上訴案第796/2018號
日期:2018年11月29日
主題: -事實瑕疵
- 法律問題
- 同一犯意
- 連續犯
- 收留罪
- 量刑
摘 要
1. 上訴人所主張的確定上訴人的行為是否連續犯是一個純粹的法律問題。
2. 第6/2004號所建立的澳門打擊非法移民制度法律的第14條所規定及處罰的「協助罪」,所處罰的是協助他人非法入境澳門的行為,並透過設定罪狀旨在保護的法益乃澳門特區的內部安全,雖然不存在保護人身法益,但是,我們仍然認為,每協助一個非法入境者進入澳門,就是對立法者擬保護的澳門入境及逗留的良好監控及治安的法益的一次侵害。
3. 被上訴判決的已證事實記載,有關的4名非法入境者分別被不同人士所招攬及協助進行偷渡活動,且分別在登船前向上訴人或其同伙支付偷渡費用,也就是說,各人受招攬、被安排進行偷渡的情節都不一樣,不存在同一犯意。那麼,由上訴人的同伙在國內招攬和安排上述四名人士非法進入澳門的一刻,協助罪已經處於進行中的階段。只不過,該4名非法入境者僅僅是被安排於同一時間乘船到澳門而已。
4. “連續犯”是指行為人實施同類犯罪,且各犯罪之間有時間上的先後次序。但在本案中,上訴人為取得不法財產利益,在相同時間內一次性使用交通運輸工具--船隻,協助4名內地居民(D、E、F及G)偷渡來澳,其行為並不符合數次實施在時間上有先後次序的行為特徵,沒有適用 “連續犯”的基本前提。
5. 如果按照原審法院所認定的已證事實,可以作出不同於原審法院的法律適用,上訴法院可以在不違反上訴不加刑的原則下,作出改判。
6. 非法入境者在嫌犯及其“同犯”的幫助下進入澳門後,其協助罪已經既遂,而在澳門境內得到嫌犯的庇護,嫌犯的行為同時也構成了額第6/2004號法律第15條規定及處罰的收留罪。
7. 《刑法典》第40條及第65條確立了量刑應考慮的因素和量刑的標準,並賦予法院在法定刑幅內的自由決定權。根據該等條文規定,法院在確定具體刑罰的時候必須按照行為人的罪過及刑事預防犯罪的要求,在法律所定的限度內為之,同時亦須考慮所有對行為人有利或不利而不屬罪狀的情節。
裁判書製作人
第796/2018號刑事上訴案
上訴人:A
B
C
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控告嫌犯:
- 第一嫌犯A為共同正犯,其既遂行為以實質競合方式觸犯《刑法典》第288條第2款規定及處罰的一項「犯罪集團罪」、第6/2004號法律第14條第2款規定及處罰的十一項「協助罪」及同一法律第15條第2款規定及處罰的五項「收留罪」;
- 第二嫌犯B為共同正犯,其既遂行為以實質競合方式觸犯第6/2004號法律第14條第2款規定及處罰的四項「協助罪」及同一法律第15條第2款規定及處罰的一項「收留罪」;
- 第三嫌犯C為共同正犯,其既遂行為以實質競合方式觸犯第6/2004號法律第14條第2款規定及處罰的四項「協助罪」及同一法律第15條第2款規定及處罰的一項「收留罪」;
- 第四嫌犯K為正犯,其既遂行為以實質競合方式觸犯第6/2004號法律第14條第1款規定及處罰的一項「協助罪」(共犯)、同一法律第15條第1款規定及處罰的一項「收留罪」及經第4/2014號法律及第10/2016號法律修改第17/2009號法律第14條第1款規定及處罰的一項「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」;
- 第五嫌犯L為正犯,其既遂行為以實質競合方式觸犯第6/2004號法律第14條第1款規定及處罰的一項「協助罪」(共犯)、同一法律第15條第1款規定及處罰的一項「收留罪」(共犯)及同一法律第21條規定及處罰的一項「非法再入境罪」;
- 第六嫌犯H為正犯,其既遂行為以實質競合方式觸犯第6/2004號法律第15條第2款規定及處罰的四項「收留罪」;
- 第七嫌犯I為正犯,其既遂行為以實質競合方式觸犯第6/2004號法律第15條第1款規定及處罰的三項「收留罪」(其針對收留G的一項為共犯);
- 第八嫌犯J為正犯,其既遂行為以實質競合方式觸犯第6/2004號法律第15條第1款規定及處罰的一項「收留罪」(共犯)及同一法律第21條規定及處罰的一項「非法再入境罪」,
並請求初級法院以合議庭普通訴訟程序對其進行審理。
初級法院刑事法庭的合議庭在第CR1-18-0111-PCC號案件中,經過庭審,最後作出了以下的判決:
1. 指控第一嫌犯A以直接共同正犯、故意及既遂的方式所觸犯的《澳門刑法典》第288條第2款規定及處罰的一項「犯罪集團罪」(共犯)、第6/2004號法律第14條第2款規定及處罰的七項「協助罪」(共犯)及同一法律第15條第2款規定及處罰的四項「收留罪」(共犯),均判處罪名不成立。
2. 指控第四嫌犯K以直接正犯、故意及既遂的方式所觸犯的經第4/2014號法律及第10/2016號法律所修改的第17/2009號法律第14條第1款規定及處罰的一項「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」,判處罪名不成立。
3. 指控第七嫌犯I以直接正犯、故意及既遂的方式所觸犯的經第6/2014號法律第15條第1款規定及處罰的一項「收留罪」(共犯),判處罪名不成立。
4. 第一嫌犯A作為直接共同正犯、其故意及既遂的行為已構成:
- 第6/2014號法律第14條第2款規定及處罰的四項「協助罪」(共犯),每項判處7年的徒刑;
- 第6/2014號法律第15條第2款規定及處罰的一項「收留罪」(共犯),判處3年6個月的徒刑。
數罪並罰,合共判處第一嫌犯A 10年實際徒刑的單一刑罰。
5. 第二嫌犯B及第三嫌犯C作為直接共同正犯、其故意及既遂的行為已構成:
- 第6/2014號法律第14條第2款規定及處罰的四項「協助罪」(共犯),每項各判處6年的徒刑;
- 第6/2014號法律第15條第2款規定及處罰的一項「收留罪」(共犯),判處2年6個月的徒刑。
數罪並罰,第二嫌犯B及第三嫌犯C各合共判處8年實際徒刑的單一刑罰。
6. 第四嫌犯K作為直接正犯、其故意及既遂的行為已構成:
- 第6/2014號法律第14條第1款規定及處罰的一項「協助罪」(共犯),判處2年6個月的徒刑;
- 第6/2014號法律第15條第1款規定及處罰的一項「收留罪」,判處7個月的徒刑。
數罪並罰,第四嫌犯K合共判處2年9個月的單一刑罰,准予暫緩3年執行。
7. 第五嫌犯L作為直接正犯、其故意及既遂的行為已構成:
- 第6/2014號法律第14條第1款規定及處罰的一項「協助罪」(共犯),判處2年6個月的徒刑;
- 第6/2014號法律第15條第1款規定及處罰的一項「收留罪」(共犯),判處7個月的徒刑;
- 第6/2014號法律第21條規定及處罰的一項「非法再入境罪」,判處4個月的徒刑。
數罪並罰,合共判處第五嫌犯L 3年實際徒刑的單一刑罰。
8. 第六嫌犯H作為直接正犯、其故意及既遂的行為已構成:
- 第6/2014號法律第15條第2款規定及處罰的四項「收留罪」,每項判處2年9個月的徒刑。
數罪並罰,合共判處第六嫌犯H 3年徒刑的單一刑罰,准予暫緩4年執行,作為緩刑條件,第六嫌犯須於判決確定後1個月內向本特區支付澳門幣10,000元的捐獻。
9. 第七嫌犯I作為直接正犯,其故意及既遂的行為已構成:
- 第6/2014號法律第15條第1款規定及處罰的兩項「收留罪」,每項判處7個月的徒刑。
兩罪並罰,合共判處第七嫌犯I 1年徒刑的單一刑罰,准予暫緩2年執行。
10. 第八嫌犯J作為直接正犯,其故意及既遂的行為已構成:
- 第6/2014號法律第15條第2款規定及處罰的一項「收留罪」(共犯),判處7個月的徒刑;
- 第6/2014號法律第21條規定及處罰的一項「非法再入境罪」,判處4個月的徒刑。
兩罪並罰,合共判處第八嫌犯9個月徒刑的單一刑罰,准予暫緩2年執行。
第一嫌犯A、第二嫌犯B及第三嫌犯C三名上訴人不服判決,向本院提起了上訴:
上訴人A的上訴內容:
1. 被上訴的裁判沾有《刑事訴訟法典》第402條第2款C)所指的瑕疵;
2. 上訴人被指控的4項「協助罪」及1項「收留罪」,符合“連續犯”的法律規範;
3. 故此,僅構成一連續犯罪;
4. 為此,其量刑不應超於4年徒刑;又或
5. 在量刑時欠缺依據《刑法典》第65條之規定而作出考慮,尤其需要考慮同條第2款“法院須考慮所有對行為人有利或不利而不屬罪狀之情節”;
6. 上訴人是次為初犯;
7. 依據《刑法典》第40條及第65條之規定,改判上訴人不多超於5年徒刑之懲處。
最後,懇請 法官閣下裁定本上訴得值。
上訴人B的上訴內容:
1. 對於原審法院所作之判決,除抱應有的尊重外,上訴人對原審法院法官 閣下作出的判決表示不服,上訴人認為原告法院針對上訴人作出的判決部分,存在一些法律問題,因此,現根據《刑法典》第400條第1款之規定,提起上訴及作出陳述如下;
2. 關於“協助罪”的罪數方面,根據已獲查明的事實,能夠得悉上訴人是按照他人的指示,與本案之第三嫌犯輪流駕駛機動木舢舨將四名偷渡客及一名澳門居民載往澳門,上訴人認為雖然木舢舨上有數名的乘客,然而,上訴人實際上只是作出了一次的運載行為一犯罪行為;而根據卷宗內所載,亦未能反映上訴人在事前就運載的人數與第一嫌犯達成共識,從而計算相關的報酬。
3. 事實上,不論運載的人數多少,上訴人僅就運載的次數從而收取相應的報酬。
4. 而另一方面,第6/2004號法律《非法入境、非法逗留及驅逐出境的法律》所保護的法益,是澳門特別行政區的出入境治安方面的法益,上訴人認為其只是作出了一次的運載行為,從而對有關的法益進行了一次的侵害;而上訴人亦只有作出一次犯罪的主觀故意。
5. 根據澳門《刑法典》第29條第1款之規定,以及第6/2004號法律第14條之規定,就以上所述,上訴人認為其運載四名偷渡客進入澳門的行為,僅應構成一項第6/2004號法律第14條第2款所規定及處罰的協助罪。
6. 關於連續犯方面,倘尊敬的法官 閣下並不認同上述見解,而認為上訴人之單一行為仍構成四次的犯罪及四次侵犯相關法律條文所保護之法益,則上訴人提出如下陳述;
7. 對於上訴人而言,上船的偷渡客不論多少,其均只需要作出一次來回的航行,便可以賺取相應的報酬,儘管有關的行為屬於放任性質,但對於上訴人而言,數次實現同一罪狀是基於相同的外在情況誘發,且有關的情況明顯可以減輕行為人的罪過。
8. 因為,上訴人在計算報酬方面,是以運載的次數作為計算單位,而非運載的人數作為計算單位,所以,即使有關的行為數次實現了同一罪狀,有關的情況亦屬可以減輕行為人的罪過。
9. 就以上所述,倘尊敬的法官 閣下判處上訴人觸犯四項第6/2004號法律第14條所規範及處罰之協助罪,亦懇請尊敬的法官 閣下考慮《刑法典》第29條第2款之規定,考慮有關犯罪是以連續犯方式進行而處以單一刑罰。
10. 關於犯罪預防及量刑方面,上訴人認為刑事制裁的適用僅具有預防性的目的,而非作為報復的手段。
11. 根據澳門《刑法典》第40條、第1款的規定,“科處刑罰及保案處分旨在保護法益及使行為人重新納入社會”。這是本地區一如既往的刑罰根本精神。
12. 在本案當中,上訴人所涉及之犯罪為第6/2004號法律第14條第2款及處罰之“協助罪”及同一法律第15條規定及處罰之“收留罪”。
13. 在原審判決書判案理由中指出“在具體的量刑方面,根據《澳門刑法典》第40條及第65條規定,法院得考慮行為人的罪過和預防犯罪的要求,以及不屬罪狀的加重或減輕情況,尤其是:犯罪事實的不法程度、實施犯罪事實的方式、犯罪事實所造成的後果、犯罪的故意程度、犯罪時行為人的情緒狀態、犯罪的目的或動機、八名嫌犯的個人及經濟狀況和犯罪前後的表現等。根據嫌犯的犯罪記錄顯示,八名嫌犯均屬於初犯。”
14. 根據判決書所載:針對第二嫌犯B及第三嫌犯C所觸犯的:四項協助罪(共犯),每項各判處6年的徒刑;一項收留罪(共犯),各判處2年6個月的徒刑。根據《澳門刑法典》第 71條的規定,針對第一嫌犯及第三嫌犯所訂罪刑幅為6年徒刑至26年6個月徒刑之間,考慮到兩名嫌犯的人格及其所實施的事實,數罪並罰,每人各合共判處8年徒刑的單一刑罰。
15. 上訴人對於上述考慮,除抱應有的尊重外,表示不同意。
16. 關於上訴人被判處觸犯了一項根據第6/2004號法律第14條第2款所規定及處罰的四項協助罪,處以每項6年徒刑;以及同一法律第15條第2款所規定及處罰的一項收容罪,處以每項2年6個月的徒刑,數罪並罰,合共判處8年徒刑的單一刑罰,上訴人認為原審法院對刑罰的判決是違反了《刑法典》第65條的規定,因為結合《刑法典》第41條第1款之規定,上述犯罪的法定刑幅分別為5年至8年徒刑,以及2年至8年徒刑。
17. 考慮到卷宗所載的情節,結合上訴人的刑事紀錄,上訴人就每項協助罪被處以5年徒刑,以及就收容罪被處以2年徒刑,屬非常高的處罰,必須具備充分的事實及理由,方得科處如此嚴重的刑罰。
18. 尤其考慮到上訴人屬於初犯,無任何犯罪紀錄前科,是次作出本案的犯罪行為只是為了微薄的報報人民幣2,000元,上訴人的犯罪動機及罪過明顯屬於較低者,而且,在作出本案的犯罪行為後,上訴人亦於庭審聽證上承認被指控的犯罪,對於有關的行為亦顯示出真誠的悔悟。
19. 此外,就犯罪情節方面,即使尊敬的法官 閣下並不認同上述關於協助罪的罪數及連續犯的論述,但明顯地第二嫌犯所作出的犯罪行為,是一次性的運載行為,從犯罪事實的方式上,應考慮有關的情節而適當降低對第二嫌犯的刑責。
20. 在澳門的刑法理論中,對於犯罪的預防和特別預防,儘管法律賦予審判者對刑罰確定之自由,但並不是隨心所欲的,而是受到法律約束之司法活動,對法律的真正適用;
21. 根據澳門《刑法典》第40條第1款之規定,科處刑罰旨在保護法益及使行為人重新納入社會;
22. 故此,審判者在量刑時,必須考慮一般預防及特別預防之需要,同時也須考慮所有行為人有利或不利而不屬罪狀之情節,為了預防犯罪之要求,亦需考慮上訴人在刑罰消滅後能夠重返社會的要件,且不得超過其罪過程度;
23. 針對刑法中所指的一般預防和特別預防,上訴人既然已侵犯了法益,自然應當對其作出處罰,至於以何種方法去教化或希望彌補,以免日後重複出現同一的問題,達至使違法者自覺地奉公守法,對現時被上訴合議庭判處上訴人上述所指的五項罪名,數罪競合,合共判處八年徒刑,是以較為嚴苛的角度適用該法律,違反了適度原則。
24. 綜上所述,基於上訴人被判處合共八年徒刑,違反適度原則,懇請尊敬的中級法院法官閣下對上訴人重新進行量刑,並判處一個較低的刑罰;就上訴人所觸犯之犯罪進行競合,合共判處不超逾六年之徒刑。
綜上所述,懇請尊敬的 中級法院法官 閣下,作出如下判決:
1) 就上訴人觸犯四項第6/2004號14條第2款所規定及處罰的協助罪,改判為僅觸犯一項第6/2004號14條第2款所規定及處罰的協助罪。
2) 基於上訴人被判處合共八年徒刑,違反適度原則,並應判處一個較低的刑罰;就上訴人所觸犯之犯罪進行競合,合共判處不超逾六年之徒刑。
上訴人C的上訴內容:
1. 上訴人不認同原審法庭所作的判決,認為判決中沾有錯誤適用法律及確定刑罰份量方面是偏高(重)之瑕疵。
2. 在本案中,原審法院裁定上訴人C觸犯四項協助罪,每項判處6年的徒刑,及一項收留罪,判處2年6個月的徒刑,五罪競合,合共判處8年單一實際徒刑。
3. 上訴人認為被上訴判決存有錯誤適用法律之瑕疵,因判決中未有認定上訴人僅觸犯1項協助罪而是認定4項協助罪,是違反澳門《刑法典》第29條第1款規定。
4. 葡國著名學者Maia Gonçalves及Eduardo Correia均在判定犯罪行為的罪數中,除了單純以行為實際滿足法定罪狀個收外,行為人的可譴責性亦有着決定性的意義。
5. 而本澳終審法院在2013年7月31日所作出的第25/3013號合議庭裁判中亦具同樣的見解。
6. 在本案的已證事實可見,第二及上訴人在犯罪行為中的職能僅為木舢舨的駕駛者,其只需按第一嫌犯的指示駕駛木舢舨,協助一名偷渡客(M)不經出入境檢查站偷渡離開澳門,以及協助四名偷渡客及一名澳門居民N不經出入境檢查站偷渡進入澳門。
7. 同時,第二嫌犯及上訴人所獲取的報酬均為固定人民幣2,000.00元,而二名嫌犯亦在庭審中提及不論其接載多少名偷渡客,二名嫌犯的報酬亦不會增加。
8. 上訴人在案中不需要招攬及接觸偷渡客,在上訴人決定犯案後,其只需聽從第一嫌犯的安排駕駛木舢舨。
9. 按一般經驗法則可以得知,只要不引致嚴重超載的情況,接載 1名偷渡者與5名偷渡者的外在犯罪情節其本是一樣的。
10. 而已證事實中亦沒有指出,第二嫌犯及上訴人每接載多一名乘客其犯罪風險或其被抓捕的風險大大提高。
11. 結合上述種種理由,難以證實上訴人在每接載一名 偷渡客時均重新形成犯罪決意,上訴人甚至根本不需要重新形成新的犯罪動機。
12. 所以,從上訴人僅存在2個犯罪決意分別為駕駛舢舨讓偷渡者可透過非法方式入境澳門,以及協助另一身處澳門的偷渡客離開澳門,必須認為其所實施的是2項違法行為。
13. 上訴人僅應被判處觸犯第6/2004號法律第14條第2款規定及處罰的一項協助罪,以及同一法典第15條第2款規定及處罰的一項收留罪。
14. 考慮到本個案中的具體情節及被上訴判決判處每一項協助罪的處罰僅為6年徒刑,結合《刑事訴訟法典》第399條的規定,上訴人認為即使改判其僅觸犯一項協助罪時,該罪具體量刑亦不應多於6年徒刑,重新競合後應給予上訴人不多於6年6個月徒刑最為合適。
15. 倘若上述理由不獲法庭所接納,則上訴人亦認為被判處每項協助罪判處6年的徒刑及一項收留罪判處2年6個月徒刑,五罪罪競合,合共判處8年實際徒刑單一刑罰,原審法院合議庭在確定刑罰份量方面是偏高(重)的。
16. 在本案中,上訴人為初犯,在庭上毫無保留地承認被指控的事實,稱因經濟因難而萌歪念作案。
17. 同時,根據其在庭上的表現,明顯可見上訴人深切怠到慚愧及後悔。
18. 考慮到刑法一般及特別預防之目的,上訴人認為每項協助罪應判處5年6個月徒刑,連同一項被判處2年6個月徒刑的收留罪,五罪競合,訂罪的刑幅為5年6個月徒刑到24年6個月徒刑之間,合共判處上訴人不多於6年6個月的徒刑最為合適。
綜上所述,請求 閣下接納本上訴理據陳述書中的全部事實及法律理由,並在此基礎上,裁定全部上訴理由成立!
檢察院就三名上訴人所提出的上訴作出答覆:
就上訴人A的上訴作出答覆:
1. 上訴人對原審法院判決不服,認為「協助罪」及「收留罪」所侵犯之法益均為“擾亂公共秩序”,且其使用同一舢舨在同一往返的船程中協助四名非法入境者來澳及一名非法離境者離澳,應以一項連續犯予以處罰,而不應作競合處罰。
2. 倘不接納以上辯護理由,上訴人還認為原審法院的量刑過重,應改判上訴人每項「協助罪」的刑罰不超越4年徒刑,而四項「協助罪」及一項「收留罪」的數罪並罰,合共應判處不超越5年徒刑之懲處。
3. 對此,本院未能予以認同。
4. 根據澳門《刑法典》第29條第2款及澳門的司法見解,“連續犯”是指行為人作出了第一個犯罪行為後,發現有利於重複實行同類犯罪的機會或途徑,並驅使其繼續實行該等犯罪行為,由於存在源自外在可便於行為重複進行的條件,以致每次犯罪均可減低行為人遵守法律的要求,故滅輕了行為人的罪過。一般而言,是行為人數次實施同類犯罪,且各犯罪行為之間有時間上的先後次序。
5. 在本案中,上訴人是在相同時間內一次性使用交通運輸工具(船隻)協助四名內地居民偷渡來澳,其行為特徵與上述“連續犯”之基本含義之符,並不存在澳門《刑法典》第29條所規定之連續犯的問題。按照本澳的多數司法見解,一次性同時以交通運輸工具協助多名人士偷渡進入澳門,實際上是協助多人侵犯了多次法益(出入境管理秩序),應以多項協助罪定罪;相反,如果多次協助同一人先後在不同時間以相同方法多次偷渡進入澳門,則可能存在“連續犯”的問題。
6. 雖然「協助罪」及「收留罪」所保護的法益都是為保障澳門出入境管理及逗留的有效監控及治安,但是兩個條文所處罰的行為卻不一樣,前者所處罰的是協助他人非法入境澳門的行為,而後者所處罰的則是收留、庇護收容或安置非法入境者的行為;兩種行為在細分上各歸其類及各自獨立,故兩罪之間亦不應存在吸收關係,即使協助者給予“一條龍服務”(諸如協助偷渡入境之後再安置非法入境者居住等)亦然。
7. 因此,「協助罪」與「收留罪」的犯罪構成要件存在本質上的區別,不能僅以一項連續犯來定罪量刑,而是應以犯罪競合的方式作出處理。
8. 關於上訴人認為量刑過重方面,參照澳門《刑法典》所規定的刑罰之目的、量刑的原則及應考慮的情節因素,檢察院認為原審判決在對上訴人確定刑罰及量刑時並沒有違反任何法律規範,不存在適用法律方面的瑕疵。
9. 根據第6/2004號法律第14條第2款之規定,涉及財產利益或物質利益的協助罪可被科處5年至8年徒刑,而原審法院對上訴人所觸犯的四項協助罪均判處7年徒刑,此刑罰從量刑幅度而言似乎略重,但是對應於上訴人在本案中作為主犯及首腦的身份、其犯罪情節及罪過的嚴重程度而言,確屬於適度及適當,並不過重;根據第6/2004號法律第15條第2款之規定,涉及財產利益或物質利益的收留罪可被科處2年至8年徒刑,而原審法院對上訴人所觸犯的一項收留罪判處3年6個月徒刑,尚未到法定刑幅的一半,故該罪的判刑亦不為重。
10. 根據澳門《刑法典》第71條之規定,犯罪競合可科處之刑罰之最高限度為具體科處於各罪之刑罰之總和,而可科處之刑罰之最低限度則為具體科處各罪之刑罰中最重者,即上訴人可被判處7年至31年6個月徒刑。上述五罪競合後,原審法院合共判處上訴人10年徒刑。很明顯此五罪競合後所選定的單一刑罰約為法定刑幅度的三分之一,談不上過重。
11. 綜上所述,檢察院認為原審判決不存在《刑事訴訟法典》第400條第1款所指的錯誤適用法律的問題,沒有違反《刑法典》第29條之規定,同時亦沒有違反《刑法典》第40條及第65條的規定,不存在量刑過重的問題,應駁回其上訴。
就上訴人B的上訴作出答覆:
1. 上訴人對原審法院判決不服,認為其運載四名偷渡客進入澳門的行為,僅應構成一項第6/2004號法律第14條第2款所規定及處罰的「協助罪」。
2. 倘不接納以上辯護理由,上訴人認為其運載四名偷渡客進入澳門的行為,屬數次實現同一罪狀之犯罪,實行的方式亦一樣,應以連續犯方式判處單一刑罰。
3. 最後,上訴人還認為原審法院的量刑過重,請求就其所觸犯之四項「協助罪」及一項「收留罪」的犯罪進行競合,合共判處不超逾6年之徒刑。
4. 對此,本院未能予以認同。
5. 從第6/2004號法律第14條第2款的規定可以看出,與協助偷渡犯罪有關的行為人、居中人及第三人均屬共同正犯,他們皆存有共同的犯罪故意,只是他們在犯罪行為中分工不同,但是透過他們的共同串謀、分工合作及互相配合,才能把協助他人偷渡的共同計劃完成。
6. 第6/2004號所建立的澳門打擊非法移民制度法律的第14條所規定及處罰的「協助罪」,所處罰的是協助他人非法入境澳門的行為,設定該罪狀旨在保護的法益在於澳門特區的出入境管理秩序及內部安全,雖然不存在保護人身法益,但是,每協助一個非法入境者進入澳門就是對立法者擬保護的澳門出入境管理秩序的有效監控的公共法益造成了一次侵害。
7. 在本具體個案中,既然已證事實顯示上訴人協助四名中國內地居民(D、E、F及G)非法進入澳門,那麼其主觀上就存在四項故意及實際上四次侵害了法律擬保護之公共法益(出入境管理秩序),故原審法院以四項「協助罪」對上訴人作出處罰並無不當。
8. 關於“連續犯”的問題,根據澳門《刑法典》第29條第2款及澳門的司法見解,“連續犯”是指行為人作出了第一個犯罪行為後,發現有利於重複實行同類犯罪的機會或途徑,並驅使其繼續實行該等犯罪行為,由於存在源自外在可便於行為重複進行的條件,以致每次犯罪均可減低行為人遵守法律的要求,故減輕了行為人的罪過。一般而言,“連續犯”是指行為人數次實施同類犯罪,且各犯罪之間有時間上的先後次序。但在本案中,上訴人(第三嫌犯B)是在相同時間內一次性使用交通運輸工具(船隻)協助四名內地居民偷渡來澳,其行為並不符合數次實施及在時間上有先後次序的行為特微,與上述“連續犯”之基本含義不符。因此,在本案中不存在澳門《刑法典》第29條所規定之連續犯的問題。故本案中原審法院判處上訴人以競合方式觸犯四項“協助罪”之定性正確,並無不妥。
9. 關於上訴人認為量刑過重方面,參照澳門《刑法典》所規定的刑罰之目的、量刑的原則及應考慮的情節因素,檢察院認為原審判決在對上訴人確定刑罰及量刑時並沒有違反任何法律規範,不存在適用法律方面的瑕疵。
10. 根據第6/2004號法律第14條第2款之規定,涉及財產利益或物質利益的協助罪可被科處5年至8年徒刑,而原審法院對上訴人所犯的四項協助罪均判處6年徒刑,檢察院認為此量刑適中,並不為重;根據第6/2004號法律第15條第2款之規定,涉及財產利益或物質利益的收留罪可被科處2年至8年徒刑,而原審法院對上訴人所觸犯的一項收留罪判處2年至6個月徒刑,僅略高於該罪法定刑幅的下限,屬偏向從輕的量刑。
11. 根據澳門《刑法典》第71條之規定,犯罪競合可科處之刑罰之最高限度為具體科處於各罪之刑罰之總和,而可科處之刑罰之最低限度則為具體科處於各罪之刑罰中最重者,即上訴人可被判處6年至26年6個月徒刑。上述五罪競合後,原審法院合共判處上訴人8年徒刑。很明顯此五罪競合後所選定的單一刑罰仍未達法定幅度的三分之一,顯然談不上過重。
12. 綜上所述,檢察院認為原審判決不存在《刑事訴訟法典》第400條第1款所指的錯誤適用法律的問題,沒有違反《刑法典》第29條之規定,同時亦沒有違反《刑法典》第40條及第65條的規定,不存在量刑過重的問題,應駁回其上訴。
就上訴人C的上訴作出答覆:
1. 上訴人對原審法院判決不服,認為被上訴的判決存有錯誤適用法律之瑕疵,因其僅存在兩個犯罪決意,分別為駕駛舢舨讓偷渡者可透過非法方式入境澳門,以及協助另一身處澳門的偷渡客離開澳門,但原審判決未有認定上訴人僅觸犯一項「協助罪」而是認定為四項「協助罪」,違反澳門《刑法典》第29條第1款之規定,沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定之違反法律的瑕疵。
2. 倘不接納以上辯護理由,上訴人還認為被上訴的合議庭裁判在確定刑罰分量方面是偏高(重)的,請求中級法院裁定被上訴判決違反《刑法典》第40條及第65條之規定,沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定之違反法律的瑕疵,並廢止被上訴判決及改判上訴人不多於6年6個月的徒刑。
3. 從6/2004號法律第14條第2款的規定可以看出,與協助偷渡犯罪有關的行為人、居中人及第三人均屬共同正犯,他們皆存有共同的犯罪故意,只是他們在犯罪行為中分工不同,但是透過他們的共同串謀、分工合作及互相配合,才能把協助他人偷渡的共同計劃完成。
4. 第6/2004號法律第14條所規定及處罰的「協助罪」,所處罰的是協助他人非法入境澳門的行為,設定該罪狀旨在保護的法益在於澳門特區的出入境管理秩序及內部安全,雖然不存在保護人身法益,但是,每協助一個非法入境者進入澳門就是對立法者擬保護的澳門出入境管理秩序的有效監控及社會治安的公共法益造成一次侵害。
5. 在本具體個案中,既然已證事實顯示上訴人協助了四名中國內地居民(D、E、F及G)非法進入澳門,那麼其主觀上就存在四項故意及實際上四次侵害了法律保擬保護之公共法益(出入境管理秩序),故原審法院以四項「協助罪」對上訴人作出處罰並無不當,沒有違反澳門《刑法典》第29條第1款之規定。
6. 關於上訴人認為量刑過重方面,參照澳門《刑法典》所規定的刑罰之目的、量刑的原則及應考慮的情節因素,檢察院認為原審判決在對上訴人確定刑罰及量刑時並沒有違反任何法律規範,不存在適用法律方面的瑕疵。
7. 根據第6/2004號法律第14條第2款之規定,涉及財產利益或物質利益的協助罪可被科處5年至8年徒刑,而原審法院訴人所觸犯的四項協助罪均判處6年徒刑,檢察院認為此量刑適中,並不為重;根據第6/2004號法律第15條第2款之規定,涉及財產利益或物質利益的收留罪可被科處2年至8年徒刑,而原審法院對上訴人所觸犯的一項收留罪判處2年6個月徒刑,僅略高於該罪法定刑幅的下限,屬偏向從輕的量刑。
8. 根據澳門《刑法典》第71條之規定,犯罪競合可科處之刑罰之最高限度為具體科處於各罪之刑罰之總和,而可科處之刑罰之最低限度則為具體科處於各罪之刑罰中最重者,即上訴人可被判處6年至26年6個月徒刑。上述五罪競合後,原審法院合共判處上訴人8年徒刑。很明顯此五罪競合後所選定的單一刑罰仍未達法定幅度的三分之一,顯然談不上過重。
9. 綜上所述,檢察院認為原審判決不存在錯誤適用法律的問題,沒有違反澳門《刑法典》第29條第1款之規定,同時亦不存在量刑過重的問題,不存在《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定的適用法律方面的瑕疵,應駁回其上訴。
駐本院助理檢察長提出法律意見書:
2018年7月5日,初級法院作出合議庭裁判,裁定:
1) 嫌犯A以直接共同正犯及既遂方式觸犯4項「協助罪」(第6/2004 號法律第14條第2款),每項判處7年的徒刑;及l項「收留罪」(第6/2004號法律第15條第2款),每項判處3年6個月的徒刑;數罪並罰,合共判處以10年徒刑之單一刑罰;
2) 嫌犯B以直接共同正犯及既遂方式觸犯4項「協助罪」(第6/2004號法律第14條第2款),每項判處6年的徒刑;及1項「收留罪」(第6/2004號法律第15條第2款),每項判處2年6個月的徒刑;數罪並罰,合共判處以8年徒刑之單一刑罰;
3) 嫌犯C以直接共同正犯及既遂方式觸犯4項「協助罪」(第6/2004號法律第14條第2款),每項判處6年的徒刑;及1項「收留罪」(第6/2004號法律第15條第2款),每項判處2年6個月的徒刑;數罪並罰,合共判處以8年徒刑之單一刑罰;
上述人A、B、C均不服上述合議庭裁判而分別向中級法院提起上訴。
在其上訴理由中,嫌犯A認為被上訴的合議庭裁判違反了《刑事訴訟法典》第402條第2款C項(應為第400條第2款C項)之規定,以及違反《刑法典》第29條第2款,認為4項「協助罪」及1項「收留罪」,應競合為1項當中最嚴重的行為之刑罰作為處罰;又或認為量刑過重,認為是違反了《刑法典》第40條及第65條第2款之規定,請求改判不高於5年的徒刑。
在其上訴理由中,上訴人B認為被上訴的合議庭裁判中有關其被判處觸犯4項「協助罪」之部份違反了《刑事訴訟法典》第400條第1款之規定,認為實際上只作出了一次的運載行為,還認為不論運載的人數多少,其僅就運載的次數而收取相應的報酬,僅應構成1項「協助罪」;倘不接納以上理由,又認為其於本案作出之單一行為運載4名的偷渡客進入澳門,屬數次實現同一罪狀之犯罪,同一實行的方式,對上訴人B而言,上船的偷渡客不論多少,其均只需作出一次來回的航行,便可以賺取相應的報酬,數次實現同一罪狀是基於相同的外在情況誘發,符合《刑法典》第29條第2款之規定,應改判有關犯罪是以連續犯方式進行而處以單一刑罰。又或量刑過重,認為是違反了《刑法典》第40條及第65條之規定,請求改判不高於6年的徒刑。
在其上訴理由中,嫌犯C認為被上訴的合議庭裁判中有關其被判處觸犯4項「協助罪」之部份違反了《刑事訴訟法典》第400條第1款之規定及《刑法典》第29條第l款之規定,應認為其僅觸犯1項「協助罪」而非4項「協助罪」。又或量刑過重,認為是違反了《刑法典》第40條及第65條之規定,請求改判不高於6年6個月的徒刑。
對於上訴人A、B、楊隆均分別提出的上訴理由,我們認為全部均不成立,應全部予以駁回。
1.關於嫌犯A之上訴理由
在其上訴理由中,上訴人A認為其與嫌犯B、C等協助4名非法入境者及1名非法離境者所侵犯的法益均為“擾亂公共秩序”,使用同一舢舨在同一次往返的船程中協助4名非法入境者來澳及l名非法離境者離澳,符合《刑法典》第29條第2款的規定之“連續犯”,故此應依法僅構成一項犯罪;根據同一法典第73條的規定,量刑應以當中最嚴重行為之刑罰作出處罰,故上訴人A的懲處應不高於4年徒刑,從而指責被上訴的合議庭裁判違反《刑事訴訟法典》第400條第2款C項之規定;而在整體量刑上,其則認為其為初犯,認為量刑過重,從而指責被上訴的合議庭裁判違反了《刑法典》第40條及第65條第2款之規定。
在其上訴狀中,上訴人A指責被上訴的合議庭違反《刑事訴訟法典》第400條第2款c項之規定;然而,其上訴理由卻完全沒有任何關於此部份的理由說明;因此,我們認為,上訴法院應立即駁回此部份上訴。
關於其在上訴中所提的“連續犯”問題,在充分尊重的前提下,“連續犯”是指行為人實施同類犯罪,且各犯罪之間有時間上的先後次序。但在本案中,上訴人A等為取得不法財產利益,在相同時間內一次性使用交通運輸工具--船隻,協助4名內地居民(D、E、F及G)偷渡來澳,其行為並不符合數次實施在時間上有先後次序的行為特徵,與上述“連續犯”之基本含義不符。因此,在本案中不存在澳門《刑法典》第29條第2款所規定之連續犯的問題,上訴人A所犯有的4項「協助罪」及及1項「收留罪」是完全不能論以1罪。
極其量因上訴人A等使用同一舢舨在同一次往返的船程中協助4名非法入境者來澳(D、E、F及G)及1名非法離境者離澳(M),出現了「協助罪」及「收留罪」是否能成立想像競合處罰的問題,在充分尊重的前提下,我們一貫認為,雖然二罪所保護的法益都是為保障澳門入境及逗留的良好監控及治安,但是兩個條文所處罰的行為卻不一樣,前者所處罰的是協助他人非法入境澳門的行為,而後者所處罰的則是收留、庇護收容或安置非法入境者的行為;兩種行為各自獨立,故二罪之間亦不應存在吸收關係。
綜上所述,實在無從認為被上訴的合議庭裁判因違反了《刑法典》第29條第2款之規定,而在4項「協助罪」及及1項「收留罪」的罪數認定上有需要作出任何變更的可能性。
對於量刑過重的問題,正如尊敬的助理檢察長閣下在其上訴理由答覆中所分析,被上訴的合議庭已經充分考慮並列出了對上訴人A量刑的因素及理由,上訴人A所觸犯的「協助罪」及「收留罪」對本澳社會秩序帶來相當嚴重的負面影響,本澳長期以來一直面對非法入境者在澳門從事各種犯罪活動所帶來的嚴峻挑戰,而另一方面,偷渡離境則幫助不法分子逃離澳門,同樣破壞及危害澳門出入境法律制度,此類犯罪一般預防要求較高。另外,在特別預防方面,上訴人A雖為初犯,但作為中國內地居民,特意從事中國內地與澳門之間的協助他人偷渡活動,其故意程度甚高,加上,在本案中上訴人A作為主犯或首腦的身份,其犯罪情節及罪過的嚴重程度而言,我們認為對上訴人A的量刑屬於適度及適當。
基於被上訴的合議庭裁判沒有明顯違反法律或罪刑相適應原則,亦沒有違反《刑法典》第40條及第65條第2款之規定。
綜上所述,應裁定上訴人A全部上訴理由均不成立,應予駁回。
2.關於嫌犯B之上訴理由
在其上訴理由中,上訴人B認為只作出了一次的運載行為,僅應僅成1項「協助罪」,倘不接納以上理由,則認為第6/2004號法律第14條第2款所規定及處罰之「協助罪」擬保護的法益是出入境秩序、公共安全及公共利益,而考慮到上訴人B的行為在時間、地點、方式及統一性,故認為其一次運載共4名非法入境者,符合《刑法典》第29條第2款的規定之“連續犯”,故此應依法僅應以當中最嚴重行為之刑罰作出處罰,指責被上訴的合議庭裁判違反《刑事訴訟法典》第400條第1款之規定;而在整體量刑上,其則認為其是初犯、表現出認罪態度及真誠悔意、為了微薄的報酬人民幣2,000元而犯罪,認為量刑過重,從而指責被上訴的合議庭裁判違反了《刑法典》第65條之規定。
關於其在上訴中所提的“罪數”問題,必須指出的是,第6/2004號法律第14條第2款所規定及處罰之「協助罪」,所處罰的是協助他人非法入境澳門的行為,因此,應該認為,每協助一個非法入境者進入澳門就對立法者擬保護障澳門入境及逗留的良好監控及治安的法益受到一次侵害。在本具體個案中,既然已證事實顯示上訴人B等協助4名中國內地居民(D、E、F及G)非法進入澳門,雖然只是一次的運載行為,實際上4次侵害了法律擬保護之公共法益(出入境管理秩序),故原審法院以4項「協助罪」對上訴人B作出處罰並無錯誤適用法律,應裁定上訴人B就此部份之上訴理由不成立。
作為候補請求之“連續犯”問題,在充分尊重的前提下,“連續犯”是指行為人實施同類犯罪,且各犯罪之間有時間上的先後次序。亦即,如果多次協助同一人先後在不同時間以相同方法多次偷渡進入澳門,才可能存有“連續犯”。但在本案中,上訴人B等為取得不法財產利益,在相同時間內一次性使用交通運輸工具--船隻,協且力4名內地居民(D、E、F及G)偷渡來澳,其行為並不符合數次實施在時間上有先後次序的行為特徵,與上述“連續犯”之基本含義不符。因此,在本案中不存在澳門《刑法典》第29條第2款所規定之連續犯的問題,上訴人B所犯有的4項「協助罪」,是不能以1項「協助罪」論處。
此外,作為上訴人B最後之候補請求,關於量刑過重的問題,正如尊敬的助理檢察長閣下在其上訴理由答覆中所分析,被上訴的合議庭已經充分考慮並列出了對上訴人B量刑的因素及理由,上訴人B觸犯的「協助罪」及「收留罪」對本澳社會秩序帶來相當嚴重的負面影響,本澳長期以來一直面對非法入境者在澳門從事各種犯罪活動所帶來的嚴峻挑戰,而另一方面,偷渡離境則幫助不法分子逃離澳門,同樣破壞及危害澳門出入境法律制度,此類犯罪一般預防要求較高。另外,在特別預防方面,上訴人B雖為初犯且承認犯罪事實,但作為中國內地居民,特意從事中國內地與澳門之間的協助他人偷渡活動,其故意程度甚高,我們認為對上訴人B的量刑屬於適度及適當。況且,其為現行犯被拘捕,其行為屬無可抵賴,自認效力一般。
基於被上訴的合議庭裁判沒有明顯違反法律或罪刑相適應原則,亦沒有違反《刑法典》第40條及第65條之規定。綜上所述,應裁定上訴人B全部上訴理由均不成立,應予駁回。
3.關於嫌犯C之上訴理由
在其上訴理由中,上訴人C認為被上訴的判決存有錯誤適用法之瑕疵,因其僅存在兩個犯罪決意,分別為駕駛舢舨讓偷渡者透過非法方式入境澳門,以及協助另一身處澳門的偷渡客離開,應根據澳門《刑法典》第29條條第1款之規定,改判上訴人僅觸犯一項「協助罪」及一項「收留罪」,兩罪競合判處不多於6年6個月徒刑;又或,認為其是初犯、庭上毫無保留地承認被指控的事實、表現出真誠的悔意,稱因經濟困難而萌生歪念作案,認為量刑過重,從而指責被上訴的合議庭裁判違反了《刑法典》第40條及第65條之規定。
關於被上訴的合議庭判處第6/2004號法律第14條第2款所規定及處罰之「協助罪」的罪數的質疑,我們必須再一次重申,第6/2004號法律第14條第2款所規定及處罰之「協助罪」,所處罰的是協助他人非法入境澳門的行為,因此,應該認為,每協助一個非法入境者進入澳門就對立法者擬保護障澳門入境及逗留的良好監控及治安的法益受到一次侵害。
在本具體個案中,既然已證事實顯示上訴人C等協助4名中國內地居民(D、E、F及G)非法進入澳門,雖然只是一次的運載行為,主觀上卻存在4個故意及實際上4次侵害了法律擬保護之公共法益(出入境管理秩序),故原審法院以4項「協助罪」作出處罰並沒有違反澳門《刑法典》第29條第1款的規定。因此,應裁定上訴人C就此部份之上訴理由不成立。
對於量刑過重的問題,正如尊敬的助理檢察長閣下在其上訴理由答覆中所分析,被上訴的合議庭已經充分考慮並列出了對上訴人C量刑的因素及理由,清楚列出該合議庭認定上訴人C的參與方式及參與程度,亦已在量刑部份明確載明《刑法典》第40條及第65條並無被忽略考慮,同時指出了上訴人C所實施的行為的罪過、不法性,結合一般預防及特別預防的考量之後,才在「收留罪」2年至8年的抽象刑幅中只選判2年6個月徒刑,在「協助罪」5年至8年的抽象刑幅中亦僅選判6年徒刑,兩類犯罪的刑罰均只是稍高於最低刑幅,因此,我們認為對上訴人C量刑沒有過重了。
值得強調,其亦為現行犯被拘捕,其行為屬無可抵賴,自認效力一般。基於被上訴的合議庭裁判沒有明顯違反法律或罪刑相適應原則,亦沒有違反《刑事訴訟法典》第400條第1款,亦無違反《刑法典》第40條及第65條之規定。
因此,應裁定上訴人C全部上訴理由不成立,應予駁回。
綜上所述,應裁定上訴人A、B、C的上訴理由全部不成立,應予駁回。
本院接受上訴人提起的上訴後,組成合議庭,對上訴進行審理,各助審法官檢閱了卷宗,並作出了評議及表決。
二、事實方面
案件經庭審辯論後查明以下已證事實:
1) 警方透過監聽等調查方式顯示如下的跡象:
- 自2016年11月起,第一嫌犯A加入以“O”為首的偷渡集團。
- 該偷渡集團成立的目的是協助不持有合法進入及逗留澳門的證件而有意進入或離開澳門的人士(下稱“偷渡客”)不經澳門及中國內地出入境檢查站進入或離開澳門下賺取不法利益。
- 第一嫌犯曾使用的多個電話號碼包括+853-63XXXXX1、+853-68XXXXX0、+86-1348XXXXX56、+86-1536XXXXX91及+86-1533XXXXX57,“O”曾使用的多個電話號碼包括+86-1300XXXXX80、+86-1310XXXXX87及+86-1310xxxxx85(見卷宗第1170至1200頁分析報告)。
- 2017年7月13日早上約9時31分,第一嫌犯按其所屬團伙的指示,透過電話與一名使用電話號碼為+86-1341XXXXX53的女子(偷渡客)聯絡,指引該名女子在路環XX馬路附近登岸後走到圍牆位置便大大方方向上走,接應該名子偷渡進入澳門,偷渡費用約為人民幣14,000元(見卷宗第1196頁電話檢驗分析報告、第1436頁分析報告及附件1監聽報告第1至11頁)。
- 第一嫌犯與該名女子會合後,先後收到其所屬的偷渡集團兩名上線成員的來電(使用電話號碼為+86-1382 XXXXX 56),該兩名成員要求第一嫌犯協助上述女子將電話充電及尋找網絡以透過轉帳收取人民幣14,000元偷渡費,且吩咐第一嫌犯在成功收取偷渡費前需一直跟隨該名子(見附件1監聽報告第5至8頁及第11頁)。
- 2017年7月29日,“O”透過微信向第一嫌犯傳送一張偷渡登陸路線地圖,其內標有臨時XX、XX、大海及巴士站的位置,並劃有船隻登陸位置及登陸後的離開路線,以指示第一嫌犯在之後進行的協助偷渡活動中接應偷渡客的地點(見卷宗第1195頁分析報告)。
- 2017年 8月19日早上約11時9分,第一嫌犯按其所屬團伙的指示,透過電話與一名使用電話號碼為+86-1530 XXXXX 11的男子(偷渡客)聯絡,指引該名男子在氹仔XX附近登岸後往吊牌方向走,接應該名男子偷渡進入澳門,偷渡費用不詳(見卷宗第1436頁分析報告及附件1監聽報告第12至13頁)。
- 當天第一嫌犯與“O”曾進行四次電話通話,以接收“O”的指示及在完成接應任務後向“O”匯報(見卷宗第1171頁分析報告)。
- 2017年 8月20日中午約1時21分,第一嫌犯按其所屬團伙的指示,透過電話與一名使用電話號碼為+86-1375 XXXXX 91的男子(偷渡客)聯絡,指引該名男子在氹仔XX附近登岸後沿海灘往有兩個塔吊的位置及XX方向走,接應該名男子偷渡進入澳門,偷渡費用不詳(見卷宗第1436頁分析報告及附件1監聽報告第19至20頁)。
- 當天第一嫌犯與“O”曾進行十五次電話通話,以接收“O”的指示及在完成接應任務後向“O”匯報(見卷宗第1171頁分析報告)。
- 2017年8月29日凌晨約3時45分,第一嫌犯按其所屬團伙的指示,透過電話與一名使用電話號碼為+86-1816 XXXXX 26的男子(偷渡客)聯絡,指引該名男子自行前往氹仔XX會合,再透過電話與一名使用電話號碼為+86-1369 XXXXX 67的女子(偷渡客)聯絡,經溝通後,第一嫌犯乘搭計程車前往接載該名女子到氹仔XX。三人在氹仔XX會合後,第一嫌犯指引該兩名偷渡客前往乘坐偷渡船的岸邊,再透過電話聯絡該偷渡男子,以確認該兩名偷渡客已成功登上偷渡船,其以此方式接應該兩名偷渡客偷渡離開澳門,偷渡費用不詳(見卷宗第1436頁分析報告及附件1監聽報告第25至31頁)。
- 當天第一嫌犯與“O”曾進行電話通話,以在完成接應任務後向“O”匯報(見卷宗第1171頁分析報告)。
- 2017年9月1日上午6時許,“O”透過微信傳送“槍手”及駕駛電單車接應偷渡客的同伙的電話號碼予第一嫌犯,同日上午約7時7分,第一嫌犯的同伙(使用電話號碼為+853-66XXXXX0)駕駛電單車接載一名女子(偷渡客)到氹仔XX附近會合第一嫌犯,再由第一嫌犯帶領該名女子步往XX方向,指引該名女子前往乘坐偷渡船的岸邊,其以此方式接應該名女子偷渡開澳門,偷渡費用不詳(見卷宗第1192頁分析報告、第1021至1026頁、第1369至1370頁及第1375至1377頁的視像筆錄及截圖、第1398至1400頁報告、第1436至1437頁分析報告,以及附件1監聽報告第37至38頁)。
- 同日上午約6時33分,“O”透過電話訊息通知第一嫌犯有偷渡客(使用電話號碼為+86-1313 XXXXX 69)將偷渡進入澳門,同日上午約8時16分,第一嫌犯透過電話與該偷渡客(一名男子)聯絡,確認其已上岸及上條所述之女子已登上同一艘偷渡船離開,同時,第一嫌犯指引該名男子及另一名同男子(偷渡客)登岸後往XX方向沿海邊走,並在會合後著該兩名偷渡客跟隨其後,引領該兩名偷渡客乘搭的士離開,其以此方式接應該兩名偷渡客偷渡進入澳門,偷渡費用不詳(見卷宗第1370頁及第1378至1380頁視像筆錄及截圖、第1398至1399頁報告、第1437頁分析報告及附件1監聽報告第36、39至43頁)。
- 在上述兩次接應的時段,第一嫌犯與“O”曾進行三次電話通話,以接收“O”的指示及在完成接應任務後向“O”匯報(見卷宗第1398至1400頁報告及第1410頁之通話記錄)。
- 2017年9月2日上午約6時20分,第一嫌犯按其所屬團伙的指示,聯絡一名使用電話號碼為+86-1571 XXXXX 46的女子(偷渡客),著該名女子搭車往氹仔XX,並告知該名女子在半小時後會進行接應,同日上午約7時27分,第一嫌犯與該名女子在氹仔XX附近會合,帶領該名女子步往XX方向,指引該名女子前往乘坐偷渡船的岸邊,其以此方式接應該名女子偷渡離開澳門,偷渡費用不詳(見卷宗第1371頁及第1381至1385頁視像筆錄及截圖、第1399至1400頁報告、第1436頁分析報告及附件1監聽報告第44至45頁)。
- 同日上午約6時49分“O”透過電話訊息通知第一嫌犯有偷渡客(使用電話號碼為+86-1595 XXXXX 99)將偷渡進入澳門,同日上午約8時16分,第一嫌犯透過電話與該偷渡客(一名男子)聯絡,指引該名男子及另一名同行男子(偷渡客)上岸後往XX方向走,第一嫌犯與該兩名偷渡客在XX會合後帶領該兩名偷渡客步往氹仔XX,並引領該兩名偷渡客乘搭的士離開,其以此方式接應兩名偷渡客偷渡進入澳門,偷渡費用不詳(見卷宗第1372頁及第1385至1388頁視像筆錄及截圖、第1399至1400頁報告、第1437頁分析報告及附件1監聽報告第46至49頁)。
- 當天第一嫌犯與“O”(使用電話號碼為+86-1310XXXXX85)曾進行19次電話通話,以接收“O”的指示及在完成接應任務後向“O”匯報(見卷宗第1399至1340頁報告及第1410至1411頁之通話記錄)。
- 上述偷渡客已分別向第一嫌犯的同伙支付了相應的偷渡費。
- 2017年8月20日、同年8月22日、同年9月1日及同年9月2日,“O”透過微信轉帳向第一嫌犯支付合共人民幣9,000元作為從事上述協助偷渡活動(合共協助七名偷渡客進入澳門及協助四名偷渡客離開澳門)的報酬(見卷宗第1190至1193頁)。
2) 2017年9月7日,第一嫌犯A、第二嫌犯B、第三嫌犯C,以及若干未能查明的人士共同合作,協助一名偷渡客(M)不經出入境檢查站偷渡離開澳門,以及協助四名偷渡客[D、E、F(化名“P”)及G]及一名澳門居民N不經出入境檢查站偷渡進入澳門。其中,F的偷渡事宜是第四嫌犯K協助與相關偷渡人士溝通而作出安排的,G的偷渡事宜是第五嫌犯L向其介紹相關偷渡人士予其自行聯絡的。
3) 於未能查明之日,M透過他人協助,以不經出入境檢查的方式偷渡進入澳門。
4) 2017年9月初,M有意偷渡返回中國內地,故聯絡中介“Q”,並向其支付人民幣10,000元偷渡費,其後,“Q”聯絡微信暱稱為“R”的人士及第一嫌犯所屬的偷渡團伙協助安排,M承諾到達中國內地後再向相關偷渡團伙支付人民幣6,000元偷渡費(見卷宗第1417至1433頁分析報告)。
5) 2017年9月7日上午,第一嫌犯接到“Q”通知,指有五名偷渡客將偷渡來澳及有一名偷渡客將乘搭同一艘偷渡船離開,並向第一嫌犯提供了D及E的電話號碼以作聯絡,是次協助偷渡活動第一嫌犯所獲取的報酬為人民幣2,000元(見卷宗第1173及1194頁分析報告)。
6) 同日上午約10時51分,第一嫌犯透過電話聯絡M進行溝通,了解其身處的位置,以便將其接到氹仔XX(見附件1監聽報告第50至52頁)。
7) 同日上午約11時30分,第一嫌犯與M一同乘搭的士往氹仔XX,到達後,第一嫌犯帶領M步往XX,指引其前往XX降落跑道附近海邊位置等待乘搭偷渡船,並向其告知該船為木船,著其看到偷渡船便自行登船,(見卷宗第296至300頁報告及跟蹤監視相片、第1372至1373頁及第1389至1391頁視像筆錄及截圖,以及附件1監聽報告第57至58頁)。
8) D、E、F及G均有意以不經出入境檢查站的方式進入澳門,並分別透過不同的中介或偷渡團伙作出安排,具體如下:
- D透過其朋友“S”聯絡“T”協助安排偷渡來澳,雙方協定偷渡費為人民幣11,000元,D在登船前向“T”所指定的一名身份不明人士支付了人民幣3,000元,餘下的人民幣8,000元則在抵達澳門時向船夫第二嫌犯支付,第二嫌犯收取該款項後將之放置於木舢舨的暗格內。
- E聯絡微信暱稱為“U”之人士協助安排偷渡來澳,其後,“O”透過電話與E聯絡,經溝通後,E向“O”所指定的一名身份不明人士支付了人民幣14,000元偷渡費(見卷宗第1358至1365頁分析報告)。
- F透過第四嫌犯協助安排,由第四嫌犯聯絡微信暱稱為“V”、“W”及“X”的偷渡團伙成員或中介詢問安排F偷渡來澳的價格及時間等事宜,再聯絡微信暱稱為“Y”的偷渡團伙成員或中介具體溝通偷渡細節,尤其要求“Y”在F與其聯絡時向第四嫌犯告知,並著“Y”告知F其能安排叫車接載。經溝通及安排後,F亦聯絡了“Z”共同協助安排偷渡來澳事宜,偷渡費為人民幣15,000元(見卷宗第1274至第1291頁分析報告)。
- G透過第五嫌犯的介紹取得偷渡團伙成員或中介的聯絡方式,由第五嫌犯透過微信先後向G發送偷渡團成員或中介“AA”及“AB”的聯絡電話,著G向對方稱是“AC”介紹,經溝通後,G與微信暱稱為“AD”的人士及“AE”聯絡以協助安排偷渡來澳,並支付了人民幣9,500元偷渡費(見卷宗第1328至1337頁的分析報告)。
9) 同日上午約10時30分,第二嫌犯及第三嫌犯按照“AF”(又名“AG”)的指示,從珠海某岸邊出發,輪流駕駛機動木舢舨將四名偷渡客D、E、F及G,以及澳門居民N載往澳門,是次協助偷渡活動第二嫌犯及第三嫌犯所獲取的報酬均為人民幣2,000元。
10) 乘船期間,D兩次收到第一嫌犯的來電詢問其是否已登岸,以便及時進行接應(見附件1監聽報告第55至56及59至60頁)。
11) 同日下午約1時5分,上述四名偷渡客及N在M候船位置附近成功登岸,而M隨即登上該木舢舨,第二嫌犯及第三嫌犯駕駛機動木舢舨接載M返回中國內地。
12) 同日下午約1時28分,海關關員在XX跑道北連接橋附近海面發現上述木舢舨攔擱淺在石灘上,並在該木舢舨上截獲第二嫌犯、第三嫌犯及M(見卷宗第309至310頁實況筆錄)。
13) D、E、F、G及N登岸後,第二嫌犯及第三嫌犯指示他們一直沿海邊向前走,並告知屆時便會有人與他們接應。其後,N自行離開,第一嫌犯致電D指示其帶同其他偷渡客參照路旁的吊車位置離開上岸地點及走向外圍,期間,第一嫌犯發現有警察巡邏車在附近,故指示D等人立即走下去XX地盤躲藏(見附件1監聽報告第61至63頁)。
14) D、E、F及G到達上述地盤後,便向地盤保安員第六嫌犯H求助,第六嫌犯看見眾人到處尋找地方躲藏及外面有警察巡邏車,意識到他們是非法入境者,故指示他們躲進該地盤倉庫的洗手間內等待,以躲避外面的警察巡邏車,四人合共向第六嫌犯支付了港幣1,200元及人民幣245元作為報酬。
15) 同日下午約1時 47分,第一嫌犯再次致電D向,向其告知警察巡邏車的位置是他們出來必經之路,著他們必須等待,D則表示地盤的保安(即第六嫌犯)會帶領他們出去,第一嫌犯即告知其已跟該保安說過,並著D向該保安給一點錢,D表示已經向該保安支付金錢,且保安已帶領D等人出去(見附件1監聽報告第64至65頁)。
16) 同時,第六嫌犯指示D、E、F及G經XX往氹仔XX方向離開,F及G乘搭的士離開了上址,而D及E在走到氹仔XX附近時,第一嫌犯向該兩人揮手示意過去會合,此時,司警人員隨即第三人(第一嫌犯、D及E)截獲,並在其後截獲第六嫌犯(見卷宗第301頁行動報告,第1373頁及第1392至1394頁視像筆錄及截圖)。
17) 在F偷渡來澳期間,第四嫌犯與“Y”一直透過微信保持聯絡,以取得F的位置及了解F是否已成功偷渡進入澳門,以便安排接應F之事宜(見卷宗第1281至1284頁分析報告)。
18) F乘搭的士期間致電第四嫌犯,告知其已成功偷渡來澳,第四嫌犯則向F表示其現正身處XX酒店,並著F前往XX酒店會合(見卷宗第1274頁分析報告)。
19) F到達XX酒店後再次致電第四嫌犯,第四嫌犯便前往酒店大堂接應F,並帶領其乘搭電梯到達該酒店XX號房間(以第四嫌犯名義登記)入住及休息(見卷宗第1071至1084頁的視像筆錄及截圖)。
20) 同日晚上約9時44分,司警人員發現第四嫌犯、F、AH及AI從該房間出來後將之截獲。
21) 經對上述房間進行搜索,司警人員在沙發上一個黑色背包內搜獲一個透明密封袋,內裝有懷疑毒品“大麻”的植物,連袋重約0.5克(見卷宗第590頁的搜查及扣押筆錄)。
22) 經化驗證實,上述植物是經第4/2014號法律及第10/2016號法律修改第17/2009號法律第四條表一C所管制之物質“大麻”,淨重為0.3克(詳見卷宗第1091至1097頁之鑑定報告)。
23) G乘搭的士到達氹仔「XX」下車,第七嫌犯I到「XX」樓下將其接到「XX」第XX座XX樓XX單位入住後離開,並由第五嫌犯及第八嫌犯J安排G在該單位房間休息。(詳見卷宗第1395至1396頁報告)。
24) 其後,司警人員到達上述單位,截獲剛離開該單位的內地居民AJ,並在該單位內截獲三名非法入境者第五嫌犯、第八嫌犯及G,以及兩名內地居民AK及AL(見卷宗第301頁行動報告)。
25) 經查核,治安警察局已於2015年5月14日向第五嫌犯發出編號為638/2015-Pº.223驅逐令,命令將第五嫌犯驅逐出澳門返回中國內地,並禁止第五嫌犯進入澳門特別行政區為期7年(由2015年5月15日至2022年5月14日),第五嫌犯獲通知該驅逐令內容,並獲告誡倘違反禁止再入境的規定,將會按照第6/2004號法律第21條的規定受到徒刑處分,第五嫌犯於清楚明白該通知內容及其應承擔之法律責任後,在通知書上簽署及印上右手食指指模以表示知悉該通知書之內容。同日,第五嫌犯被驅逐出境並遣返中國內地(見卷宗第777至779頁)。
26) 經查核,治安警察局已於2014年5月8日向第八嫌犯發出編號為421/2014-Pº.223驅逐令,命令將第八嫌犯驅逐出澳門返回中國內地,並禁止第八嫌犯進入澳門特別行政區為期5年(由2014年5月9日至2019年5月8日),第八嫌犯獲通知該驅逐令內容,並獲告誡倘違反禁止再入境的規定,將會按照第6/2004號法律第21條的規定受到徒刑處分,第八嫌犯於清楚明白該通知內容及其應承擔之法律責任後,在通知書上簽署及印上右手食指指模以表示知悉該通知書之內容。同日,第八嫌犯被驅逐出境並遣返中國內地(見卷宗第770至772頁)。
27) 第五嫌犯、第七嫌犯、第八嫌犯及G至少自2015年3月已相識,彼等關係為江西同鄉(見卷宗第1340至1341頁分析報告)。
28) 上述「XX」第XX座XX樓XX單位是第七嫌犯於2016年10月以其本人名義承租的,月租為港幣9,000元,租期由2016年10月15日至2017年10月14日(見卷宗第1134至1135頁租約)。
29) 由於第五嫌犯及第八嫌犯已被禁止進入澳門,但兩人均有意偷渡來澳在賭場內從事扒仔工作。因此,第七嫌犯承租上述單位後便將該單位鎖匙備份交予第五嫌犯及第八嫌犯,以便兩人在澳門非法逗留期間居住於該單位,並安排第八嫌犯入住單位內一間有廁所的套房及安排第五嫌犯入住另一房間。此外,第五嫌犯會協助處理該單位之繳付租金及維修事宜,而第八嫌犯會負責繳交單位的水電費(見卷宗第1338至1339頁的分析報告)。
30) 2017年8月,第五嫌犯透過“AE”的協助,在橫琴某岸邊乘船不經出入境檢查站偷渡進入澳門,並在XX酒店附近登岸,其後一直居於上述單位直至被司警人員截獲。
31) 2017年9月1日,第八嫌犯透過“AM”的協助,在橫琴某岸邊乘船不經出入境檢查站偷渡進入澳門,並在XX往XX方向的橋底下石礐登岸,其後一直居於上述單位直至被司警人員截獲。
32) 經查核,M、D、E、F、G、第五嫌犯及第八嫌犯均處於非法入境狀態,不具有合法進入或逗留澳門的證件(見卷宗第683至684及704頁報告)。
33) 司警人員在第一嫌犯身上搜獲兩部手提電話及一個黑色銀包,銀包內有現金港幣4,500元、六張銀行卡及一張澳門通卡,以及在其位於澳門XX街XX XX大廈XX樓XX座所租住之床位上搜獲一部手提電話(見卷宗第362、363及367頁)。
34) 上述三部手提電話是第一嫌犯從事上述犯罪活動所使用的通訊工具(見卷宗第1170至1200頁)。
35) 海關關員扣押了第二嫌犯及第三嫌犯駕駛的一艘機動木舢舨,該木舢舨是彼等從事上述犯罪活動所使用的工具(見卷宗第326頁扣押筆錄)。
36) 海關關員在上述木舢舨的暗格中搜出一對紫白色格仔手袖包裹著現金人民幣8,000元(見卷宗第673頁文件、第678至679頁相片及第680頁扣押筆錄)。
37) 上述現金是D登船後向第二嫌犯交付之偷渡費,並將按協定由參與實施協助偷渡活動的偷渡團伙及中介瓜分。
38) 司警人員在第四嫌犯身上搜獲兩部手提電話及現金港幣9,000元(見卷宗第586頁搜查及扣押筆錄)。
39) 上述兩部手提電話是第四嫌犯從事上述犯罪活動所使用的通訊工具(見卷宗第1274至第1291頁分析報告)。
40) 司警人員在第五嫌犯身上搜獲兩部手提電話(見卷宗第445頁搜查及扣押筆錄)。
41) 上述兩部手提電話是第五嫌犯從事上述犯罪活動所使用的通訊工具(見卷宗第1323至第1341頁分析報告)。
42) 司警人員在第六嫌犯身上搜獲一部手提電話、現金人民幣245元及現金港幣1,200元(見卷宗第387頁搜查及扣押筆錄)。
43) 上述現金是第六嫌犯收留四名非法入境者所收取的報酬。
44) 司警人員在M手持的手提袋內搜獲一部手提電話(見卷宗第638頁搜查及扣押筆錄)。
45) 上述手提電話是M與偷渡團伙成員或中介通訊的工具(見卷宗第1417至1433頁分析報告)。
46) 司警人員在D身上搜獲兩部手提電話及一張智能卡(見卷宗第503頁搜查及扣押筆錄)。
47) 上述其中一部手提電話(牌子XX,型號XX)是D與偷渡團伙成員或中介通訊的工具(見卷宗第1156至1167頁分析報告)。
48) 司警人員在E身上搜獲一部手提電話及現金港幣1,000元(見卷宗第468頁搜查及扣押筆錄)。
49) 上述手提電話是E與偷渡團伙成員或中介通訊的工具(見卷宗第1353至1367頁分析報告)。
50) 司警人員在G身上搜獲一部手提電話、現金港幣1,800元及現金澳門幣300元(見卷宗第419頁搜查及扣押筆錄)。
51) 上述手提電話是G與偷渡團伙成員或中介以及對其收留的人士通訊的工具(見卷宗第1344至1352頁分析報告)。
52) 第一嫌犯為取得不法財產利益,明知其接應的人士(D、E、F、G)均為不具有合法入境及逗留澳門證件的人士,仍伙同他人協助該等人士偷渡進入澳門,引領該等人士離開登岸的岸邊前往澳門賭場或市區,並透過同伙收取了相應偷渡費及從中獲取財產利益作為實施上述犯罪活動的報酬。
53) 第一嫌犯為取得不法財產利益,明知其接應的人士(M)為不具有合法入境及逗留澳門證件的人士,仍伙同他人協助該等人士偷渡離開澳門,收留及庇護該人士,引領該等人士到乘搭偷渡船的岸邊以便偷渡返回中國內地,並透過同伙收取了相應偷渡費及從中獲取財產利益作為實施上述犯罪活動的報酬。
54) 第二嫌犯及第三嫌犯為取得不法財產利益,明知D、E、F、G為不具有合法入境及逗留澳門證件的人士,仍伙同他人協助該等人士偷渡進入澳門,駕駛木舢舨運載該等人士到達澳門岸邊,並透過同伙收取了相應偷渡費及從中獲取財產利益作為實施上述犯罪活動的報酬。
55) 第二嫌犯及第三嫌犯明為取得不法財產利益,明知M為不具有合法入境及逗留澳門證件的人士,仍伙同他人協助M偷渡離開澳門,對M作出收留及庇護,駕駛木舢舨到澳門岸邊接載其偷渡返回中國內地,並透過同伙收取了相應偷渡費及從中獲取財產利益作為實施上述犯罪活動的報酬。
56) 第四嫌犯明知F為不具有合法入境及逗留澳門證件的人士,仍協助F與偷渡團伙或中介聯絡,以共同協助F偷渡進入澳門,並在F到達澳門後對其作出收留及庇護,安排F入住其所租住的酒店房間。
57) 第五嫌犯明知G為不具有合法入境及逗留澳門證件的人士,仍介紹G與偷渡團伙或中介聯絡,以共同協助G偷渡進入澳門,並在G到達澳門後伙同第八嫌犯對其作出收留及庇護,安排其入住第七嫌犯承租之單位房間。
58) 第五嫌犯清楚知悉上述驅逐令的內容及違反該命令的後果,仍故意在禁止入境期間內進入澳門特別行政區。
59) 第六嫌犯為取得不法財產利益,明知D、E、F及G為不具有合法入境及逗留澳門證件的人士,仍對該等人士作出收留及庇護,安排該等人士躲藏在地盤倉庫的洗水間內,以躲避警方的截查,且在視察環境後引領該等人士安全離開地盤,並收取了該等人士支付的相應報酬。
60) 第七嫌犯明知第五嫌犯、第八嫌犯為不具有合法入境及逗留澳門證件的人士,仍對第五嫌犯及第八嫌犯作出收留及庇護,安排兩人長期入住其所租住的單位。
61) 第八嫌犯明知G為不具有合法入境及逗留澳門證件的人士,仍伙同第五嫌犯對其作出收留及庇護,安排其入住第七嫌犯承租之單位房間。
62) 第八嫌犯清楚知悉上述驅逐令的內容及違反該命令的後果,仍故意在禁止入境期間內進入澳門特別行政區。
63) 第八嫌犯在自由、自願和有意識的情況下作出上述行為,且明知其上述行為是澳門法律所禁止及處罰的。
- 此外,還查明:
- 第一嫌犯A表示具有中學六年級的學歷,操作工人,每月收入為人民幣2,600元,毋須供養任何人。
- 第二嫌犯B表示具有初中三年級的學歷,電子廠員工,每月收入為人民幣1,800元,毋須供養任何人。
- 第三嫌犯C表示具有初中三年級的學歷,餐廳服務,每月收入為人民幣1,800元至2,000元,無人需要照顧。
- 第四嫌犯K表示具有大專的學歷,國內有生意,每月收入為人民幣30,000元至40,000元,需要照顧父母及一名兒子。
- 第五嫌犯L表示具有初中二年級的學歷,無業,無收入,需要照顧一名兒子。
- 第六嫌犯H表示具有初中二年級的學歷,保安員,每月收入約為澳門幣10,000元,與在職的妻子育有兩名未成年子女。
- 第七嫌犯I表示具有小學的學歷,裝修工人,無固定收入,需要照顧兩名成年兒子。
- 第八嫌犯J表示具有初中一年級的學歷,無業,每月收入約為人民幣3,000元,需要照顧父母、妻子及三名兒女。
- 根據嫌犯的最新刑事記錄顯示,八名嫌犯均屬於初犯。
- 未能證明的事實:
- 卷宗所搜獲的植物“大麻”是第四嫌犯於未能查明之時自行放置於其背包內的,目的是用作自己吸食。
- 第四嫌犯明知上述毒品的性質及特徵,也知道該物質受法律管制,仍不法持有之,目的是用作自己吸食。
- 第一嫌犯為取得不法財產利益,明知以“O”為首的偷渡集團創立的目的是從事協助不具有合法入境及逗留澳門證件的人士以不經出入境檢查站的途徑進入及離開澳門之不法活動,仍加入該偷渡集團,並長期聽命於“O”及該集團其他上線成員的指示以從事該等活動,負責該集團內接應偷渡客的工作,以獲得集團分發的不法利潤。
- 第七嫌犯明知G處於非法逗留的狀態。
- 控訴書中與上述已證事實不符的其他事實。
三、法律部份
嫌犯A在其上訴理由中,認為其與嫌犯B、C等協助4名非法入境者及1名非法離境者所侵犯的法益均為“擾亂公共秩序”,使用同一舢舨在同一次往返的船程中協助4名非法入境者來澳及l名非法離境者離澳,符合《刑法典》第29條第2款的規定的“連續犯”,故此應依法僅構成一項犯罪;根據同一法典第73條的規定,量刑應以當中最嚴重行為的刑罰作出處罰,故上訴人A的懲處應不高於4年徒刑;而在整體量刑上,其則認為其為初犯,認為量刑過重,請求改判不高於5年的徒刑。
嫌犯B在其上訴理由中,認為只作出了一次的運載行為,僅應僅成1項「協助罪」,倘不接納以上理由,則認為第6/2004號法律第14條第2款所規定及處罰之「協助罪」擬保護的法益是出入境秩序、公共安全及公共利益,而考慮到上訴人B的行為在時間、地點、方式及統一性,故認為其一次運載共4名非法入境者,符合《刑法典》第29條第2款的規定之“連續犯”,故此應依法僅應以當中最嚴重行為之刑罰作出處罰;而在整體量刑上,其則認為其是初犯、表現出認罪態度及真誠悔意、為了微薄的報酬人民幣2,000元而犯罪,認為量刑過重,請求改判不高於6年的徒刑。
嫌犯C在其上訴理由中,認為被上訴的判決存有錯誤適用法之瑕疵,因其僅存在兩個犯罪決意,分別為駕駛舢舨讓偷渡者透過非法方式入境澳門,以及協助另一身處澳門的偷渡客離開,應根據澳門《刑法典》第29條條第1款之規定,改判上訴人僅觸犯一項「協助罪」及一項「收留罪」,兩罪競合判處不多於6年6個月徒刑;又或,認為其是初犯、庭上毫無保留地承認被指控的事實、表現出真誠的悔意,稱因經濟困難而萌生歪念作案,認為量刑過重,請求改判不高於6年6個月的徒刑。
我們看看。
1、協助罪的罪數的上訴理由
首先我們必須指出的是,雖然,上訴人A在其上訴狀中,指責被上訴的合議庭沒有判處其觸犯的罪名為連續犯陷入了《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的瑕疵,但是,由於確定上訴人的行為是否連續犯屬於純粹的法律問題,不涉及事實審理的瑕疵問題。上訴人更沒有說明所謂的事實瑕疵從何而來,本合議庭也無法作出審理。再者,即使確定原審法院的審判存在該瑕疵,其結果也並不可能是改判,而是重審。
其次,關於上訴人A以及上訴人B分別其在上訴中所提的“連續犯”的問題,我們還要指出,“連續犯”是指行為人實施同類犯罪,且各犯罪之間有時間上的先後次序。但在本案中,上訴人A等為取得不法財產利益,在相同時間內一次性使用交通運輸工具--船隻,協助4名內地居民(D、E、F及G)偷渡來澳,其行為並不符合數次實施在時間上有先後次序的行為特徵,與上述“連續犯”之基本含義不符。
實際上,上訴人A以及上訴人B所要主張的,應該是與上訴人C所主張的理由一樣,都是關於嫌犯協助4名非法入境者的行為是否可以以同一犯意而以單一罪名予以懲處的問題。
我們知道,查明犯意的同一性是事實問題,在判決時每項犯罪的時間、手段及方式不同,則不能得出犯意同一性的結論。1
我們承認,就是在中級法院對此問題沒有統一的看法,有的意見認為,如果嫌犯在同一個犯意之下,無論協助多少非法入境者,都以一個犯罪予以懲罰;另一種則是按照所協助的人數計算所侵犯的法益。
我們知道,第6/2004號所建立的澳門打擊非法移民制度法律的第14條所規定及處罰的「協助罪」,所處罰的是協助他人非法入境澳門的行為,並透過設定罪狀旨在保護的法益乃澳門特區的內部安全,雖然不存在保護人身法益,但是,我們仍然認為,每協助一個非法入境者進入澳門,就是對立法者擬保護的澳門入境及逗留的良好監控及治安的法益的一次侵害。2
在本案中,實際上,被上訴判決第8點的已證事實記載,有關的4名非法入境者分別被不同人士所招攬及協助進行偷渡活動,且分別在登船前向上訴人或其同伙支付偷渡費用,也就是說,各人受招攬、被安排進行偷渡的情節都不一樣。那麼,由上訴人的同伙在國內招攬和安排上述四名人士非法進入澳門的一刻,協助罪已經處於進行中的階段,只不過,該4名非法入境者僅僅是被安排於同一時間乘船到澳門而已,已經四次侵害了第6/2004號法律所保護的本澳移民及出入境管制的公共秩序這一法益,明顯屬於實質競合的情況。
既然這樣,就必須以4項「協助罪」對其作出處罰。
因此,第一,上訴人的共犯行為不存在同一犯意的問題,第二,更不存在澳門《刑法典》第29條第2款所規定的連續犯的問題;第三,上訴人所犯有的4項「協助罪」及及1項「收留罪」屬於侵犯不同的法益,更不能以一罪論罰。
因此,上訴人此部份的上訴理由不能成立。
2、量刑
我們一向強調,《刑法典》第40條及第65條規定,具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間,以罪過及刑罰目的作出決定,法律給予法院在刑法規定的刑幅間有選擇合適刑罰的自由,只要沒有明顯罪刑不符或刑罰明顯過重的情況,上訴法院就沒有介入的空間。
對於上訴人A的理由,原審法院已經充分考慮並列出了對上訴人A量刑的因素及理由,上訴人A所觸犯的「協助罪」及「收留罪」對本澳社會秩序帶來相當嚴重的負面影響,本澳長期以來一直面對非法入境者在澳門從事各種犯罪活動所帶來的嚴峻挑戰,而另一方面,偷渡離境則幫助不法分子逃離澳門,同樣破壞及危害澳門出入境法律制度,此類犯罪一般預防要求較高。另外,在特別預防方面,上訴人A雖為初犯,但作為中國內地居民,特意從事中國內地與澳門之間的協助他人偷渡活動,其故意程度甚高,尤其是第6/2014號法律第14條第2款規定及處罰的四項「協助罪」(共犯)的5年至8年的抽象刑幅中,選擇每項判處7年的徒刑以及第6/2014號法律第15條第2款規定及處罰的一項「收留罪」(共犯)的2年至8年之抽象刑幅中判處3年6個月的徒刑,數罪並罰,在7年31年6個月的刑幅之間,選判10年徒刑,單罪刑罰雖稍高於中間數,但是總體來看,尤其是對於在本案中上訴人A作為主犯或首腦的身份,其犯罪情節及罪過的嚴重程度而言,刑罰沒有明顯的罪刑不相適應或者刑罰不合適,應該予以維持。
上訴人A這部分上訴理由不成立,予以駁回。
對於上訴人B作為最後的候補請求的量刑過重的問題,正如上文對上訴人A的上訴理由的分析,原審法院已經充分考慮並列出了對上訴人B量刑的因素及理由,上訴人B觸犯的「協助罪」及「收留罪」對本澳社會秩序帶來相當嚴重的負面影響,本澳長期以來一直面對非法入境者在澳門從事各種犯罪活動所帶來的嚴峻挑戰,而另一方面,偷渡離境則幫助不法分子逃離澳門,同樣破壞及危害澳門出入境法律制度,此類犯罪一般預防要求較高。另外,在特別預防方面,上訴人B雖為初犯且承認犯罪事實,但作為中國內地居民,特意從事中國內地與澳門之間的協助他人偷渡活動,其故意程度甚高,原審法院基於此在對第6/2014號法律第14條第2款規定及處罰的四項「協助罪」(共犯)的5年至8年的抽象刑幅中,選擇每項各判處6年的徒刑以及對第6/2014號法律第15條第2款規定及處罰的一項「收留罪」(共犯)的2年至8年的抽象刑幅中僅判處2年6個月的徒刑,就其犯罪情節及罪過的嚴重程度而言,刑罰沒有明顯的罪刑不相適應或者刑罰不合適,應該予以維持。
上訴人B這部分的上訴理由不成立,予以駁回。
對於上訴人C的量刑過重的問題,正如尊敬的助理檢察長閣下的意見所分析,原審法院已經充分考慮並列出了對上訴人C量刑的因素及理由,清楚列出該合議庭認定上訴人C的參與方式及參與程度,亦已在量刑部份明確載明《刑法典》第40條及第65條並無被忽略考慮,同時指出了上訴人C所實施的行為的罪過、不法性,結合一般預防及特別預防的考量之後,才在「收留罪」2年至8年的抽象刑幅中只選判2年6個月徒刑,在「協助罪」5年至8年的抽象刑幅中亦僅選判6年徒刑,兩類犯罪的刑罰均只是稍高於最低刑幅,因此,對上訴人C的刑罰已經輕無可輕了。
上訴人C這部分的上訴理由不成立,予以駁回。
(三)依職權改判
我們從原審法院所認定的事實可見:
“8) D、E、F及G均有意以不經出入境檢查站的方式進入澳門,並分別透過不同的中介或偷渡團伙作出安排,具體如下:
- D透過其朋友“S”聯絡“T”協助安排偷渡來澳,雙方協定偷渡費為人民幣11,000元,D在登船前向“T”所指定的一名身份不明人士支付了人民幣3,000元,餘下的人民幣8,000元則在抵達澳門時向船夫第二嫌犯支付,第二嫌犯收取該款項後將之放置於木舢舨的暗格內。
- E聯絡微信暱稱為“U”之人士協助安排偷渡來澳,其後,“O”透過電話與E聯絡,經溝通後,E向“O”所指定的一名身份不明人士支付了人民幣14,000元偷渡費(見卷宗第1358至1365頁分析報告)。
- F透過第四嫌犯協助安排,由第四嫌犯聯絡微信暱稱為“V”、“W”及“X”的偷渡團伙成員或中介詢問安排F偷渡來澳的價格及時間等事宜,再聯絡微信暱稱為“Y”的偷渡團伙成員或中介具體溝通偷渡細節,尤其要求“Y”在F與其聯絡時向第四嫌犯告知,並著“Y”告知F其能安排叫車接載。經溝通及安排後,F亦聯絡了“Z”共同協助安排偷渡來澳事宜,偷渡費為人民幣15,000元(見卷宗第1274至第1291頁分析報告)。
- G透過第五嫌犯的介紹取得偷渡團伙成員或中介的聯絡方式,由第五嫌犯透過微信先後向G發送偷渡團成員或中介“AA”及“AB”的聯絡電話,著G向對方稱是“AC”介紹,經溝通後,G與微信暱稱為“AD”的人士及“AE”聯絡以協助安排偷渡來澳,並支付了人民幣9,500元偷渡費(見卷宗第1328至1337頁的分析報告)。
9) 同日上午約10時30分,第二嫌犯及第三嫌犯按照“AF”(又名“AG”)的指示,從珠海某岸邊出發,輪流駕駛機動木舢舨將四名偷渡客D、E、F及G,以及澳門居民N載往澳門,是次協助偷渡活動第二嫌犯及第三嫌犯所獲取的報酬均為人民幣2,000元。
10) 乘船期間,D兩次收到第一嫌犯的來電詢問其是否已登岸,以便及時進行接應(見附件1監聽報告第55至56及59至60頁)。
11) 同日下午約1時5分,上述四名偷渡客及N在M候船位置附近成功登岸,而M隨即登上該木舢舨,第二嫌犯及第三嫌犯駕駛機動木舢舨接載M返回中國內地。
12) 同日下午約1時28分,海關關員在XX跑道北連接橋附近海面發現上述木舢舨攔擱淺在石灘上,並在該木舢舨上截獲第二嫌犯、第三嫌犯及M(見卷宗第309至310頁實況筆錄)。
13) D、E、F、G及N登岸後,第二嫌犯及第三嫌犯指示他們一直沿海邊向前走,並告知屆時便會有人與他們接應。其後,N自行離開,第一嫌犯致電D指示其帶同其他偷渡客參照路旁的吊車位置離開上岸地點及走向外圍,期間,第一嫌犯發現有警察巡邏車在附近,故指示D等人立即走下去XX地盤躲藏(見附件1監聽報告第61至63頁)。
14) D、E、F及G到達上述地盤後,便向地盤保安員第六嫌犯H求助,第六嫌犯看見眾人到處尋找地方躲藏及外面有警察巡邏車,意識到他們是非法入境者,故指示他們躲進該地盤倉庫的洗手間內等待,以躲避外面的警察巡邏車,四人合共向第六嫌犯支付了港幣1,200元及人民幣245元作為報酬。
15) 同日下午約1時 47分,第一嫌犯再次致電D向,向其告知警察巡邏車的位置是他們出來必經之路,著他們必須等待,D則表示地盤的保安(即第六嫌犯)會帶領他們出去,第一嫌犯即告知其已跟該保安說過,並著D向該保安給一點錢,D表示已經向該保安支付金錢,且保安已帶領D等人出去(見附件1監聽報告第64至65頁)。
16) 同時,第六嫌犯指示D、E、F及G經XX往氹仔XX方向離開,F及G乘搭的士離開了上址,而D及E在走到氹仔XX附近時,第一嫌犯向該兩人揮手示意過去會合,此時,司警人員隨即第三人(第一嫌犯、D及E)截獲,並在其後截獲第六嫌犯(見卷宗第301頁行動報告,第1373頁及第1392至1394頁視像筆錄及截圖)。
17) 在F偷渡來澳期間,第四嫌犯與“Y”一直透過微信保持聯絡,以取得F的位置及了解F是否已成功偷渡進入澳門,以便安排接應F之事宜(見卷宗第1281至1284頁分析報告)。
18) F乘搭的士期間致電第四嫌犯,告知其已成功偷渡來澳,第四嫌犯則向F表示其現正身處XX酒店,並著F前往XX酒店會合(見卷宗第1274頁分析報告)。
19) F到達XX酒店後再次致電第四嫌犯,第四嫌犯便前往酒店大堂接應F,並帶領其乘搭電梯到達該酒店XX號房間(以第四嫌犯名義登記)入住及休息(見卷宗第1071至1084頁的視像筆錄及截圖)。”
很明顯,在上述非法入境者登岸的那一刻,嫌犯們的協助罪的客觀行為已經實施完成,並在嫌犯的庇護下於澳門境內行走,尤其在第一嫌犯指示下逃避警察的搜索的那一刻,嫌犯們的行為已經構成了收留罪的罪狀,即使該庇護行為屬於臨時性,也已經屬於既遂犯,並且基於有收取利益的事實,以共犯的方式觸犯了四項第6/2004號法律第15條第2款規定及處罰的收留罪。
因此,合議庭依職權作出對上訴人的改判,並在遵守上訴不加刑的基礎上,不予以實際判處刑罰。
四、決定
綜上所述,中級法院合議庭裁定上訴人的所有上訴理由不成立,維持原判,但依職權改判上訴人:以共犯的方式觸犯了四項第6/2004號法律第15條第2款規定及處罰的收留罪,並在遵守上訴不加刑的基礎上,不予以實際判處刑罰。
本程序的訴訟費用由上訴人共同支付,並分別支付,上訴人B 8個計算單位,上訴人B 6個計算單位,上訴人C 5個計算單位的司法費。
確定個上訴人的委任辯護人的報酬,分別為2000澳門元,分別由各自的上訴人支付。
澳門特別行政區,2018年11月29日
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蔡武彬
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譚曉華
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陳廣勝
(但本人認為,由於嫌犯方和控方均未有就罪名正名之事提出上訴,所以上訴庭不可就罪名事作出改判)。
1 參見澳門高等法院『司法見解』1997年第二冊,中文版第670頁。
2 參見中級法院在2018年2月8日的第791/2017號上訴案的判決。
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TSI-796/2018 P.46