編號：第44/2019號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2019年2月21日
主要法律問題：審查證據方面明顯有錯誤
摘 要
根據被害人的聲明，上訴人是直接與被害人接觸及商議借款事宜且在被害人贏錢後遊說被害人將籌碼存入上訴人帳戶；根據貴賓廳帳房職員的聲明結合卷宗的收支文件得知，上訴人簽發借據取籌碼予被害人，並且在事後親自將戶口的現金取去，之後亦不知所蹤。
從經驗法則及邏輯的角度考慮，上述的證據可客觀、直接及合理地證明上訴人實施了有關罪行，而原審法院在審查證據方面並不存在上訴人所提出的任何錯誤，更遑論明顯錯誤。
裁判書製作人
___________________________
譚曉華
合議庭裁判書
編號：第44/2019號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2019年2月21日
一、 案情敘述
於2018年11月23日，嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR1-18-0140-PCC號卷宗內裁定以直接共犯及犯罪既遂方式觸犯一項第8/96/M號法律第13條第1款(配合《刑法典》第219條第1款所規定及處罰的「為賭博的高利貸罪」，被判處十個月徒刑及禁止其進入本特區各賭場三年；及觸犯一項《刑法典》第211條第4款a)項結合同法典第196條b)項所規定及處罰的「相當巨額詐騙罪」，被判處三年六個月徒刑；兩罪競合，合共判處四年實際徒刑及禁止其進入本特區各賭場三年。
另外，判處嫌犯須以連帶責任方式向被害人B賠償港幣1,190,400元；該賠償須附加自本判決日起計至完全繳付有關賠償時的法定利息。
嫌犯不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 原審合議庭尊敬的法官 閣下判處上訴人以直接共同犯身分及在犯罪既遂的情況下，觸犯了《刑法典》第211條第4款A項結合同法典第196條B項所規定及處罰的一項「相當巨額詐騙罪」，判處三年六個月徒刑。對此，上訴人除了給予應有的尊重外，並不予認同。
2. 上訴人認為原審合議庭尊敬的法官閣下在審查證據時出現了錯誤，使判決沾有澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款C項的瑕疵。
3. 針對上訴人被指控的「相當巨額詐騙罪」，原審合議庭於“被上訴之裁判” 內指出：“儘管辯稱沒有欺騙被害人，然而，根據被害人、C及D的證言以及卷宗內的書證，有足夠證據顯示嫌犯等人訛稱會將被害人嬴取的240萬港幣籌碼匯款至被害人中國內地的銀行帳戶，誘使被害人將這些籌碼交予嫌犯等人，因此，本院認為嫌犯是砌詞狡辯，從而認定嫌犯伙同他人實施了控訴書內所載有關詐騙罪的犯罪事實。”
4. 於審判聽證中，上訴人否認有作出控訴書內所述關於詐騙之犯罪行為，表示自己只是應案中另一名涉嫌人“E”人士之要求，將“E”存入其帳戶內的款項交予“E”。
5. 而涉嫌人“E”與本案中的被害人“B”之間的關係，上訴人不知 悉，因為有關之款項是由“E”存入其帳戶內，至於最終有關的款項的去向，上訴人也不清楚。
6. 在審判聽證中，宣讀了被害人B的供未來備忘用之聲明(載於卷宗第 58頁至第59頁及第63頁、第71頁，為著一切之法律效力，在此視為將之完全轉錄)，被害人表示：“稱在賭博期間，由於證人覺得現金籌碼太多，便要求“E”將證人嬴取的港幣1,000,000元現金籌碼存進涉案帳戶內，而在證人打算停止賭博時，便將隨後嬴取的港幣1,400,000元現金籌碼交予“E”，並要求“E”代為兌換成現金，但證人沒有留意帳戶名字。”(劃線部分為本人後加)
7. 接言之，被害人亦清楚知悉有關之款項是交手另一名涉嫌人“E”，並非上訴人。
8. 上訴人作為涉案帳戶的戶主，其僅如悉有關的款項是由“E”存入其帳戶內。至於有關的款項層於誰人，上訴人是不知悉的。
9. 上訴人只是根據其與賭廳之協議作出結算後，將款項提取交還予涉嫌人“E”
10. 至於被害人與“E”之間如何處理有關的款項，上訴人並不知悉。
11. 此外，經在審判聽證中宣讀被害人於俱未來借忘用之聲明內確認，載於卷宗第3頁至第4頁之詢問筆錄之內容，當中指出：“陳述人稱，於同日約23時30分結束賭博，由於逗留本澳期限已至，需即時離開本澳，陳述人向涉嫌男子E要求將協助保管之貳佰肆拾萬現金籌碼(HKD2,400,000.00)全數兌現取走，涉嫌男子E表示涉嫌男子F於陳述人賭博期間已離澳，同時貴賓會規定需涉嫌男子F本人前往貴賓會帳戶確認才可取款，而涉嫌男子F於2017年3月4日約1時才會回澳，故暫時無法將上述籌碼取出及兌現。涉嫌男子E遊說陳述人，以協助將上述款項匯往陳述人於內地之戶口為由，並要求陳述人提供內地銀行戶口號碼，並承諾將上述貳佰肆拾萬港元款項匯進戶口內，且多次提醒陳述人逗留期已至，著陳述人先返回內地等候，陳述人心感等待亦沒進展，故同意涉嫌另子E之說法，自行經關閘返回內地。當陳述人回到國內後，随即致電涉嫌男子E了解匯款情況，涉嫌男子E表示已將款項匯進陳述人之帳戶，陳述人經等候多時，多次檢查帳戶均無任何款項存進。”(劃線部分為本人後加)
12. 接言之，被害人一直均是指出是涉嫌男子“E”建議及表示會在取回款項後，將有關的款項進入被害人的帳戶內。
13. 整個過程中，上訴人不但沒有參與，亦沒有向被害人作出承諾及建議。
14. 上訴人從來沒有作出任何行為或舉動使被害人將有關的款項交子上訴人。上訴人只是應“E”之要求，將“E”存入其帳戶的款項交還予“E”。
15. 在審判聽證後，亦未能證實上訴人是藉此取得屬被害人所有之款項。
16. 而在經過審判聽證中，亦沒能成功抓到涉嫌男人“E”，亦未能證實到上訴人有伙同涉嫌男子“E”將屬於被害人B的款項據為己有。
17. 然而，尊敬的合議庭法官 閣下卻認定上訴人伙同涉嫌男子“E”合謀作出犯罪行為。
18. 本案在經過審判聽證後，結合卷宗內的書證及其他證據，上訴人認為仍未能證實上訴人與涉嫌人“E”存在共同犯罪的情況。
19. 我們並不能單憑被害人對上訴人之個人觀感以及有關的款項是由上訴人之賭場帳戶中取出，而得出上訴人與“E”存在共同犯罪的意圖。
20. 基於此，載於控訴書內之第18條至21條之事實均不應獲得證實，為著一切之法律效力，上訴人在此對上述事實提出爭執。
21. 基於此，在欠缺其直接證據證明上訴人與“E”存在共同犯罪的意圖，亦未能證實上訴人有詐騙被害人的行為之情況下，上訴人受惠於無罪推定及疑罪從無的原則，應當予以開釋。
22. 正如澳門終審法院於2015年3月4日作出之合議庭裁判第9/2015號裁判： “如果在審查證據時從某事實中得出的結論無法接受、如果違反限定或確定證據價值的法律規定或者違反經驗或職業準則，就存在審查證據方面的明顯錯誤的瑕疵。該錯誤必須是顯而易見的，明顯到不可能不被一般留意的人所發現。”
23. 在本案中，我們從一般正常人的角度出發，會發現被上訴之裁判在事實判斷方面是存在錯誤，而且，有關的錯誤是明顯的。
24. 基於上述的理據，在經過審判聽證後以及按照卷宗內的書證，由於不能證實到上訴人與“E”存在共同犯罪的意圖。亦未能證實上訴人存在詐騙被害人的行為及故意。上訴人是受惠於無罪推定，以及疑罪從無原則，應當開釋對上訴人的指控。
25. 綜上所述，故上訴人被指以直接共同犯身分及在犯罪既遂的情況下，觸犯了《刑法典》第211條第4款A項結合同法典第196條B項所規定及處罰的一項「相當巨額詐騙罪」罪名應當被開釋。
倘若尊敬的法官 閣下認為上述理由不成立，則請考慮下列的內容：
26. 就原審法院合議庭對於判處上訴人觸犯了第8/96/M號法律第13條第1款 (配合《刑法典》第219條第1款所規定及處罰的一項「為賭博之高利貸罪」，判處十個月徒刑及禁止其進入本特區各賭場三年；以及觸犯了《刑法典》第211條第4款a項結合同法典第196條b項所規定及處罰的一項「相當巨額 詐騙罪」，判處三年六個月徒刑；兩罪競合，合共判處四年實際徒刑及禁止其進入本特區各賭場三年之決定。上訴人除了給予應有的尊重外，不能認同。
27. 上訴人認為原審合議庭在作出量刑上屬偏高(重)的，違反了適度原則。
28. 根據第8/96/M號法律第13條及澳門《刑法典》第219條第1款之規定，上訴人被指控觸犯之按照第8/96/M號法律第13條及《刑法典》第219條之規定的一項「為賭博之高利貸罪」，可被判處1個月至3年的徒刑，上訴人認為原審法院合議庭對該罪判處10個月徒刑是違反澳門《刑法典》第65條規定。
29. 鑒於上訴人被指控一項「為賭博之高利貸罪」，有關犯罪最低刑幅為1個月，已屬不輕的處罰；故此，若要對此條文適用更高的刑幅時，必須是具備更為充分的事實及理由，以及情節更為嚴重的案件。
30. 然而，尊敬的原審合議庭法官閣下卻對上訴人判處了10個月的徒刑，違反了量刑的適度原則。
31. 此外，針對上訴人被指控觸犯的一項澳門《刑法典》第211條第4款a項結合同法典第196條b項所規定及處罰的一項「相當巨額詐騙罪」。
32. 根據澳門《刑法典》第211條之規定，上訴人被指控觸犯之澳門《刑法典》第211條第4款a項結合同法典第196條b項所規定及處罰的一項「相當巨額詐騙罪」，可被判處2年至10年的徒刑，而上訴人認為原審法院合議庭對其處以3年6個月的徒刑是違反了澳門《刑法典》第65條規定。
33. 鑒於上訴人被指控的相當巨額詐騙罪，有關犯罪最低刑幅為2年，已屬不輕的處罰；故此，若要對此條文適用更高的刑幅時，必須是具備更為充分的事實及理由，以及情節更為嚴重的案件。
34. 然而，尊敬的原審合議庭法官閣下卻對上訴人判處了3年6個月的徒刑，違反了量刑的適度原則。
35. 按照澳門的刑法理論中，對於犯罪的預防可分為一般預防和特別預防，儘管法律賦予審判者對刑罰確定之自由，但並不是隨心所欲的，而是受到法律約束之司法活動，對法律的真正適用；
36. 根據澳門《刑法典》第40條第1款之規定，科處刑罰旨在保護法益及使行為人重新納入社會；
37. 故此，審判者在量刑時，必須考慮一般預防及特別預防之需要，同時也須考慮所有對行為人有利或不利而不屬罪狀之情節，為了預防犯罪之要求，亦需考慮上訴人在刑罰消滅後能夠重返社會的要件，且不得超過其罪過程度；
38. 根據《刑法典》第65條之規定，須按照行為人之罪過及預防犯罪之要求，在法律所定之限度內為之，同時也須考慮所有對行為人有利或不利而不屬罪狀之情節。
39. 在澳門的刑法中所指的一般預防和特別預防，上訴人既然已侵犯了法益，自然應當對其作出處罰，至於以何種方法去教化或希望彌補，以免日後重複出現同一的問題，達至使違法者自覺地奉公守法，對現時被上訴合議庭對上訴人判處一項、「為賭博之高利貸罪」，判處10個月、一項「相當巨額詐騙罪」、判處3年6個月的徒刑，兩罪競合，合共判處4年的徒刑，是以較為嚴苛的角度適用該法律，違反了適度原則。
40. 基於此，上訴人認為原審法院合議庭對其處以4年徒刑是違反了《刑法典》第65條及第40條規定，沒有充分考慮上述對上訴人有利之情節，故上訴人認為應科處較輕的刑罰作為制裁手段對其足可起警嚇作用，使其不再犯罪；
請求：
基於上述的理由，按照有關依據及法律規定，懇請尊敬的法官閣下裁定本上訴的理由成立並廢止被上訴的裁判，並裁定：
1. 開釋對上訴人被指控觸犯《刑法典》第211條第4款a項結合同法典第196條b項所規定及處罰的一項「相當巨額詐騙罪」；
2. 倘若上述理由不成立，作出補充請求如下：根據《刑法典》第40條、第65條的相關條文，對有關犯罪重新作出量刑，判處對上訴人較輕之徒刑。
懇請尊敬的上級法院法官閣下一如既往作出公正審理。
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據(結論部分)：
1. 上訴人認為經審判後，仍未能證實上訴人與涉嫌人“E”存在共同犯罪的情況，因並不能單憑被害人對上訴人之個人觀感以及有關款項是由上訴人之賭場帳戶中取出，而得出上訴人與“E”存在共同犯罪的意圖。〔見上訴狀結論第18及19點〕，故此原審裁判就沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項的瑕疵。
2. 但我們並不認同，理由如下：
3. 根據「已證事實」第二至四項，可證上訴人是直接與被害人接觸，然後與被害人商討借款條件及出資予之，“E”在本案中負責抽取利息〔見「已證事實」第八項〕，所以“E”亦是聽命於上訴人；之後當被害人首次贏得35萬元後，亦是由上訴人遊說被害人將金額存入其賭場戶口內〔見「已證事實」第九項〕，所以，上訴人根本就是操控著整個賭款的行為人及直接參與者，所以，當被害人最終贏得巨款250萬元時，被害人會將錢交予“E”，及誤信只有上訴人才可從帳房中取款〔見「已證事實」第十五及十六項〕，最後該等款項在不足半小時後便被上訴人取走〔見「已證事實」第十九項〕，上訴人及其同伙在過程中甚至訛稱會滙款予被害人〔見「已證事實」第十八項〕。按一般經驗法則及常理，可以毫無疑問地認定了上訴人親身參與了整個「為賭博之高利貸罪」及「詐騙罪」的過程。
4. “E”明顯也是共犯，但其角色是聽取上訴人的命令行事，所以才會陪同被害人賭博，但現在上訴人竟將所有罪過推諉於“E”而宣稱自己無辜？！如果上訴人無辜，他則不會在被害人存款後不久便取走不屬於自己的款項，他既不會立即將款項用於償還XXX貴賓廳〔見「己證事實」第十九項及二十項〕，他也不會親自與被害人談高利貸借款的條件〔見「已證事實」第三項)？！
5. 另一方面，被害人在「供未來備忘用之聲明」中詳細講述了案發的經過〔第58、3、4、71及63頁之口供〕，包括借款及賭博的經過、各參與人士的角色，以及最後交款予“E”的原因及過程；而證人C及D〔均為XXX貴賓廳的帳房職員〕，她們客觀及清楚地解釋了上訴人與XXX貴賓廳的“隱名合作協議”的關係及內容(也就是「已證事實」第五項)，這就能解釋為何上訴人在騙取被害人巨款後要立即將其中的48%交予XXX貴賓廳作還款之用；
6. 兩名證人亦能清楚地解釋卷宗內的重要文件，其中第103及104頁上半部份的文件顯示，上訴人曾兩次親自簽發借據以取得貴賓會的籌碼予被害人；事後，按第104頁文件的最後部份，可證明上訴人在2017年3月3目23時25分親自與貴賓廳結數，由於總數為277萬〔其中本金是25萬，客人贏了252萬，〕，上訴人須向貴賓廳償還120.96萬元〔即48%〕，則戶口內餘下的156.04萬元。而106頁的提存咭上也可證明是上訴人親自取走戶口中該156.04萬元及之前餘下的4仟元的現金〔見「已證事實」第二十項〕。
7. 總的來說，原審法院並非單憑被害人對上訴人的個人觀感而認定事實，已證事實的心證來源除了被害人的口供聲明〔見第87頁、第7至8頁〕，還包括貴賓廳職員C及D的客觀證言，結合卷宗的文件證據，足以令原審法院認定詐騙行為的事實。
8. 總的來說，上訴狀中理由闡述中只是企圖否定法院形成的心證，嘗試改變法院形成心證的方式。這一切都是從上訴人的個人觀點出發作出的另一種方式審查證據。
9. 根據《刑事訴訟法典》第114條規定，法官是根據經驗法則和自由心證來對證據作出評價的，不可對之作出審查。
10. 最後，上訴人認為原審法院量刑過重；但上訴人沒有進一步解釋其認定原審法院量刑過重的具體理由，也沒有說明應判處具體刑罰的合理範圍。
11. 《刑法典》第40條和第65條確立了量刑時應考慮的因素和量刑的標準。
12. 在本案中，值得考慮的一點是，被害人損失了港幣252萬元，且至今未獲賠償，從上訴人處扣押金錢〔第202頁中澳門幣1仟元〕僅能支付部份的訴訟費用。
13. 所以，針對「為賭博的高利貸罪」的主刑部份，其抽象刑幅為徒刑1個月至3年，而被上訴裁判所判處的為10個月徒刑，則其具體刑幅約為抽象刑幅之十分之三。
14. 針對「相當巨額詐騙罪」，其抽象刑幅為徒刑2至10年，而被上訴裁判所判處的為3年6個月徒刑，則其具體刑幅約不足抽象刑幅的五分之一。
15. 故此，考慮到被詐騙的金額數目且上訴人一直沒有賠償、上訴人否認控罪、以及上訴人利用被害人的信任而進行詐騙的案件情節，原審法院作出刑罪競合下最終判處4年的單一徒刑刑罰已是相當輕，並沒有違反《刑法典》第40條及第65條的規定，上訴人的理由明顯不成立。
綜上所述，本檢察院認為由於上訴理由明顯不成立，應予之駁回。
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，認為上訴人提出的上訴理由明顯不成立，上訴應予以駁回及維持原判。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、 事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 2016年1月19日，上訴人A在澳門涉嫌觸犯刑事法律，被治安警察局遣返回中國內地。及後於不確定日期，上訴人從中國內地透過不明途徑不經本澳邊境站進入澳門，自此在澳門一直處於非法逗留狀態。
2. 2017年3月2日晚上，被害人B在法老王娛樂場XXX貴賓會內賭博輸清賭本後，致電要求一名姓名為“G”之男子協助尋找他人借款予其賭博。經“G”安排下，上訴人及一名姓名為“E”之男子前往該貴賓會內與被害人商討借款事宜。
3. 上訴人表示可貸出港幣壹拾萬元予被害人賭博，借款條件為每當賭局勝出時，須抽取投注額的百分之十五(即15%)作為利息，以及簽署借據。
4. 2017年3月3日下午約2時37分，被害人同意上述借款條件後，上訴人召來了一名姓名為“H”之男子及一名不知名女子到場協助。
5. 由於上訴人已在XXX貴賓會開設了第XXXX號疊碼帳戶，上訴人可根據XX集團投資有限公司(以下簡稱“XX”)的經營方式，與“XX”簽署“隱名合作協議”，根據該協議“XX”與上訴人共同享受或承擔賭客的贏輸風險，其中“XX”承受百分之五十二(即52%)的風險，上訴人承受百分之四十八(即48%)的風險，上訴人須根據協議內容投入相應的資金作為投資股本，以簽出“XX”特別碼(俗稱“B碼”)提供予賭客賭博。另外，根據該協議的規定，賭客利用“B碼”及以“B碼”贏取回來的專用現金籌碼(以下統稱為“特別碼”)是不可直接兌換成現金，必須存入上訴人的疊碼帳戶中的“B碼”帳戶內先作結算。而每當賭客贏出的金錢超出上訴人所投入的投資股本之兩倍時，上訴人必須即時投入更多的股本以維持該協議繼續有效，上訴人可投入現金或以賭客贏取的特別碼作投入，否則協議終止賭客須停止賭博。
6. 因此，上訴人要求一名姓名為“I”之男子提取港幣壹拾萬元現金，並要求“I”以其本人名義協助上訴人使用上訴人的疊碼帳戶與“XX”簽署一份編號XXXXXX之“隱名合作協議”，根據該協議，上訴人須將“I”提取的港幣壹拾萬元給予“XX”作為投資股本，以簽出港幣壹拾萬元的“XX”特別碼予被害人賭博，而被害人賭博時的贏輸風險，上訴人可享受或須承擔百分之四十八(即48%)，而“XX”可享受或須承擔百分之五十二(即52%)的風險，參閱卷宗第102頁，為著適當的法律效力有關內容在此視為完全轉錄。
7. 及後，上訴人將港幣壹拾萬元的“XX”特別碼給予被害人賭博。
8. 賭博期間，“E”負責抽取約定利息，上訴人則在旁負責監視賭局，每當被害人贏取港幣壹拾萬元籌碼時，“E”便會取去百分之十五的籌碼後再交還被害人賭博。被害人被抽取合共約港幣叁萬元利息。
9. 未幾，被害人賭博多贏取了港幣叁拾伍萬元籌碼後要求停止賭博，並將港幣壹拾萬元“XX”特別碼返還予上訴人等人清償借款，同時要求取回其所簽署借據。上訴人返還該借據後，被害人隨即將之撕毀，當被害人欲離開時，由於被害人所贏取的港幣叁拾伍萬元籌碼為“XX”特別碼不能兌換成現金，且上訴人根據上述“隱名合作協議”須承擔被害人賭博時的贏錢風險，並須返還相應的款項予“XX”，故上訴人遊說被害人先將上述港幣叁拾伍萬元籌碼存入上訴人於XXX貴賓會開設的帳戶內，待休息過後再繼續賭博。
10. 同日下午約2時47分，當上訴人將上述港幣叁拾伍萬元“XX”特別碼存入其本人於該貴賓會開設的第XXXX號疊碼帳戶中的“B碼”帳戶後，隨即以其本人名義與“XX”簽署一份港幣叁拾伍萬元編號XXXXXX之“隱名合作協議”，參閱卷宗第103頁，為著適當的法律效力有關內容在此視為完全轉錄。
11. 當被害人休息完畢後，上訴人將港幣叁拾伍萬元“XX”特別碼給予被害人賭博。
12. 同日下午約3時17分，由於被害人不斷贏錢，故“XX”要求上訴人重新簽署一份港幣貳拾伍萬元編號XXXXXX之“隱名合作協議”，參閱卷宗第104頁，為著適當的法律效力有關內容在此視為完全轉錄。
13. 同日下午約4時46分，被害人贏取了港幣壹佰萬元籌碼時將該筆籌碼交予“E”保管，“E”隨即將之存入上訴人疊碼帳戶中的“B碼”帳戶內(參閱卷宗第105頁)。
14. 及後，上訴人在被害人賭博期間離開上述貴賓會。
15. 同日晚上約10時37分，被害人最終贏取了合共港幣貳佰伍拾貳萬元籌碼，扣除被害人給予上訴人等人的港幣壹拾貳萬元“茶資”後，被害人將手上持有的港幣壹佰肆拾萬元籌碼給予“E”，“E”隨即將上述港幣壹佰肆拾萬元“XX”特別碼存入上訴人疊碼帳戶中的“B碼”帳戶內(參閱卷宗第105頁)。未幾，被害人留意到自己的逗留澳門期限將至，須即時離開澳門，於是停止賭博並要求“E”將合共港幣貳佰肆拾萬元籌碼兌換成現金取走。
16. 由於被害人所贏取的籌碼為“XX”特別碼根本不能直接兌換成現金，且由於上訴人根據上述“隱名合作協議”須承擔被害人賭博時的贏錢風險，並須返還相應的款項予“XX”，因此，“E”向被害人訛稱上訴人已離開澳門，只有上訴人本人才可從貴賓會帳房取款，故暫時無法將上述籌碼兌換成現金。“E”多次提醒被害人逗留澳門的期限將至，著被害人先返回中國內地等候並要求被害人提供其本人的中國國內銀行帳戶號碼，以便上訴人提取該筆現金後再匯款至被害人的銀行帳戶內。
17. 被害人信以為真，於是於同日晚上約10時45分由“E”陪同下離開XXX貴賓會，及後，被害人獨自經關閘邊境站返回中國內地等候上訴人將上述合共港幣貳佰肆拾萬元透過銀行匯款的形式返還予其本人。
18. 事實上，上訴人及其同伙並沒有將上述被害人所贏取的合共港幣貳佰肆拾萬元現金返還予被害人的意圖，上訴人等人訛稱會將該筆款項匯款至其本人的中國內地銀行帳戶內，而藉詞要求被害人交出該筆款項，目的是伺機取去被害人所贏取的款項，並將之據為己有。
19. 同日晚上約11時10分，上訴人趁被害人離開後隨即返回XXX貴賓會要求職員將編號XXXXXX之“隱名合作協議”進行結算，由於被害人贏取了合共港幣貳佰伍拾貳萬元，故上訴人須承擔港幣壹佰貳拾萬玖仟陸佰元，“XX”在被害人所贏取的港幣貳佰伍拾貳萬元中扣起上訴人須承擔的港幣壹佰貳拾萬玖仟陸佰元後，將餘下的港幣壹佰叁拾壹萬肆佰元連同上訴人事前投入的港幣貳拾伍萬元投資股本，即合共港幣壹佰伍拾陸萬肆佰元存入上訴人於該貴賓會開設的第XXXX號疊碼帳戶內。
20. 上訴人隨即要求提取上述帳戶內的所有結餘，故貴賓會職員按上訴人的要求先後將港幣壹佰伍拾陸萬肆佰元現金及港幣肆仟元現金給予上訴人，上訴人提取該筆現金後便獨自離開上述貴賓會(參閱卷宗第106頁)。
21. 直至2017年3月9日，被害人返回中國內地後，由於無法與上訴人及“G”取得聯絡，且上訴人仍未將該筆款項匯入被害人的銀行帳戶內，於是前來本澳司法警察局報警求助，因而揭發事件。
22. 調查期間，檢察院已將XX集團投資有限公司合共港幣壹佰貳拾萬玖仟陸佰元籌碼扣押在案，該些籌碼是上訴人等人誘騙被害人將在賭博過程中所贏得的籌碼交出，而上訴人則將之用作還款予XX集團投資有限公司之用(見卷宗第147頁)。
23. 司警人員對上訴人進行搜查，在其身上搜出合共兩部手提電話，當中的IPHONE黑色手提電話是其作出上述行為的通訊工具(現扣押在案，見卷宗第202頁)。
24. 上訴人是在自由、自願和有意識的情況下作出上述行為。
25. 上訴人伙同他人共同合意及彼此分工地透過向被害人提供貸款賭博，藉此為自己或他人獲得法律不允許的金錢利益。
26. 上訴人伙同他人共同合意及彼此分工地為了將被害人在賭博過程中所贏取的屬相當巨額的款項據為己有，訛稱會將該筆款項匯款至被害人中國內地的銀行帳戶內，誘使被害人先後將高達港幣貳佰肆拾萬元的籌碼交付予上訴人等人，使被害人遭受財產上的損失。
27. 上訴人知悉其行為是澳門法律所禁止和處罰的。
同時，亦證明下列事實：
28. 根據刑事紀錄證明，上訴人於2018年06月28日在第CR2-18-0156-PCC號卷宗內因觸犯一項為賭博的高利貸並索取身份證明文件罪而被判處二年九個月徒刑，緩刑二年執行及禁止其進入本特區各賭場二年。
29. 另外，上訴人目前尚需等待第CR3-18-0120-PCC號、第CR4-18-0149-PCC號及第CR5-18-0219-PCC號卷宗的審訊。
上訴人的個人及家庭狀況如下：
30. 上訴人被羈押前為工人，月入平均人民幣3,500元。
31. 需供養父母親、妻子及二名未成年子女。
32. 學歷為初中二年級。
未獲證明之事實：載於控訴書內的其他事實，尤其：
第202頁第1項所述的扣押手提電話是上訴人作出上述行為的通訊工具。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 審查證據方面明顯有錯誤
- 量刑
1. 上訴人認為經審判後，仍未能證實上訴人與涉嫌人“E”存在共同犯罪的情況，因此不能單憑被害人對上訴人之個人觀感以及有關款項是由上訴人之賭場帳戶中取出，而得出上訴人與“E”存在共同犯罪的意圖，因此，原審判決患有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定，上訴亦得以審查證據方面明顯有錯誤為依據，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2001年3月16日，在第16/2000號刑事上訴案判決中認定：“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容，也就是說，已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符，或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則，或職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。”
原審法院在事實之判斷作出如下說明：
“嫌犯在審判聽證中就被指控的犯罪事實及其個人及家庭狀況作出了聲明；稱其沒有借款予B亦沒有欺騙B的金錢；其將“E”給其的錢拿去買“B碼”，貴賓會讓其簽署“隱名合作協議”，其不知協議的內容及不知為何要簽，其將取得的籌碼交予“E”，“E”會給予其碼佣的千分之0.15；其沒有存款到其叠碼帳戶。
被害人B在其供未來備忘用之聲明筆錄中清楚地講述了案發的經過。
證人C及D在審判聽證中根據第102頁至第108頁講述了嫌犯操控其叠碼帳戶及其與“XX”簽署“隱名合作協議”的情況，強調嫌犯清楚該協議的內容。
證人梁競文在審判聽證中講述了案件的調查經過。
-
針對「為賭博的高利貸罪」，雖然嫌犯否認控罪，但被害人能清楚地講述案發的經過，尤其有關借款的金額、條件及賭博過程，再配合警方的調查結果及卷宗內的錄像片段，本院相信被害人所言屬實，並認為已具備充分的證據以證實嫌犯伙同他人實施了控訴書內所載有關高利貸的犯罪事實。
針對「相當巨額詐騙罪」，儘管嫌犯辯稱沒有欺騙被害人，然而，根據被害人、C及D的證言以及卷宗內的書證，有足夠證據顯示嫌犯等人訛稱會將被害人贏取的240萬港幣籌碼匯款至被害人中國內地的銀行帳戶，誘使被害人將這些籌碼交予嫌犯等人，因此，本院認為嫌犯是砌詞狡辯，從而認定嫌犯伙同他人實施了控訴書內所載有關詐騙罪的犯罪事實。
在客觀綜合分析了嫌犯及被害人所作的聲明以及各證人的證言，並結合在審判聽證中審查的書證、錄像資料及扣押物證後，根據一般人的經驗作判斷，本合議庭認定了上述事實。”
具體分析相關的證據，原審法院除了聽取了上訴人在審判聽證中所作的聲明，亦在審判聽證中聽取及宣讀了包括被害人的案中證人的證言，審查了案中的文件等。原審法院客觀分析上述種種證據，並根據自由心證原則對上訴人實施了有關罪行的事實做出判斷。
根據被害人的聲明，上訴人是直接與被害人接觸及商議借款事宜且在被害人贏錢後遊說被害人將籌碼存入上訴人帳戶；根據貴賓廳帳房職員的聲明結合卷宗的收支文件得知，上訴人簽發借據取籌碼予被害人，並且在事後親自將戶口的現金取去，之後亦不知所蹤。
從經驗法則及邏輯的角度考慮，上述的證據可客觀、直接及合理地證明上訴人實施了有關罪行，而原審法院在審查證據方面並不存在上訴人所提出的任何錯誤，更遑論明顯錯誤。
事實上，上訴人是在質疑原審法院對事實的認定，以表達他對合議庭所認定的事實的不同意見來試圖質疑法官的自由心證，這是法律所不允許的。
當然，不受質疑的自由心證必須是在以客觀的、合乎邏輯及符合常理的方式審查分析證據的基礎上所形成的心證。
但在本案中，原審法院在審查證據方面並未違背以上所提到的任何準則或經驗法則，因此，上訴人不能僅以其個人觀點為由試圖推翻原審法院所形成的心證。
故此，上訴人提出的上述上訴理由並不成立。
2. 上訴人亦認為原審法院量刑過重，違反了《刑法典》第40條及第65條規定。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
在量刑時，法院亦須考慮上訴人為非法入境者，並伙同他人犯事，涉及的金額超過澳門幣一百萬元。
上訴人觸犯的一項第8/96/M號法律第13條第1款(配合《刑法典》第219條第1款)所規定及處罰的「為賭博的高利貸罪」，可被判處最高三年徒刑；一項《刑法典》第211條第4款a)項結合同法典第196條b)項所規定及處罰的「相當巨額詐騙罪」，可被判處二年至十年徒刑。
經分析有關事實及所有對上訴人有利及不利的情節，原審法院裁定上訴人觸犯一項第8/96/M號法律第13條第1款(配合《刑法典》第219條第1款)所規定及處罰的「為賭博的高利貸罪」，判處十個月徒刑及禁止其進入本特區各賭場三年；及一項《刑法典》第211條第4款a)項結合同法典第196條b)項所規定及處罰的「相當巨額詐騙罪」，被判處三年六個月徒刑，量刑符合犯罪的一般及特別預防最基本的要求，並不存在過重的情況。
在犯罪競合方面，原審法院對上訴人合共判處四年實際徒刑，符合《刑法典》第71條的相關規定。
因此，上訴人的上述上訴理由亦不成立。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人上訴理由不成立，維持原審判決。
判處上訴人繳付6個計算單位之司法費，以及上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣2,500圓。
著令通知。
2019年2月21日
______________________________
譚曉華 (裁判書製作人)
______________________________
蔡武彬 (第一助審法官)
______________________________
司徒民正 (第二助審法官)
1
44/2019 p.23/23