行為人躲過了受害人、當局或者幫助受害人的第三人的反應的即時風險時才算完成。”
本案中,當上訴人從車輛內取到財物時被兩名休班警員目睹並追捕,且被截停時手上仍持有相關財物。因此,上述情況就完全符合統一司法見解所確立之理論,即行為人對物之擁有仍未處於一個相對穩定的狀態,仍然未躲過被第三人追捕之即時風險。因此,從行為法律定性的角度考慮,上訴人之盜竊犯罪行為仍處於未遂階段。
而基於上述主張僅屬法律適用問題,同時亦考慮對統一司法見解強制力的遵守。本院有必要對原審裁判的行為定性及具體量刑作出修正,改判上訴人以未遂方式觸犯一項《刑法典》第198條第1款b)項所規定及處罰的加重盜竊罪以及以既遂方式觸犯一項《刑法典》第206條第1款所規定及處罰的毀損罪(既遂)。
3. 上訴人在上訴中提出,原審法院在量刑問題上違反了《刑法典》第40條、第65條、第66條、第67條及第48條的規定,亦提及在本案中出現了一種符合特別減輕的情節,即《刑法典》第66條第2款d)項所指的,行為人在實施犯罪後長期保持良好行為。
《刑法典》第66條規定:
“一、除法律明文規定須特別減輕刑罰之情況外,如在犯罪之前或之後或在犯罪時存在明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過之情節,或明顯減少刑罰之必要性之情節,法院亦須特別減輕刑罰。
二、為著上款之規定之效力,尤須考慮下列情節:
a)行為人在嚴重威脅之影響下,或在其所從屬或應服從之人之權勢影響下作出行為;
b)行為人基於名譽方面之原因,或因被害人本身之強烈要求或引誘,又或因非正義之挑釁或不應遭受之侵犯而作出行為;
c)行為人作出顯示真誠悔悟之行為,尤其係對造成之損害盡其所能作出彌補;
d)行為人在實施犯罪後長期保持良好行為;
e)事實所造成之後果特別對行為人造成損害;
f)行為人在作出事實時未滿十八歲。
三、如情節本身或連同其他情節,同時構成法律明文規定須特別減輕刑罰之情況,以及本條規定須特別減輕刑罰之情況,則就特別減輕刑罰,該情節僅得考慮一次。”
《刑法典》第67條規定:
“一、如有特別減輕刑罰之情況,在可科處之刑罰之限度方面,須遵守下列規定:a)徒刑之最高限度減三分之一;b)徒刑之最低限度為三年或超逾三年者,減為五分之一;少於三年者,減為法定之最低限度;c)罰金之最高限度減三分之一,而最低限度則減為法定之最低限度;d)徒刑之最高限度不超逾三年者,得在第四十五條第一款所指之限度內,以罰金代替徒刑。二、特別減輕之刑罰經具體定出後,可依據一般規定代替及暫緩執行之。”
事實上,對於《刑法典》第66條關於特別減輕的適用問題,不論司法見解或理論學說都不約而同地指出,特別減輕的適用除了需要滿足第66條第2款當中所列舉的情節外,還需符合條文第1款中對減低行為不法性或行為人罪過起著明顯的要求及強烈作用。
本案中,可以明顯看到導致事隔多年仍不能產生確定判決的原因是可歸責於上訴人本人的,正如其本人於聲明中所言(見卷宗第252頁及背頁),上訴人在過去長時間中都是蓄意逃避警方的逮捕而四處流連,並未能顯示其有悔意之心。因此,其行為並未能獲得刑罰的特別減輕處理。
根據原審法院認定的事實顯示,上訴人所提出的情況並未達到對有關事實的不法性、上訴人的罪過或刑罰的必要性在很大程度上得以減輕的結論。
因此,上訴人並未具備特別減輕刑罰的所有法定條件。
4. 上訴人亦認為原審法院量刑過重,應對一項加重盜竊罪判處改判少於三年徒刑或改判較輕之徒刑。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種:前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識,保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望,並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用,同時遏止其他人犯罪;後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒,且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰,尤其是通過刑罰的執行,使其吸收教訓,銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果,從而達到遏止其再次犯罪,重新納入社會的目的。
由於更改了法律定性,本院亦需對具體量刑作出修正。
上訴人觸犯的一項《刑法典》第198條第1款b)項所規定及處罰的加重盜竊罪(未遂),可被判處一個月至三年四個月徒刑或十日至四百日罰金;一項《刑法典》第206條第1款所規定及處罰的毀損罪(既遂),可被判處一個月至三年徒刑或十日至三百六十日罰金。
在本案中,考慮有關情節及上訴人之過錯,亦考慮到上訴人的行為對社會安寧、有關犯罪行為亦直接侵犯公民及遊客對動產的所有權,亦影響本澳的治安形象。因此,本合議庭認為上訴人觸犯的一項《刑法典》第198條第1款b)項所規定及處罰的加重盜竊罪(未遂),判處一年三個月徒刑;一項《刑法典》第206條第1款所規定及處罰的毀損罪(既遂),判處八個月徒刑。
按照《刑法典》第71條第2款規定,犯罪競合可科處的刑罰最低限度為各罪刑罰中最重者,而最高限度為各罪刑罰中之總和,因此,兩罪競合,可判處一年三個月徒刑至一年十一個月徒刑的刑罰。根據《刑法典》第71條之規定,判處上訴人一年八個月徒刑的單一刑罰。
根據《刑法典》第48條之規定,考慮上訴人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節後,尤其考慮上訴人並非初犯,未能認定僅對事實作譴責並以徒刑作威嚇已適當及足以實現處罰之目的,因此合議庭決定不將所科處之徒刑暫緩執行。
四、決定
綜上所述,合議庭裁定上訴人的上訴理由不成立,然而依職權改判如下:
上訴人觸犯一項《刑法典》第198條第1款b)項所規定及處罰的加重盜竊罪(未遂),判處一年三個月徒刑;一項《刑法典》第206條第1款所規定及處罰的毀損罪(既遂),判處八個月徒刑;兩罪競合,合共判處上訴人一年八個月實際徒刑的單一刑罰。
判處上訴人繳付9個計算單位之司法費,以及上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣2,500圓。
著令通知。
2018年10月25日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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蔡武彬 (第一助審法官)
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司徒民正 (第二助審法官)
735/2018 p.3/18