澳門特別行政區終審法院
合議庭裁判
一、概述
甲，一等消防區長、治安警察局的乙警司、丙副警司及丁警司針對保安司司長於2005年12月7日所作的批示，提起撤銷性司法上訴，該批示駁回了他們對保安部隊事務局局長所作批示提起的訴願。在局長之批示中，決定為著給予年資獎金之效力，警官培訓課程之培訓期間不予計算。
透過於2006年11月9日1和30日2作出的合議庭裁判，中級法院裁定上訴勝訴，以作出被上訴之行為所依據的第9/2004號行政法規屬於非法為理據，撤銷了有關之行政行為。
保安司司長不服，向終審法院提起了司法裁判上訴並提出如下之陳述結論：
1. 本上訴所針對的合議庭裁判撤銷了保安司司長的批示，該批示拒絕了原案上訴人如下的要求：將其在澳門保安部隊高等學校修讀警官培訓課程的期間亦計入為發放年資獎金所需的服務時間內，以便每五年的服務時間獲發放一份年資獎金。該合議庭裁判提出下列兩個理據：
a) 不可適用經12月30日第66/94/M號法令核准的《澳門保安部隊軍事化人員通則》第101條第4款的規定，由於該規定經第9/2004號行政法規修改，裁判認為只有法律方可對法令作出修改，而非行政法規，故該規定屬違法。
b) 根據《行政程序法典》第130條第1款的規定，不可廢止原案上訴人在其權利義務範圍內已形成超過一年的權利，針對該權利不得提起司法上訴(提起司法上訴的最長期間與廢止可撤銷行為的期限相同)。
2. 雖然本上訴所針對的合議庭裁判認為按照前述1. b)項的理據有關行為屬不可廢止，但亦認同對《澳門公共行政工作人員通則》第181條的解釋是正確的，而該規定正是原上訴所針對的決定的依據，即利害關係人於澳門保安部隊高等學校修讀培訓課程的期間不應計入為發放年資獎金所需的服務時間內。
3. 然而，被拒適用的前述規定並非受申訴的決定的依據，而在決定中提述該規定僅是為了提醒原案上訴人：有關規定所定的制度不會延伸適用於計算為發放年資獎金所需的服務時間。
4. 由於被拒適用的規定並非受申訴的決定的依據，亦非上訴或請求之標的，故法院依職權審查該規定是否合法實在令人費解，而且亦違反了辯論原則(《民事訴訟法典》第3條)、符合原則(《行政訴訟法典》第42條)、訴訟程序恆定原則(《民事訴訟法典》第212條)及處分原則(《民事訴訟法典》第564條第1款)。
5. 法院依職權對上述規定是否合法作出審查令提出本上訴的實體感到驚訝(可能原案上訴人亦有同感)，因為該規定既非上訴標的，亦非受申訴的批示的依據，所以就原司法上訴之目的而言，本上訴所針對的合議庭裁判屬超越了審理範圍，從而違反了《行政訴訟法典》第20條的規定，故應予以撤銷。
6. 同樣，合議庭裁判亦因此違反了《民事訴訟法典》第7條規定的形式合適原則，因為既然無人要求查明有關規定的合法性，則僅可在《行政訴訟法典》第88條所規定的情況及形式下對該規定是否合法進行審理(對規範提出爭議的程序)。
7. 此外，必須指出的是，第9/2004號行政法規是可以對經12月30日第66/94/M號法令核准的《澳門保安部隊軍事化人員通則》第101條作出修改，而所修改的事宜僅屬細則性的規範，因為有關修改僅為解釋一項已存在的規定，故並無超越《基本法》第8條關於“非法律化”的規定，且屬《基本法》第50條(五)項賦予行政長官的權限範圍，然而，該等規定卻被違反了。
8. 事實上，上述修改行為既未侵入立法會的法律保留事宜或涉及任何基本權利，亦未修改任何已生效的規定或載有該規定的法規的主要內容，以及公共行政現行一般制度中有關受爭議關係的規定，而且該修改是載於一份行政法規而非位階較其低的其他法規內，因此，我們及某些學說均認為本上訴所針對的合議庭裁判並不符合《基本法》第8條的規定，亦即違反了該規定。
9. 另一方面，原審法院將有關情況定性為創設權利的行政行為，而實際上有關情況純屬一項執行上的事實行為，並不具備成立行政行為的要件，所以，這種錯誤的法律定性會影響到本上訴所針對的合議庭裁判的效力，至少會導致該裁判就這方面的決定有違法的瑕疵，因為未遵守《行政程序法典》第110條、第112條及第113條第1款a)、c)、e)、g)及h)項的規定。
10. 如原以為存在的一項行政行為實際上在法律秩序中並不存在，即意味著容許違反12月5日第59/94/M號法令，尤其是其第7條有關退回公共行政當局不當支付款項的義務的時效規定。
11. 然而，即使將有關執行性的行為視為一項創設權利的行為(正如主流的學說意見)，也只會涉及該等行為的實質內容方面。也就是說，這僅會導致原案上訴人有權繼續保有不當收取已超過一年(即提起司法申訴的最長期間)的款項而無須退回公共庫房。
12. 但是，本上訴所針對的合議庭裁判卻將有關權利擴大，令原案上訴人在澳門保安部隊高等學校修讀培訓課程的期間亦計入為發放年資獎金所需的服務時間內，亦即在違反《澳門公共行政工作人員通則》第181條及《行政程序法典》第130條第1款規定的情況下，違法作出裁決。
13. 此外，亦違反了《行政程序法典》第5條第1款所規定的平等原則，因為原案上訴人的同僚會因未能受惠於該行政事務上的失誤而有不同的待遇。
14. 概括來說，本上訴所針對的合議庭裁判違反了下列規定及原則：
－《基本法》第8條及第50條(五)項；
－《行政程序法典》第5條、第110條、第112條及第113條第1款a)、c)、e)、g)及h)項；
－《澳門公共行政工作人員通則》第181條第1款；
－《行政訴訟法典》第20條、第42條及第88條；
－《民事訴訟法典》第3條、第7條、第212條及第564條第1款；
－12月5日第59/94/M號法令。
尊敬的助理檢察長發表意見，認為上訴勝訴。
二、事實
由於在中級法院作出的被上訴裁判中有關認定事實部分的決定沒有受到質疑，也沒有任何對其修改的地方，故根據《行政訴訟法典》第1條規定補充適用的《民事訴訟法典》第652條和631條第6款規定，在重要事實方面，將轉致到被上訴裁判中的有關決定部分。
從被上訴裁判中，只抄錄作為司法上訴標的、且在所有個案中均相同的行政行為：
保安司司長於2005年12月7日作出如下之批示，不批准針對澳門保安部隊事務局代局長就年資獎金計算所作批示而由利害關係人提起的訴願：
“訴願人，其身份資料載上，為簡化起見，在此視為完全轉錄，透過本訴願，不同意澳門保安部隊事務局局長所作出的決定：為收取年資獎金──經12月21日第87/89/M號法令核准的《澳門公共行政工作人員通則》第180條──之效力，不考慮在澳門保安部隊高等學校警官培訓課程培訓期間。
這一決定優先考慮了載於澳門保安部隊事務局第XXX-XXXX號卷宗內第XXXX/XX/XXXX號建議書中的理據，本人同意這些理據並將之視為本批示之部份。事實上，不能將由《澳門保安部隊軍事化人員通則》第101條第4款──經由第9/2004號行政法規增加的文本──這一規範所賦予的權利視為伸延到收取年資獎金權利，其收取僅限於在其第5款規定的範圍內，即其重要性僅限於為著‘退休金之計算’之效力。其實嚴格上講，經對適用之制度作系統分析後，使我確信，經由第9/2004號行政法規所引入之修改具有解釋的性質，因為即使從第101條之原有條文來看，為著退休之效力而計算服務時間方面，培訓期間的法律重要性是沒有疑問的。
另一方面，如果在警官培訓課程期間所收取的報酬的性質上法律不明確的話，那麼就絶不能將該報酬視為薪俸，因此，為著所想要達致的法律重要性之效果，必須要有一法律將之予以等同。
對一般制度來講，針對某些法律狀況作出特別規定的不同於標準規範的那些規定，必須特定地載於法律文本中，不是在此，尤其從中帶來財政負擔時，去推想有關之法律後果，即使求助於對遺漏的填補亦然。在本案，其實我們並非面對一項遺漏，而面對的是立法者不希望將有關之優待伸延太遠的立法意圖，如有此意願，則根據所提到的《澳門公共行政工作人員通則》第181條第2款之規定，將會明示確定服務時間之計算追溯效力伸延至年資獎金的給予。
這一規範將為著給予首份年資獎金之效力而計算服務時間的起始與進入公職之日規定相一致，基於規定，一項職務性的年資追溯至學習期間是令人不解的。其實，為便於明白這一不合理性，那麼只要反思一下如下之可能性即可：如果申辯之論點成立，為給予年資獎金，因學業不及格而重讀之學年也將計算為服務時間。
而現這一理解伸延至所有學員，不管他們進入警官培訓中心之日期為何，如果有任何不平等之待遇，則根據這裏所希望確定之含義予以糾正。
據此，並根據《澳門公共行政工作人員通則》第181條第2款之規定，駁回本訴願，確認如下之決定：為給予年資獎金之效力而計算之服務時間，只是從進入(通過就職)公職之刻開始”。
三、法律
1. 要解決的問題
被上訴之行政行為決定，為給予澳門保安部隊警官《澳門公共行政工作人員通則》第180條第1款提到的年資獎金之效力──根據該款“實際在職或處於賦予收取薪俸權利之法定狀況之公務員及服務人員，服務每滿五年，有權收取一份年資獎金，最多得收取七份，金額為表二規定者”──就讀澳門保安部隊高等學校之時間不予計算。
上訴人，保安部隊的警官，在司法上訴中，持有不同解釋，希望為著所提到之效力，將有關之時間予以計算。
中級法院以下列作為理據而撤銷被上訴之行為：被上訴之行為提及了經12月30日第66/94/M號法令核准的《澳門保安部隊軍事化人員通則》第101條第4及第5款，該法令經3月29日第9/2004號行政法規引入了修改，而行政法規不能修改或撤銷法令。
儘管如此，被上訴之裁判認為，即使在《澳門保安部隊軍事化人員通則》原文本內，司法上訴之上訴人也無權將在澳門保安部隊高等學校就讀之時間予以計算，但儘管如此，仍撤銷了被上訴之行為。
就是這些要解決的問題，以及其他由保安司司長，即現上訴人所提出的、阻礙中級法院所作決定的問題(違反辯論原則、形式合適原則以及《行政訴訟法典》第88條中的原則)。
2. 違反辯論原則．訴訟程序無效
讓我們看看，由於沒有給訴訟當事方就行政法規修改法令的可能性問題發表看法的機會，被上訴之合議庭裁判是否違反了辯論原則。
被上訴之裁判確實依職權提出了行政法規修改法令的可能性問題，這一問題並非由司法上訴的上訴人提出，也從未在案件中予以爭論。
認同的是，表面上，違反了《民事訴訟法典》第3條第3款之規定，根據該規定，在整個訴訟過程中，法官應遵守以及使人遵守辯論原則；在當事人未有機會就法律問題或事實問題作出陳述時，法官不得對該等問題作出裁判，即使屬依職權審理者亦然，但明顯無需要當事人作出陳述之情況除外。
然而，這一對《民事訴訟法典》第3條第3款之違反構成一項訴訟程序之無效，即沒有邀請當事人就有關問題發表看法，這一遺漏影響到案件之決定(《民事訴訟法典》第147條第1款)3。
或者說，不是被上訴之裁判作出所提到的訴訟程序之違反，隨著把被上訴之裁判作出通知，當事人就知道存在一項訴訟行為之遺漏，發生於裁判作出之前，而這一遺漏將導致一項訴訟程序之無效，且應在適當的時間，透過適當的途徑提出，即向案件主理法官提出聲明異議(《民事訴訟法典》第148條)──而不是通過上訴向上級法院提出──根據《民事訴訟法典》第151條第1款規定。如果訴訟程序無效成立的話，則根據《民事訴訟法典》第147條第2款規定，導致先前之行為被撤銷(被上訴之裁判以及附帶之行為)，以便作出被遺漏之行為，而在當事人發表了看法或過了發表看法之期間後，則作出新的裁判4，這一裁判之含義可以與先前之裁判相同，也可以不同。
簡而言之，必須將訴訟程序之無效──屬於一個訴訟行為之遺漏，可就其向中級法院內的案件之主理法官提出來──與向上級法院提出的司法裁判之上訴──其標的為一審判上之錯誤，而現被審議之問題不屬此類──分開來。
因此，所提出之問題理由不成立。
3. 司法上訴和旨在為具有普遍約束力的規範違法性宣告之爭議．對行政法規違法性的附帶審理
現在我們要審議的是，被上訴之裁判是否違反了形式合適原則──規定於《民事訴訟法典》第7條──因為沒有履行《行政訴訟法典》第88條之規定(這一法規第88條至第93條是關於稱之為對規範提出之爭議的訴訟形式)。或者由於所作出之判決不同於所提出之請求而違反了當事人處分原則或訴訟恆定原則。
援引《行政訴訟法典》第88條、《司法組織綱要法》第36條第(九)項以及形式合適原則──《民事訴訟法典》第7條──或者指由於所作出之判決不同於所提出之請求，而涉及當事人處分原則和訴訟恆定原則等，提出這些問題的基礎是訴訟性質的含糊不清。
確實，上訴人所使用的訴訟途徑為撤銷性司法上訴──對──因為他們請求撤銷一項行政行為，這也是來自於《行政訴訟法典》第20條中的規定。這是因為現行理論就是當事人提出之請求決定其所使用的訴訟方式。
《行政訴訟法典》第88條及續後各條中的訴訟途徑則不同：旨在為具普遍約束力，對一規章規範之非法性作出宣告，也就是說，其目的為將一非法的規章規範從法律秩序中清除出去。
這不是本案中所提出的請求，被上訴之裁判所作出的決定也非如此，裁判僅基於行政行為之基礎是非法的法規規範而撤銷了該行為，但沒有為具有普遍約束力而宣告該規章規範非法，即使被上訴之裁判的觀點成立，第9/2004號行政法規繼續生效，也可以由行政當局或法院將之適用於其他個案，確定性判決只在審議中的具體個案內有約束力。
被上訴之裁判所做的是以附帶方式審理了行政行為所適用的一項行政法規的合法性。而“任一法院可以附帶方式審理規章的合法性”5。但這一問題從未被爭論過，例如看MARCELLO CAETANO6的教程：“不可能對載於命令中的規章規定提起直接的上訴7，但可以以在規章和法律之間存在矛盾，而前者要服從後者，從而出現違反法律為理據，對適用那些規章規定的行政行為提起上訴”。
在行政行為的司法上訴中，基於法規位階的原則，由法官依職權對一項規章的非法性進行附帶審理，也從不存有疑問。F. ALVES CORREIA8追隨AFONSO QUEIRÓ9的教程解釋道，法規位階原則不單導致法院拒絶適用──無論這一拒絶適用是否被申請──一項違反法律的規章規範，也在正在審理的案件中，不適用一項違反另一項位階較高規章規範的規章規範。
因此馬上可見，所提出的違反形式合適原則、當事人處分原則或訴訟恆定原則是不能接受的。
所提出的問題理由不成立。
4. 被上訴之裁判中有關認為行政行為不可以修改收取年資獎金日期的部分違反當事人處分原則和訴訟恆定原則
保安司司長提出，被上訴之裁判中有關認為行政行為不可以修改收取年資獎金日期的部分(三. 決定之法律理據，3.)違反了當事人處分原則和訴訟恆定原則，因為由於已過了司法上訴的期間，行為之非法性已獲補正，故違反了《行政程序法典》第130條的規定。保安司司長有理。
關於行為的這一假想瑕疵，法院不能依職權對其作出審理──因為這一瑕疵只導致可撤銷性而不是無效(《行政程序法典》第122條、123條第1款、124條和130條)──而肯定的是利害關係人沒有適時地提出來。
因此，關於被上訴裁判的這一部分，由於過度審理而被宣告無效〔《民事訴訟法典》第571條第1款d)項最後部分和第563條第3款〕。
5. 法令．行政法規．由行政法規修改和撤銷法令
現在我們去審理案件之實體問題。
被上訴之行政行為決定，為給予澳門保安部隊警官《澳門公共行政工作人員通則》第181條第1款提到的年資獎金之效力，就讀澳門保安部隊高等學校之時間不予計算。
上訴人，保安部隊的警官，在司法上訴中，持有不同解釋，希望為著所提到之效力，將有關之時間予以計算。
中級法院以下列作為理據而撤銷被上訴之行為：被上訴之行為引用了經12月30日第66/94/M號法令核准的《澳門保安部隊軍事化人員通則》第101條第4及第5款，該法令經3月29日第9/2004號行政法規引入了修改，而行政法規不能修改或撤銷法令。
儘管如此，被上訴之裁判認為，即使在《澳門保安部隊軍事化人員通則》原文本內，司法上訴之上訴人也無權將在澳門保安部隊高等學校就讀之時間予以計算，但儘管如此，仍撤銷了被上訴之行為。
《澳門保安部隊軍事化人員通則》確實經由第66/94/M號法令核准。
然而，第9/2004號行政法規修改了這一《通則》中的多條條文，其中包括第101條。關於此條，增加了一新規範第4款，原有第4款變為第5款。
但根據被上訴之裁判，被第9/2004號行政法規修改的《澳門保安部隊軍事化人員通則》的條文(第101條)與現正爭議的問題無關。
也確實如此，這一《通則》第101條第2款的原文──且獲保留──規定將在澳門保安部隊高等學校的就讀時間計算為服務時間。經由第9/2004號行政法規增加的新第4款僅說，為著第2款之效力，在核准《通則》的第66/94/M號法令生效前在保安部隊高等學校就讀的時間予以計算。
但此一問題(第66/94/M號法令生效前在保安部隊高等學校的就讀時間)現在及也從未在本案中予以討論。
與決定有關的規範卻是《澳門公共行政工作人員通則》第181條第2款，根據該款，連同《澳門保安部隊軍事化人員通則》第79條第1款之規定，為給予年資獎金之效力而計算的服務時間自進入公職開始──後一規範並沒有被第9/2004號行政法規所修改──這一法規規定，進入保安部隊高級職程──即進入公職──是在完成培訓課程後，進入副警司或副一等消防區長職位開始。
或者說，對在由利害關係人所提起的司法上訴中提出的問題作決定來講，由第9/2004號行政法規作出的對《澳門保安部隊軍事化人員通則》(經第66/94/M號法令核准)的修改完全沒有意義。
正因如此，被上訴之裁判本身也認為，即使根據《澳門保安部隊軍事化人員通則》(第66/94/M號法令)原文，利害關係人之申請必須──一如已作出的──被行政當局否決。
這樣，被上訴之裁判撤銷被上訴之行為的理據(一項行政法規不能修改、中止或撤銷經由法令核准的規範)帶來很大的困惑，因為對行政決定來講，所涉及的法令中的有關規範並非由第9/2004號行政法規所作任何修改的標的，被上訴之裁判也承認此點。
更不要說被上訴之行政行為提到了行政法規，因為這些行為提到對《軍事化人員通則》第101條之修改具有解釋性質，也沒有改變原文之權利，其實對本案之決定來講，這兩點不重要。
6. 受限制權力和自由裁量權．在行使受限制權力過程中所作行政行為的利用原則
但有另一個、與前述相聯繋的理由促使作出不同於中級法院作出的決定。
毫無爭議的是，給予公務員年資獎金屬於受限制權力行使的範圍，在行使這些權力過程中，行政當局沒有決定的空間：必須僅限於適用法律，沒有任何自由權力去在多種可能的決定中選擇其一。
MARCELLO CAETANO10對行政機關的受限制權力和自由裁量權所作區別的解釋是經典的：“有些時候，法律或章程規定了機關應行使所賦予的權力的情況，強制其在出現那些情況時必須作出行為，以及規定行為的方式和行為的內容。
另一些時候，在行使權力的合適性和時機，甚至行使的方式和行為內容方面，規範留給機關一定的審定自由，允許它在法律規定接受的多種取態或解決辦法中選擇其一”。
第一種情況稱之為受限制權力，第二種則為自由裁量權。
而既然被上訴之裁判認為，在《澳門保安部隊軍事化人員通則》原文中──那在其看來是重要的──利害關係人不具有他們所主張的權利，那麼根據在行使限制性權力過程中作出的行政行為利用原則──據此原則，儘管確認有違反法律的瑕疵，如果行政決定之含義就是正確之法律所要求的，則不應將行政行為宣告為無效──即使行政行為適用法律不正確或援引了不適用的法律規範或法規，也應駁回司法上訴，這也不是本案的情況。11
7. 年資獎金
關於案件之實體問題，司法上訴之上訴人不具理由。
根據《澳門公共行政工作人員通則》第181條第2款規定，為年資獎金效力的服務時間的計算是從進入公職開始的。
根據《澳門保安部隊軍事化人員通則》第79條第1款規定，進入保安部隊高級職程──即進入公職──是在完成培訓課程後，進入副警司或副一等消防區長職位開始的。
這樣，所提到的司法上訴中的上訴人，即保安部隊的警官們，只有在完成了培訓課程後，自他們被任命為副警司或副一等消防區長始，才享有年資獎金的權利。
因此這樣決定的話，被上訴之行政行為就不應受到質疑了。
這樣，應撤銷被上訴的合議庭裁判。
四、決定
綜上所述：
(一) 宣告被上訴之裁判中有關認為行政行為不可以修改收取年資獎金日期的部分(三. 決定之法律理據，3.)無效；
(二) 撤銷被上訴裁判的其他部分；
(三) 因此，駁回眾司法上訴。
兩審中的個體訴訟費由司法上訴的上訴人負責，其中司法上訴的司法費訂為6個計算單位，司法裁判上訴的司法費訂為4個計算單位，職業代理費：1/4司法費。
2008年4月30日，於澳門。
法官：利馬（裁判書制作法官）－ 岑浩輝 － 朱健
出席評議會的檢察院司法官：宋敏莉
1 針對甲、丙及丁而言。
2 針對乙而言。
3 A. ANSELMO DE CASTRO：《Direito Processual Civil Declaratório》，科英布拉，Almedina出版，1981年，第三卷，第109頁及M. TEIXEIRA DE SOUSA：《Introdução ao Processo Civil》，里斯本，Lex出版，2000年，第二版，第54及55頁。
4 正是這一理解，參閱J. LEBRE DE FREITAS、A. MONTALVÃO MACHADO及RUI PINTO：《Código de Processo Civil Anotado》，第二卷，科英布拉，Coimbra Editora出版，2001年，第664及665頁和J. LEBRE DE FREITAS、JOÃO REDINHA及RUI PINTO：《Código de Processo Civil Anotado》，第一卷，科英布拉，Coimbra Editora出版，1999年，第351頁。也參閱VIRIATO LIMA：《Manual de Direito Processual Civil》，澳門，法律及司法培訓中心，2005年，第386至389頁。
5 SANTOS BOTELHO：《Contencioso Administrativo》，科英布拉，Almedina出版，第二版，1999年，第322頁。
6 MARCELLO CAETANO：《Manual de Direito Administrativo》，科英布拉，Almedina出版，第九版，第二卷，第1350頁。
7 這是當時的法律制度。
8 F. ALVES CORREIA：《A Impugnação jurisdicional de normas administrativas》，載於《Cadernos de Justiça Administrativa》第16期，第18頁。
9 AFONSO QUEIRÓ：《Teoria dos regulamentos》，載於《Revista de Direito e Estudos Sociais》，1986年1月-3月，I年(第二組)，第1期，第30頁。
10 MARCELLO CAETANO：《Manual de Direito Administrativo》，科英布拉，Almedina出版，第十版，第一卷，1980年，第214頁。
11 有關行政行為利用原則，參閱終審法院於2003年12月17日在第29/2003號案及2006年5月10日在第7/2006號案所作的合議庭裁判。
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第10/2007、13/2007、14/2007及16/2007號案 第1頁
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