編號：第940/2017號 (刑事上訴案)
上訴人：A(A)
B(B)
日期：2019年1月31日
主要法律問題：
- 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判
- 審查證據方面明顯有錯誤
摘 要
1. 鑑於有關事實，尤其是被害人的傷勢以及第73頁鑑定書上因傷勢對被害人的生命有危險的鑑定，可以充分認定上訴人的行為符合了《刑法典》第138條d)項所規定的情況。
因此，原審判決所依據的事實充足，不存在兩上訴人所提出《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定的獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判的瑕疵。
2. 原審法院在理由說明中亦清楚詳細解釋，證人C曾表示，當時情況混亂，其未能看清楚當時的情況。另外，雖然兩名上訴人堅持是被害人首先作出襲擊行為，而上訴人僅作出正當防衛及反擊，但是，在配合受害人堅定的證言，同時，在客觀驗傷報告亦能引證受害人的說法的條件下，原審法院所作出的事實認定並不存在明顯錯誤。
裁判書製作人
___________________________
譚曉華
合議庭裁判書
編號：第940/2017號 (刑事上訴案)
上訴人：A(A)
B(B)
日期：2019年1月31日
一、 案情敘述
於2017年6月13日，第一嫌犯A及第二嫌犯B在初級法院刑事法庭第CR2-16-0391-PCC號卷宗內被裁定以直接共同正犯、故意及既遂方式觸犯一項《刑法典》第138條d)項所規定及處罰的「嚴重傷害身體完整性罪」（共犯），各被判處三年徒刑；一項《刑法典》第137條第1款所規定及處罰的「普通傷害身體完整性罪」（共犯），各被判處六個月的徒刑；兩罪並罰，每人合共被處三年三個月實際徒刑。
另外，原審法院亦裁定民事請求的理由部分成立，並裁定第一嫌犯A及第二嫌犯B須以連帶責任方式向第一被害人D支付澳門幣107,601元，及向第二被害人E支付澳門幣12,017元，作為兩名嫌犯在本案對兩名被害人所引致之財產及非財產損害賠償，以及由判決作出之日起計直至完全為止的法定利息；駁回其他民事賠償請求。
二名嫌犯不服，向本院提起上訴，並提出了有關的上訴理由。1
檢察院對兩名上訴人的上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 兩名被害人的傷勢是透過法醫學鑑定書而認定的。根據卷宗第73頁及第368頁的臨床法醫學意見書，兩名上訴人的行為導致被害人D蛛網膜下腔出血，左側頂部頭皮及左側面部挫裂傷，其傷勢需要38日才能康復，使其生命有危險，並因此對被害人D的身體完整性造成嚴重傷害；而根據卷宗第72頁及第369頁的臨床法醫學意見書，兩名上訴人的行為導致被害人E左側頭皮挫裂傷，全身多處軟組織挫疼傷，其傷勢需要7日才能康復。
2. 有關意見書是由專業的醫生作出的，我們並非專業的醫生，透過醫生的鑑定才能知悉被害人的傷勢。再者，即使鑑定出被害人D的傷勢僅需38日的時間康復，這不代表有關襲擊行為沒有對被害人D的生命構成危險。根據已證事實，上訴人A襲擊被害人D的面部，而上訴人B使用啤酒瓶猛力擊打被害人D的頭部。由此可見，兩名上訴人均是集中襲擊被害人D的頭部。
3. 根據一般經驗法則，人類的頭部屬重要部位，倘若頭部受到外來衝擊，如被襲擊等，很可能會令當事人生命有危險甚至死亡。本案中，兩名上訴人明知被害人D的頭部為重要部位，但仍然故意集中襲擊被害人的頭部，從卷宗第221頁、第224頁、第238頁至第241頁，可以見到被害人D的傷勢十分嚴重，血流披面，受傷位置集中在頭部。因此，臨床法醫學意見書鑑定出被害人D的傷勢使其生命曾有危險亦可以理解，故按照該臨床法醫學意見書，被害人D的傷勢完全符合《刑法典》第138條d)項“使其有生命危險”規定的情況。兩名上訴人明知頭部是人體最重要的部位，但他們仍然在自由、自願及有意識的情況下故意襲擊被害人D的頭部，使其生命構成危險，對其造成嚴重傷害。
4. 我們認為，根據已獲證明的事實，足以支持作出有關有罪裁決。兩名上訴人的行為構成一項《刑法典》第138條d)項所規定及處罰的「嚴重傷害身體完整性罪」(被害人D)，以及一項同一法典第137條第1款所規定及處罰的「普通傷害身體完整性罪」(被害人E)。
5. 另外，根據已證事實，上訴人A首先揮拳打向被害人D的面部，之後上訴人B用玻璃酒瓶擊打被害人D的頭部。這時，被害人E見兩名上訴人襲擊其父親D才用一個玻璃啤酒瓶打向上訴人A的頭部。由此可見，是兩名上訴人首先襲擊被害人D，彼等的行為並不符合《刑法典》第137條第3款所規定的“反擊”，故不適用免除刑罰的機制。
6. 本案中，證人C並沒有完全目睹事發的經過，其表示當時十分混亂，僅目睹被害人E襲擊上訴人A，但由於太混亂沒有見到被害人E是否被打頭，但目睹上訴人B使用酒樽襲擊被害人D。
7. 證人C的證言並未能完全反映事實的真相。相反，作為當事人的兩名被害人清楚交代了被襲擊的整個過程，被襲擊的位置亦與臨床法醫學意見書相符。
8. 從錄像的片段，兩名上訴人在襲擊兩名被害人後立即急步離開現場，從該片段，我們看不出兩名上訴人受到嚴重的傷害，但警員到場則發現兩名被害人多處流血受傷。倘上訴人是受襲的一方，為何不留在現場交由警方處理而要急步離開現場？再者，事件的起因是上訴人A在食店內吸煙而引起，我們看不出是被害人一方首先作出挑釁的行為。
9. 因此，本院認為，原審法院採信兩名被害人的證言，並沒有錯誤，更遑論顯而易見的錯誤。
10. 在具體量刑方面，《刑法典》第40條及第65條確立了量刑應考慮的因素和量刑的標準。原審法院在量刑時已經全面衡量了相關的因素，在被上訴的裁判中也清楚地指出了量刑的依據(見卷宗第432頁及其背頁)。
11. 根據已證事實顯示，兩名上訴人襲擊被害人D的頭部，當中上訴人B更使用玻璃啤酒瓶猛力擊打被害人D的頭部，使被害人D暈倒在地上，而該玻璃啤酒瓶亦因此而破碎。
12. 兩名上訴人的行為令被害人D蛛網膜下腔出血，左側頂部頭皮及左側面部挫裂傷，其傷勢需要38日才能康復，使其生命有危險，並因此對被害人D的身體完整性造成嚴重傷害；而兩名上訴人對被害人E的襲擊行為使被害人E受傷的傷勢也不輕，可見情節十分嚴重。
13. 另外，兩名上訴人在庭上沒有完全承認控罪，反而指責是兩名被害人首先作出襲擊行為而他們的行為僅屬自衛，故未能反映出兩名上訴人的悔意。
14. 本案中，兩名上訴人就兩項犯罪被判處3年3個月徒刑，不能謂之過重，有關量刑符合犯罪的一般是特別預防要求。原審法院對兩名上訴人觸犯的罪行所判處的刑罰份量，是適量的，並沒有過重的情況，因此沒有違反《刑法典》第40條及第65條的規定。
15. 緩刑方面，本案中兩名上訴人被判處3年3個月徒刑，因此已不符合有關的形式要件。
16. 綜上所述，本院認為，兩名上訴人的上訴理由不成立，應予以駁回。
懇請尊敬的中級法院法官閣下，一如既往，作出公正裁決！
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，認為上訴人的上訴理由均不成立，上訴應予以駁回及維持原判。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、 事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 第一嫌犯A是第二嫌犯B的父親；被害人D是另一名被害人E的父親。
2. 2015年9月15日下午，兩名嫌犯、第一嫌犯的妻子F及第一嫌犯的孫女一起在位於澳門打纜前地的“新橋坊眾會會員茶水部”用饍。同一時間，兩名被害人及被害人E的兒子也在前述食店內的另一張餐桌用餐。
3. 2015年9月15日下午約4時30分，兩名嫌犯在上述食店內吸煙。
4. 被害人D對兩名嫌犯在食店內吸煙感到不滿，於是坐在自己的座位內向兩名嫌犯作出指責。
5. 接着，兩名嫌犯走到被害人D的面前，彼等與被害人D首先展開口角，繼而發生爭執。
6. 隨後，第一嫌犯揮拳打向被害人D的面部。
7. 期間，被害人D遭到第二嫌犯以上述玻璃啤酒瓶猛力擊打頭部，令被害人D暈倒在地上。有關玻璃啤酒瓶亦因猛烈撞擊而破碎（參閱卷宗第9頁的相片）。
8. 被害人E見狀便在餐桌上拿起一個玻璃啤酒瓶，並以該啤酒瓶打向第一嫌犯的頭部。
9. 第一嫌犯轉向被害人E，其用手抓着被害人E的頭髮，並用力拉扯被害人E的頭髮使被害人E的頭部撞到上述食店內的一條石柱。
10. 第二嫌犯從被害人E手上強行奪去上述玻璃啤酒瓶。
11. 同時，第二嫌犯手持一塊不明硬物擊打被害人E的後腦位置。
12. 兩名嫌犯的上述行為，直接及必然地導致被害人D蛛網膜下腔出血，左側頂部頭皮及左側額面部挫裂傷，其傷勢需要38日才能康復，使其生命有危險，並因此對被害人D的身體完整性造成嚴重傷害（參閱卷宗第73頁的臨床法醫學意見書、第79至85頁的疾病證明，有關內容在此被視為全部轉錄，及參閱第368頁的鑑定報告）。
13. 兩名嫌犯的上述行為，直接及必然地導致被害人E左側頭皮挫裂傷，全身多處軟組織挫瘀傷，其傷勢需要7日才能康復（參閱卷宗第72頁的臨床法醫學意見書，有關內容在此被視為全部轉錄，及參閱第369頁的鑑定報告）。
14. 兩名嫌犯是在自由、自願、有意識的情況下故意作出上述行為。
15. 兩名嫌犯襲擊兩名被害人，並使其中一名被害人的身體遭受嚴重傷害，目的是傷害彼等的身體。
16. 兩名嫌犯清楚知道彼等之行為是違法的，並會受到法律制裁。
民事請求部分還查明：
17. 被害人D暈倒後被送往鏡湖醫院接受治療，當天的治療費用為澳門幣7,217元。
18. 被害人D共住院13天（由2015年9月16日至2015年9月28日）。
19. 被害人D需要多次覆診，所產生的費用為澳門幣384元。
20. 上述受襲事件令被害人D感到痛楚，並產生了負面情緒。
21. 被害人E受傷後被送往鏡湖醫院清理傷口及接受治療，當天的費用為澳門幣357元。
22. 案發翌日，被害人E再到仁伯爵綜合醫院求診及接受治療，當天的費用為澳門幣2,110元，被害人E暫未支付該項治療費。
23. 被害人E因右手拇指的傷勢，稍後再到怡康醫療中心診治，有關治療費用合共為澳門幣1,660元。
24. 上述受襲事件令被害人E感到痛楚，並產生了負面情緒。
25. 兩名嫌犯對被害人E所造成之傷勢令其頭部仍留有疤痕。
此外，還查明：
26. 第一嫌犯A表示具有高中畢業的學歷，文員，每月收入為澳門幣12,000元，與沒有工作的妻子育有兩名子女，子女們均已工作。
27. 根據嫌犯的最新刑事記錄顯示，第一嫌犯並非初犯。
1) 嫌犯曾因觸犯第《澳門刑法典》第214條第2款a)項及《澳門商法典》第1240條所規定及處罰的一項簽發空頭支票罪，於2012年7月30日被第CR3-11-0054-PCC號卷宗判處9個月徒刑，緩期18個月執行，判決獲中級法院第847/2012號裁決所確認，判決於2013年7月4日轉為確定，有關刑罰已透過2016年9月9日所作出的批示宣告消滅。
28. 第二嫌犯B表示具有高中畢業的學歷，司機及雜務，每月收入為澳門幣13,000元，與在職的妻子育有一名子女。
29. 根據嫌犯的最新刑事記錄顯示，第二嫌犯屬於初犯。
未能證明的事實：
（刑事部分）：
1. 兩名嫌犯繼續追打被害人D身體其他部位。
2. 檢察院控訴書及輔助人控訴書當中與上述已證事實不符的其他事實。
（民事部分）：
3. 被害人D仍未康復，並仍需接受治療。
4. 出院後，有人自稱為兩名嫌犯的親戚前往醫院找兩名被害人，對他們進行騷擾，並說出帶恐嚇成份的說話，包括：“澳門街好細，成日撞口撞面，你都唔想多個敵人！” 。
5. 兩名嫌犯的行為導致被害人D的記憶力衰退。
6. 被害人D在謾罵完第一嫌犯A之後，再向第一嫌犯說（第346頁答辯狀第7點的說話在此視為完全轉錄）。
7. 被害人D突然以拳頭襲向第一嫌犯的面部。
8. 第一嫌犯出拳只是為作還擊。
9. 被害人E以玻璃啤酒瓶不斷敲打第一嫌犯之頭部，並直接導致第一嫌犯的後腦、前鼻樑受傷及血流披面。
10. 被害人D及被害人E同時向第一嫌犯施襲。
11. 被害人D拿著膠櫈向第二嫌犯B作出敲擊，第二嫌犯先以手臂抵擋，但被害人D繼續以膠櫈膠櫈襲擊第二嫌犯。
12. 第二嫌犯只是為著防衛才會以玻璃啤酒瓶作防衛還擊，被害人D仍以膠櫈襲擊第二嫌犯。
13. 因被害人E捉著第一嫌犯的衣服，第一嫌犯企圖擺脫被害人E，混亂間兩人跌倒地上。
14. 兩名被害人的施襲，直接造成第一嫌犯鼻子遭受挫傷，導致鼻骨骨折、鼻竇積血及鼻竇炎。
15. 第二嫌犯從沒以任何硬物擊打被害人E的後腦位置。
16. 兩名嫌犯只是為了防衛才向兩被害人作出還擊。
民事請求狀及答辯狀當中與上述已證事實不符的其他事實。
三、 法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判
- 審查證據方面明顯有錯誤
- 量刑、緩刑
1. 兩名上訴人認為其行為並未使兩名被害人生命構成危險又或造成長久痛苦，被害人傷勢並不符合《刑法典》第138條a)、b)或c)項的情況，而原審判決患有《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”的瑕疵。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定，上訴亦得以獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判為依據，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2009年7月15日，在第18/2009號刑事上訴案判決中認定：“被認定的事實不足以支持裁判就是在案件標的範圍內查明事實時存在漏洞，以致在作為決定依據的被認定事實存在不足或不完整。”
同樣理解可見於Germano Marques da Silva教授所著的“刑事訴訟課程III”[1]。
根據本案卷宗資料顯示，原審法院在審判聽證中已對案件標的之全部事實事宜進行調查，除了認定控訴書─民事賠償請求及答辯狀內的事實，亦審查了上訴人所提出的辯解，並作出了相關事實的認定。
本案中，原審法院已經對案件標的內的所有事實作出調查，因此，沒有存在查明事實的漏洞。
根據原審法院已確認之事實：
“兩名嫌犯的上述行為，直接及必然地導致被害人D蛛網膜下腔出血，左側頂部頭皮及左側額面部挫裂傷，其傷勢需要38日才能康復，使其生命有危險，並因此對被害人D的身體完整性造成嚴重傷害（參閱卷宗第73頁的臨床法醫學意見書、第79至85頁的疾病證明，有關內容在此被視為全部轉錄，及參閱第368頁的鑑定報告）。
兩名嫌犯的上述行為，直接及必然地導致被害人E左側頭皮挫裂傷，全身多處軟組織挫瘀傷，其傷勢需要7日才能康復（參閱卷宗第72頁的臨床法醫學意見書，有關內容在此被視為全部轉錄，及參閱第369頁的鑑定報告）。
兩名嫌犯是在自由、自願、有意識的情況下故意作出上述行為。
兩名嫌犯襲擊兩名被害人，並使其中一名被害人的身體遭受嚴重傷害，目的是傷害彼等的身體。
兩名嫌犯清楚知道彼等之行為是違法的，並會受到法律制裁。”
鑑於上述事實，尤其是被害人的傷勢以及第73頁鑑定書上因傷勢對被害人的生命有危險的鑑定，可以充分認定上訴人的行為符合了《刑法典》第138條d)項所規定的情況。
因此，原審判決所依據的事實充足，不存在兩上訴人所提出《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定的獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判的瑕疵。
故此，兩上訴人提出的上述上訴理由並不成立。
2. 兩上訴人認為原審法院只採信被害人的證言而沒有考慮證人C說是被害人首先挑起打鬥的證言，有關判決患有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定，上訴亦得以審查證據方面明顯有錯誤為依據，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2001年3月16日，在第16/2000號刑事上訴案判決中認定：“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容，也就是說，已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符，或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則，或職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。”
審查證據方面，原審法院在判案理由中作出如下說明：
“第一嫌犯A否認故意襲擊兩名被害人，表示是他們先動手，故才作出自衛。
第二嫌犯B否認故意襲擊兩名被害人，表示是他們先動手，故才作出自衛。
證人D（被害人／輔助人／民事請求人）講述了案發的過程，表示在與女兒E談論兩名嫌犯吸煙期間，被兩名嫌犯所襲擊。
證人E（被害人／輔助人／民事請求人）講述了案發的過程，表示在與父親D談論兩名嫌犯吸煙期間，被兩名嫌犯所襲擊。
證人C表示不認識兩名嫌犯及兩名被害人，期間聽到有人用粗言罵第一嫌犯，但證人沒有聽到說話的內容，期間證人見到一名女子拿著樽打第一嫌犯，第二嫌犯搶去女子手上的樽，由於情況混亂，證人並沒有看到該名女子有否被打頭。
警員證人27****講述了其所參與的調查工作，表示到場時兩名嫌犯經已離開。
（民事）證人G（被害人D的兒子）講述了被害人D受傷期間的身體及心理狀況，也講述了被害人E的身體及精神狀況。
（民事）證人H（被害人E的丈夫）講述了被害人E的身體及精神狀況，證人表示被害人E在產後曾出現抑鬱的現像。
（民事）證人I表示被害人E經常失眠，需要飲酒才可入睡。
《澳門刑法典》第137條第1款規定：
“傷害他人身體或健康者，處最高三年徒刑或科罰金。”
《澳門刑法典》第138條d)項規定（嚴重傷害身體完整性）：
“傷害他人身體或健康，而出現下列情況者，處二年至十年徒刑：
……；
d) 使其有生命危險。”
根據卷宗調查所得的證據，經作出綜合的分析後，考慮到兩名嫌犯的聲明，結合證人的證言及卷宗的資料，兩名嫌犯均否認故意襲擊兩名被害人，表示是他們先動手，故才作出自衛；兩名被害人均講述了受襲的經過。
首先要指出的是，辯方針對刑事部分並沒有提交書面的答辯狀，但其將其所主張的防衛事實及理據，載於民事部分的答辯狀當中；因此，基於民事訴訟的證據規則，相關民事部分的事實應透過人證或書證加以證實，而不應由兩名嫌犯的聲明來證實，否則，便會違反《澳門民事訴訟法典》第518條的規定。
基於此，對於並非載於刑事部分的事實，應遵循民事訴訟規則透過人證及書證來證實。
就刑事部分的事實，雖然兩名嫌犯均表示是兩名被害人先動手，因受襲才會自衛；然而，案中並沒有證據顯示第二嫌犯當時受傷，即使第一嫌犯隨後提交了一份疾病證明和病歷（卷宗第277頁至第288頁），但相關診治日期是在案發後半個月；倘若正如兩名嫌犯在其民事答辯狀中所指的當時導致第一嫌犯鼻骨骨折、血流披面，又為何會在案發後半個月才求診？且從有關的疾病證明和病歷並未能證實第一嫌犯的傷勢與兩名被害人的行為有直接的因果關係；倘若兩名嫌犯方是受襲的被害人，又為何不留在現場交由警方處理？雖然第一嫌犯表示當時接到一通電話，需要立即離開，但第二嫌犯是可以在場處理的，為何其與第一嫌犯一同離開，放棄還其清白的機會？不要忘記，當時兩名嫌犯還有其他家人在場，為何他們又一同離去？
雖然證人C未有看見兩名嫌犯向兩名被害人施襲的情況，但該名證人也表示，當時情況混亂，以致其未能看清楚當時的情況。
卷宗第29頁至第35頁及第36頁至第37頁載有相關的觀看光碟筆錄，正如檢察官閣下在庭審上所指，從影像的畫面所見，兩名嫌犯在離開現場時身體狀況並沒有異樣，更沒有看見第一嫌犯在其民事答辯狀中所指的血流披面。
因此，本院認為兩名嫌犯所辯稱的單純作自衛的說法並不可信。
需要指出的是，《澳門刑法典》第31條對正當防衛的規定如下：“為擊退對行為人本人或第三人受法律保護之利益正在進行之不法侵犯而作出之事實，如其係擊退該侵犯之必要方法者，為正當防衛。”
在比對兩名被害人的傷勢與兩名嫌犯當時的身體狀況（未有證據顯示兩名嫌犯當時因兩名被害人的行為而受傷），辯方所提出的防衛之說，並沒有足夠的事實理據支持其說法。
在對案中的有關證據作出綜合及邏輯的分析後，兩名被害人講述了受襲的經過，但第二被害人所敍的事實順序與控訴書的事實有些許差異，即使如此，仍不影響其聲明的合理性；卷宗載有兩名被害人的傷勢檢驗報告，當中所檢見的傷勢與兩名被害人因案中所指的襲擊而造成的結果相脗合。
考慮到兩名被害人的聲明相對合理，且有醫學鑑定報告的支持，故兩名被害人的聲明值得採信。
因此，本院認為有充分且足夠的證據對上述（刑事部分）的已證事實作出認定，但事實的先後順序須因應第二被害人的聲明而作出相應的調整。
綜上，檢察院及輔助人的控訴理由成立，根據有關的已證事實，第一嫌犯A及第二嫌犯B自由、自願及有意識之情況下，共同對兩名被害人施襲，直接及必然地導致被害人D的身體完整性造成嚴重傷害，及直接及必然地導致被害人E的身體完整性造成傷害；兩名嫌犯清楚知道其行為違法，會受法律制裁。
因此，兩名嫌犯是直接共同正犯，其既遂及故意的行為，已觸犯了《澳門刑法典》第138條d項的規定，構成一項嚴重傷害身體完整性罪（共犯），及以直接共同正犯、既遂及故意的方式觸犯了《澳門刑法典》第137條第1款的規定，構成一項普通傷害身體完整性罪（共犯），均判處罪名成立。”
具體分析相關的證據，原審法院除了聽取了兩名上訴人在審判聽證中所作的聲明，亦在審判聽證中聽取了案中二名被害人及證人的證言，審查了案中的文件等。原審法院客觀分析上述種種證據，並根據自由心證原則對兩上訴人實施了有關罪行的事實做出判斷。
原審法院在理由說明中亦清楚詳細解釋，證人C曾表示，當時情況混亂，其未能看清楚當時的情況。另外，雖然兩名上訴人堅持是被害人首先作出襲擊行為，而上訴人僅作出正當防衛及反擊，但是，在配合受害人堅定的證言，同時，在客觀驗傷報告亦能引證受害人的說法的條件下，原審法院所作出的事實認定並不存在明顯錯誤。
從經驗法則及邏輯的角度考慮，上述的證據可客觀、直接及合理地證明上訴人實施了有關罪行，而原審法院在審查證據方面並不存在上訴人所提出的任何錯誤，更遑論明顯錯誤。
事實上，上訴人是在質疑原審法院對事實的認定，以表達他對合議庭所認定的事實的不同意見來試圖質疑法官的自由心證，這是法律所不允許的。
當然，不受質疑的自由心證必須是在以客觀的、合乎邏輯及符合常理的方式審查分析證據的基礎上所形成的心證。
但在本案中，原審法院在審查證據方面並未違背以上所提到的任何準則或經驗法則，因此，上訴人不能僅以其個人觀點為由試圖推翻原審法院所形成的心證。
故此，兩上訴人提出的上述上訴理由並不成立。
3. 兩上訴人提出，原審法院對彼等的量刑過重，並應給予其緩刑。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
兩上訴人各觸犯的一項《刑法典》第138條d)項所規定及處罰的「嚴重傷害身體完整性罪(共犯)」，可被判處二年至十年徒刑；一項《刑法典》第137條第1款所規定及處罰的「普通傷害身體完整性罪」，可被判處一個月至三年徒刑或罰金。
根據刑事紀錄證明，第一嫌犯非為初犯，第二嫌犯為初犯。
另一方面，需考慮對犯罪一般預防的要求。
考慮到本案的具體情況，嚴重傷害身體完整性罪屬於嚴重的罪行，兩上訴人的犯罪行為不法程度高，犯罪故意程度亦不輕，襲擊行為傷及被害人D的頭部，引致頭皮面部挫裂及曾危及生命，亦傷及被害人E頭部，引致頭皮面部挫裂及多處軟組織挫瘀傷，對法律秩序及社會安寧帶來相當負面的影響。
經分析有關事實及所有對兩上訴人有利及不利的情節，本案中，原審法院裁定兩上訴人各觸犯一項《刑法典》第138條d)項所規定及處罰的「嚴重傷害身體完整性罪」（共犯），各判處三年徒刑；一項《刑法典》第137條第1款所規定及處罰的「普通傷害身體完整性罪」（共犯），各判處六個月徒刑；上述量刑符合犯罪的一般及特別預防的要求，並未顯示明顯過重，應予以維持。
在犯罪競合方面，原審法院對兩上訴人合共判處三年三個月徒刑，符合《刑法典》第71條的相關規定。
根據《刑法典》第48條之規定，經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節後，認定僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的，法院得將所科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
由於兩上訴人被判處的徒刑均超過三年，根據《刑法典》第48條之規定，兩上訴人並不具備條件暫緩執行被判處的徒刑。
因此，兩上訴人所提出的上述上訴理由亦不成立。
四、 決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人A及B的上訴理由不成立，維持原審判決。
判處兩上訴人各繳付9個計算單位之司法費，上訴的訴訟費用。
著令通知。
2019年1月31 日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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蔡武彬 (第一助審法官)
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司徒民正 (第二助審法官)
1其葡文結論內容如下：
1. Está viciada por insuficiência da matéria de facto para a Decisão, a condenação dos ora arguidos pela prática de 2 (dois) crimes previstos e punidos no artigo 138º, alínea d), do Código Penal --artigo 400º, n.º2, alínea a) do Código de Processo Penal de Macau.--
2. Decidindo como decidiu, salvo o devido respeito, a sentença recorrida faz uma errada qualificação jurídica dos factos praticados pelos recorrentes ao caracterizar as lesões corporais infligidas aos ofendidos D (D) e E (E) como ofensas graves à sua integridade física, dado que essas lesões não são subsumíveis ao disposto da alínea d) do artigo 138º do Código Penal de Macau.
3. Primeiramente, as questões primordiais a resolver são as de saber se o Acórdão do Tribunal Judicial de Base enferma de insuficiência para a decisão da matéria de facto, se o crime praticado foi o de ofensa simples à integridade física, previsto e punido pelo artigo 137º, n-º1 do Código Penal de Macau e não o de ofensa grave à integridade física, previsto e punido pelo artigo 138º, alínea d) do Código Penal de Macau. E saber se as medidas das penas aplicadas a estes crimes foram excessivas.
4. Cumpre realçar que não resultou provada nos presentes autos qualquer situação de “perigo para a vida”, tomando em consideração o elenco dos factos dados como assentes no douto acórdão recorrido, pelo que não poderia o Tribunal recorrido, em caso algum, valorar essa situação com vista a qualificar as condutas dos Recorrentes como um crime de ofensa grave à integridade física.
5. Em resultado das lesões sofridas por força das condutas dos ora recorrente, os ofendidos não sofreram efectivamente de perigo para a vida, nem tão-pouco sofreram efectivamente de doenças particularmente dolorosas, encontrando-se os mesmos completamente curados e recuperados. Sendo que no tocante à inexistência de perigo para a vida por palie daqueles ofendidos, assim como no tocante à inexistência de sintomas particularmente dolorosos por parte daqueles ofendidos, porquanto estamos perante uma questão relacionada com os seus próprios sistemas nervosos e sensitivos.
6. Entendeu o STJ de Portugal de que lesões cuja cura demorou um período de doença muito superior ao caso em apreço, no caso de 130 dias (cfr., Ac. do STJ de 4/5/1983, BMJ n.º 328-643) ou mesmo de 424 dias (cfr., Ac. do STJ de 11/07/1990, Proc. n.º 041059), não integrava qualquer das situações em causa, ou seja, não causava doença que fosse particularmente dolorosa ou permanente, nem tão-pouco perigo para a vida.
7. Os próprios pareceres médicos, juntos aos autos, a que alude o Acórdão recorrido para efeitos de enquadramento dos factos praticados pelos recorrentes na referida alínea d) do artigo 138º do Código Penal, assenta, básicamente, na circunstância da recuperação, do ofendido D (D), ter demandado 38 (trinta e oito) dias e da ofendida E (E), ter demandada 7 (sete) dias do doença, o que, como se viu, não permitem preencher, de modo algum, o conceito de “perigo para a vida”, nem tão - pouco o conceito de “doença permanente”. Duvida-se, aliás, que esse período de doença se tenha prolongado por mais 38 (trinta e oito) dias na medida em que os Serviços de Saúde, através do atestado emitido em 25/1/2017 (fls, 368 dos autos), vem atestar que o ofendido D (D) terá ficado totalmente curado e recuperado em 38 dias. Assim como, a ofendida E (E) terá ficado totalmente curada e recuperada em 7 (sete) dias respectivamente.
8. Tudo ponderado, afigura-se-nos que não se está perante a circunstância contemplada no artigo 138º, alínea d), do Código Penal de Macau, ao contrário do decidido pelo Tribunal recorrido.
9. Não se encontra preenchida a circunstância prevista no artigo 138º, alínea d) do Código Penal de Macau, isto é, provocar o perigo para a vida dos ofendidos D (D) e E (E) respectivamente.
10. Os ora recorrentes não cometeram os crimes pelo qual foram acusados, não preenchendo de modo algum os elementos objectivos e subjectivos do crime de ofensa grave à integridade física, mas sim o crime de ofensa simples à mesma integridade, previsto e punido pelo artigo 137º, n.º1, do Código Penal de Macau.
11. Trata-se de saber se os crimes praticados pelos arguidos foram os de ofensa simples à integridade física, previsto e punido pelo artigo 137º, n.º1 do Código Penal ou os de ofensa grave à integridade física, previsto e punido pelo artigo 138º, alínea d) do mesmo Código.
Ora, como vimos, segundo O Tribunal de Primeira Instância provou-se a este propósito o seguinte:
“1) O primeiro arguido A é o pai do segundo arguido B; a vítima D é o pai da outra vítima E;
2) Na tarde de 15 de Setembro de 2015, os dois arguidos, a esposa do primeiro arguido F e a neta do primeiro arguido estavam a almoçar na cantina da “Associação dos Vizinhos do Distrito de San Kio de Macau”, localizada no Largo da Cordoaria. Simultâneamente, as duas vítimas e o filho da vítima E estavam também a almoçar noutra mesa do mesmo restaurante;
3) Por volta das 4H30 da tarde do dia 15 de Setembro de 2015, os dois arguidos estavam a fumar no supra-mencionado restaurante;
4) A vítima D, insatisfeito pelo facto dos arguidos estarem a fumar no restaurante, ele reprovou o comportamento (指責) dos dois arguidos do seu lugar sentado do restaurante;
5) Então, os dois arguidos foram ter com a vítima D. Primeiramente, eles gritaram com a vítima D, após veio o conflito com os mesmos;
6) Após, o primeiro arguido bateu com o seu punho na cara da vítima D;
7) Durante este período de tempo, o segundo arguido bateu na cabeça da vítima D com uma garrafa de cerveja, que provocou o desmaio da vítima D no pavimento do restaurante. A aludida garrafa de cerveja partiu-se por causa de ter sido batida com violência na cabeça da vítima. (ver a foto, a páginas 9 do processo);
8) A vítima E presenciou isto e pegou de imediato numa garrafa de cerveja da mesa e bateu na cabeça do primeiro arguido com a aludida garrafa de cerveja;
9) O primeiro arguido virou-se para a vítima E, puxou pelos cabelos da vítima E, puxou arduamente pelo cabelo da mesma e deu com a cabeça da mesma vítima E Dum pilar de pedra do aludido restaurante;
10) O segundo arguido retirou a aludida garrafa de cerveja da vítima E;
11) Ao mesmo tempo, o segundo arguido bateu na traseira da cabeça da vítima E com um objecto duro desconhecido;
12) O aludido comportamento dos dois arguidos, directamente e consequentemente causaram que o espaço subaracnóideo da vítima D sangrasse, assim como causaram ferimentos no couro cabeludo do lado esquerdo, frontal, assim como ferimentos no lado esquerdo da cara e na testa da vítima D, cujos ferimentos demandaram 38 (trinta e oito) dias para recuperar e pôs a sua vida em perigo. Causando isto ferimentos à integridade física da vítima D (ver o Parecer Médico, a páginas 73 do processo. Atestados Médicos, a páginas 79 a 85, cujos conteúdos aqui se dão por inteiramente reproduzidos, ver Relatório Pericial, a páginas 368 dos autos);
13) Os supra-mencionados comportamentos dos dois arguidos, directamente e consequentemente, causaram lacerações no couro cabeludo, do lado esquerdo da vitima E e inúmeras escoriações nos tecidos moles em diversas partes do corpo, que demandaram 7 (sete) dias para a mesma recuperar (ver o Parecer Médico, a páginas 72 do processo, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido e o Relatório Pericial, a páginas 369 dos autos);
14) Os dois arguidos agiram livre, voluntária e conscientemente.
15) Os dois arguidos bateram nas duas vítimas e causaram penosos ferimentos numa das vítimas. Sendo seu propósito ofender os corpos das vítimas.
16) Os dois arguidos sabiam que o seu comportamento era ilegal e punido por lei.
--(Tradução livre feita pelo escritório de advocacia do mandatário judicial dos ora arguidos)---
12. O Acórdão recorrido considerou estar em causa o crime de ofensa grave à integridade física, visto que, com base nas diversas lesões e no período de 38 (trinta e oito) dias e de 7 (sete) dias respectivamente de convalescença que foram, profissionalmente, confirmadas e confrontados por médicos, referidos nos autos, e que foram dados por provados pelo Tribunal “a quo”, eram suficientes para constituirem os elementos do tipo de crime estipulado no artigo 138º, alínea d) do Código Penal de Macau.
13. Com o devido respeito, discorda-se completamente desta conclusão. Não se vislumbra nos factos provados que os recorrentes tenham posto em perigo de vida os ora ofendidos (alínea d) do artigo 138º do Código Penal de Macau);
14. As vítimas, ora assistentes, foram agredidas e tiveram algumas lesões passageiras, que demandaram 38 (trinta e oito) dias e 7 (sete) dias respectivamente para curar.
15. Contudo, não ficaram as vidas das mesmas em perigo.
16. Não lhes foram provocadas perigo para a vida.
17. Nem tão-pouco ficaram as mesmas com lesões ou sequelas permanentes.
18. Nem ficaram afectadas, de modo definitivo, as suas capacidades de trabalho, as suas capacidades intelectuais ou de procriação, ou a possibilidade de utilizar os seus corpos, os sentidos ou a linguagem.
19. Por outro lado, os factos ora provados, também não integram nenhuma das alíneas do artigo 138º do Código Penal.
20. As condutas dos ora Recorrentes integram efectivamente a prática de crimes de “ofensa à integridade física”, previsto e punível pelo artigo 137º do Código Penal de Macau.
21. Mais, o crime do artigo 138º, alínea d), do Código Penal, só é punível se for doloso. Uma vez que não se provou que: a) os Recorrentes tivessem agido com dolo directo, necessário; b) com intenção de ofender o corpo ou a saúde dos ofendidos, ora assistentes; c) tirando-lhes as capacidades ou afectando-as gravemente (resultado).
22. Não estão, assim, preenchidos os elementos deste tipo incriminador.
23. Assim:
Para o preenchimento do tipo de crime descrito no artigo 138º do Código Penal de Macau – “ofensa grave à integridade física” - necessária é a existência de dolo não só quanto à “ofensa corporal”, mas também quanto ao “resultado” daquela.
24. Com efeito, sem que o agente represente o evento, - a “doença dolosa” ou “permanente”, ou o “perigo de vida” como resultado da agressão - ou pelos menos, o preveja, como consequência possível da sua conduta, (dolo eventual), inviável é responsabilizá-lo subjectivamente pelo dito resultado.
25. No crime em questão, o dolo tem que abranger não só o delito fundamental, (a agressão ou “ofensa à integridade física”), como as “consequência” que o qualificam
26. Daí, afigurando-se que, a factualidade dada como provada nada diz quanto ao dolo (ainda que “eventual”) dos arguidos quanto ao “resultado” das agressões, (não sendo também possível extrair daquela que agiram os mesmos arguidos de forma dolosa), (e, independentemente do demais), correcta não é as suas condenações como autores de um crime de “ofensa grave à integridade física”, previsto e punido pelo artigo 138º do Código Penal de Macau.
27. Pelo que, as lesões corporais em causa devem ser qualificadas como ofensa simples à integridade física (nº1 do artigo 137º do Código Penal de Macau).
28. Não há provas de que os Recorrentes agiram na altura com dolo de ofender gravemente a integridade física dos ofendidos.
29. Mais,
-“Vício de violação da lei”, (nomeadamente da alínea b) do nº3 do artigo 137º do Código Penal).
-Imputa-se ao Acórdão recorrido o aludido vício (violação do artigo 137º, nº3 alínea b) do Código Penal.)
30. Vejamos o disposto no artigo 137º do Código Penal de Macau
Crimes contra a integridade física
Artigo 137.º
(Ofensa simples à integridade física)
1. Quem ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
2. O procedimento penal depende de queixa.
3. O tribunal pode dispensar de pena quando:
a). Tiver havido lesões recíprocas e não se tiver provado qual dos contendores agrediu primeiro; ou
b). O agente tiver unicamente exercido retorsão sobre o agressor.
31. Atento o estatuído e à factualidade provada (ver o depoimento da única testemunha dos factos, C, constante do Acórdão recorrido), cremos que a primeira coisa, que se nos mostra de consignar, que adequada não foi a qualificação jurídica - penal da conduta dos ora Recorrentes.
32. Observado que foi o contraditório, podendo, assim, o Venerando Tribunal de Segunda Instância alterar a qualificação jurídica - penal efectuada pelo Tribunal Judicial de Base.
33. Nesta conformidade, devem serem declarados os ora Recorrentes como autores da prática de 2 crimes de “ofensa simples à integridade física” previsto e punido pelo artigo 137º nº1 do Código Penal de Macau.
34. Nos termos do nº3, alínea b) do artigo 137º do Código Penal de Macau, pode o Tribunal dispensar a pena quando “o arguido tiver únicamente exercido retorsão sobre o agressor”.
O conceito de “retorsão” implica a ocorrência conjunta dos seguintes elementos:
“a) - que a agressão se siga, de forma instantânea a uma outra agressão
b) - que surge em resposta a essa prévia agressão” (cfr. v.g. Ac. Rel. Lisboa, de 31/10/2001, Proc. Nº 0060793).
35. A retorsão diferencia-se, assim, da legítima defesa e do estado de necessidade, porque supõe a ilicitude da reaccão da vítima.
36. E, tem de ter lugar no mesmo acto, sendo essencial o carácter da reacção do agente (Aç. do Tribunal de Segunda Instância, datado de 02/12/2010, Proc. Nº 871/2010).
37. Assim, a retorsão corresponde a situações -nas quais o agente se limita a “responder” a uma conduta ilícita ou repreensível do ofendido.
38. Assim, estamos no presente em caso apreço, perante a figura de “Retorsão”, o que faz que seja viável a pretendida dispensa da pena.
39. Pois, as agressões dos ora Recorrentes ocorreram em retorsão à anterior agressão da ofendida, E, na pessoa do ora Primeiro Recorrente, como ademais consta do depoimento da testemunha C.
40. Tendo, assim, começado as agressões físicas entre os ofendidos e os ora Recorrentes como ademais consta do aludido depoimento testemunhal C.
41. Mais, o Acórdão de que se recorre, enferma de erro notório na apreciação da prova e de erro na aplicação da lei (artigo 400º, nº1 e nº 2, alínea c) do Código de Processo Penal de Macau).
42. O Tribunal “a quo” não valorou O depoimento da única testemunha dos factos, C, que afirmou que como menciona o douto Acórdão recorrido, que “ele não conhecia, nem os dois arguidos, nem as duas vítimas. Que na altura dos factos ele ouviu alguém provocar o primeiro arguido com palavras porcas. Mas, não ouvir o que eles diziam ...
E, que a testemunha viu uma mulher bater no primeiro arguido com uma garrafa; tendo o segundo arguido retirado a garrafa da mulher ... A testemunha não viu se a cabeça daquela mulher foi batida por causa das cenas de confusão” (como consta do douto Acórdão recorrido).
43. Assim, provado está pelo depoimento desta testemunha, C, que os ofendidos provocaram os arguidos com palavras obscenas (porcas), Situação esta, que, para um indíviduo comum é considerado, sem margem para dúvidas, como uma provocação e altera o estado psicológico de quem recebeu as obscenidades, sendo essa pessoa dominada por compreensível enervamento e emoção.
44. Essas atitudes dos ofendidos, deveriam ter sido consideradas como provocação e os crimes cometidos pelos recorrentes como “ofensa privilegiada à integridade física” de acordo com o previsto no artigo 142º do Código Penal, o que origina que a pena aplicada devesse ter sido atenuada.
45. No caso dos presentes autos, vislumbra-se que o Colectivo do Tribunal Judicial de Base violou as regras sobre o valor da prova tarifada, o mesmo sucedendo com as regras de experiência e legis artis.
46. O Colectivo do Tribunal Judicial de Base sómente teve em consideração as versões dadas pelos ofendidos, fazendo tábua rasas das versões dadas pelos arguidos e pela testemunha B respectivamente.
47. Basta ouvir a gravação da audiência de discussão e julgamento, para se concluir que as versões dos factos dadas pelos arguidos e pela única testemunha dos factos, C, não foram tidas em conta pelo Colectivo do Tribunal Judicial de Base, nem tão-pouco foram as mesmas valor adas pelo Colectivo do Tribunal Judicial de Base. Vejamos o que a testemunha C afirmou na audiência de discussão e julgamento, como ademais consta da gravação da mesma:
法官：C係咪？
C：係。
法官：係同案中嘅被告A、B有無任何親戚關係？
C：無。
法官：發誓講真話，俾假口供會係刑事責任，你唔知道？
C：明白。
法官：請坐低先回答檢察院問題，庭審有錄音。
C：好。
檢察官：證人，你好呀！案發當時你係係新橋坊眾會會員茶水部戈度，係咪呀？
C：係。
檢察官：見到D咩野呀？
C：見到就係呀……
檢察官：你當陣時你同嫌犯佢地一齊呀嘛？
C：唔…唔係。
檢察官：你係唔識佢地慨？嗯，係，見到D咩野呀？
C：見到有人係到用粗口鬧緊人。
檢察官：嗯，跟住呢？
C：跟住呀A就去問佢。
檢察官：你識A……你識A架？
C：戈陣時我唔識嘅。
檢察官：之後……
C：嬲尾呀，嬲尾坐低飲咖啡了解過左知道佢係叫A嘅。
檢察官：A做乜野呀？
C：佢問佢到底鬧緊咩野呀。
檢察官：走過去對方張抬呀？
C：走過去問佢鬧緊咩野，
檢察官：嗯。
C：但就用粗口鬧緊呢個人。
檢察官：嗯，咁因為D食煙戈D野啦係咪？
C：係呀。
檢察官：咁後尾點解會郁手嘅？
C：咁問緊佢鬧咩野呀，直頭用粗口鬧呀A先生咁樣啦，咁佢就用隻手大家鬥推之間。
法官：邊個……邊個先動手呀？
C：呢樣我就真係睇得唔係好清楚。
法官：但兩個互……互有郁嗎？
C：係呀。
法官：但郁嘅係打戈種郁定係？
C：即係大家你推我撞戈種郁。
法官：即推下你，咁樣你又推下佢戈種？
C：係。
法官：唔係打嘅？
C：唔係，戈陣時唔係打嘅，
法官：跟住呢，跟住呢？
C：咁之後呢有個人，有個女人揸個啤酒樽“亨”A先生咁樣架。
法官：嗯。
C：係個頭，因為我睇左“亨”左一、兩下咁上下。
法官：嗯。
C：跟住之後呀有個後生仔過去搶個啤酒樽，就“亨”落去鬧人戈個。
法官：鬧人戈個男嘅戈到？
C：係，係。
法官：嗯，跟住繼續呀。
C：“亨”左落去，跟住之後，唔知點樣，總之係好混亂嘅情況下。
法官：但係“亨”戈個都係“亨”個頭嘅？
C：係。
法官：兩個人都係“亨”……
C：我睇唔到“亨”唔“亨”到個頭，之前我睇到“亨”到A個頭。
法官：女人就“亨”左A個頭？
C：係。
法官：跟住就另外一個就，後生戈個搶左個樽之後就敲左個男，另一個鬧人嘅男人？
C：係好混亂之間，咁呀係到……
法官：你就睇唔到係咪敲個頭？
C：係呀，無錯。
法官：嗯。
C：我見到咁混亂嘅情況下，我又趕住時間，跟住我就走啦。
法官：嗯，好。
檢察官；有無見到用凳即係打對方？
C：因為太過混亂，我都唔係記得好清楚，因為時間又太耐啦。
法官：咁你以前識唔識呀A架？
C：唔識，不嬲都唔識。
法官：不嬲都唔識嘅，戈個鬧人戈個人你識唔識架？都唔識嘅？
C：都唔識嘅。
法官：即係全部人都唔識嘅？
C：全部都唔嘅。
檢察官：無問題啦。
法官：輔助人律師。
輔助人律師：法官閣下一個問題，因為佢本身話同後面兩名嫌犯唔認識，但係係戈個卷宗第138頁嘅時候呢，佢係同…佢係一入到去茶餐廳係同兩名嫌犯打招呼，咁我想問你回憶一下你究竟識唔識兩名嫌犯呢？定係本身係見開？
C：一隻耳膜穿左，聽得唔係好清楚。
法官：你可以聽，你聽唔清楚，你可以戴上個耳機，我地有戈個耳機係大聲D嘅。
C：甘就好D。
法官：你確唔確認，你確唔確認真係唔認識佢地架？
C：確認。
法官：全部人你都唔識嘅？
C：之前係唔識嘅。
法官：即係呢件事件之前都係唔識嘅？
C：唔識嘅。
輔助人律師：法官閣下，就呢個證人無其他問題啦。
法官：辯護人呢？
辯護人律師：咁你頭先講左啦話個女嘅首先襲擊過A，係唔係呀？
C：係。
辯護人律師：跟住佢個仔就B就攞左個酒樽“卜”去另一位第一輔左人戈個男嘅身上，係唔係呀？
C：係，係。
辯護人律師：咁個男嘅就咁比佢“卜”，佢有無其他動作呀？還擊呀？抵擋
呀？
C：因為當時係混亂慨情況下，我真係睇得唔係十分清楚。
法官：但頭先你地……你同我地講戈D係你睇得清楚嘅戈部分？
C：嗯。
辯護人律師：即像睇唔到佢有抵擋，睇唔到有還擊嘅係咪？
C：係，嗯。
辯護人律師：問你有無留意到究竟呀兩位輔助人即係戈個女戈個男D同E，開頭有無留意過佢地呀？有無飲酒之類戈D咁嘅行為呀？
C：我入黎之前無乜點留意。
辯護人律師：無留意過？
C：無乜點留意。
辯護人律師：咁無其他問題啦，法官閣下。
法官：咁你作證完畢，可以走得架啦。
C：好。”
48. Não merecendo as versões dos factos dadas pelos arguidos qualquer credibilidade por parte do Colectivo do Tribunal Judicial de Base, apesar de ser corroboradas por parte da testemunha C.
49. Pelo que, se impugna a matéria de facto, já descrita como provada pelo Colectivo do Tribunal de Primeira Instância, no texto da sentença recorrida, que contrarie tudo o que aqui vai mencionado, nos termos do artigo 631º, nº 6, do Código de Processo Civil de Macau, ex vi do artigo 4º do Código de Processo Penal de Macau.
50. Afigura-se patente que o Tribunal Colectivo recorrido ao não ter julgado como não provada a factualidade, acima mencionada, na sua essência, tenha violado as regras da experiencia da vida humana em normalidade de situações, as normas legais sobre o valor da prova ou das legis artis em matéria de julgamento da matéria de facto,
51. Os Recorrentes não estão a aproveitar o mecanismo do recurso para sindicar gratuitamente a livre convicção do Tribunal Recorrido nos termos do artigo 114º do Código de Processo Penal.
52. O Tribunal Coletivo recorrido optou por acreditar na versão fáctica dada pelos 2 (dois) ofendidos.
53. Os ora Recorrentes não estão a aproveitar a sede do recurso para fazer impôr subjetivamente os seus pontos de vista sobre o julgamento da matéria de facto feito pelo Tribunal a quo.
54. O Acórdão supra-mencionado é manifestamente inaceitável, nomeadamente, deveria resultar outra convicção, após a comparação das gravações da audiência do processo em apreço,
55. O Colectivo do Tribunal Judicial de Base incorreu no “erro”, pois que se vislumbra a violação de prova tarifada, regra de experiência ou legis artis.
56. Atento o depoimento da aludida testemunha dos factos prestado em julgamento, outra devia ser a convicção do Tribunal.
57. Os Recorrentes servem-se destes elementos probatórios para extrair a conclusão da existência do imputado “erro” notório na apreciação da prova.
58. Não se deve olvidar que a aludida testemunha presenciou os factos, constantes da Acusação.
59. O Tribunal a quo não procedeu à apreciação global do objecto do processo.
60. Analisadas as provas suscitadas, é inaceitável a conclusão retirada pelo Tribunal a quo de que os ora Recorrentes são os únicos responsáveis pelas ofensas em causa, sendo um erro ostensivo e a questão referida não passa despercebida ao comum dos observadores.
61. Assim, o Acórdão padece do vício previsto no artigo 400º nº2, alínea c) do Código de Processo Penal.
62. Como é fácil de ver pelas gravações da audiência de Julgamento, o Tribunal a quo desrespeitou as regras sobre o valor das provas tarifadas, as regras de experiência e as legis artis.
63. A verdade em Direito é uma convicção prática firmada em dados objectivos que, directamente ou indirectamente, permitem a formulação de um juízo de facto.
64. Convicção do Tribunal Recorrido:
Os arguidos prestaram declarações na audiência de julgamento, confessando terem agredido os ofendidos, frisando, porém, terem agido em autodefesa, uma vez que foram os ofendidos quem os agrediram primeiramente. Os ofendidos prestaram declarações na audiência de julgamento. Os Relatórios Médicos confirmaram os ferimentos dos ofendidos. Os ofendidos confirmaram a sua recuperação, não sofrendo quaisquer sequelas. O Tribunal Recorrido formou a convicção dos aludidos factos com base nas declarações prestadas pelos ofendidos na audiência de julgamento e nas provas documentais, juntas aos autos do presentes processo - crime.
65. “O erro notório na apreciação da prova existe quando se dão como provados factos incompatíveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou, ou que se retirou de um facto tido como provado uma conclusão lógicamente inaceitável. O erro existe também quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada ou as legis artis. Tem de ser um erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores.”
66. As ofensas à integridade física nas pessoas dos ofendidos ocorre após os mesmos terem proferido obscenidades (palavras porcas) aos arguidos. Razoável é assim entender que aqueles (os arguidos) agiram sob “provocação” dos ofendidos, adequada sendo a consideração que se verifica uma situação prevista no artigo 141º do Código Penal de Macau para efeitos de atenuação especial da pena.
67. Assim, afigurando-se-nos que verificada está a “situação” a que se refere o artigo 141º do Código Penal de Macau para que se considere que cometeram os arguidos os crimes de “ofensa privilegiada à integridade física”, devendo por isso ser especialmente atenuadas as penas.
68. Nesta conformidade, atenta a moldura penal do artigo 137º, nº 1 do Código Penal de Macau, e os termos da atenuação especial prevista DO artigo 67º do mesmo Código, crê-se que justa e adequada é uma pena reduzida.
69. Por outro lado, também não foi tomado em conta que o 2º arguido, B, ora recorrente, é primário. Não tendo o mesmo antecedentes criminais. Tendo o mesmo bom comportamento anterior e posteriormente aos factos aqui em causa.
70. Afigura-se, assim, que a pena, que lhe foi aplicada deveria ter sido reduzida para o mínimo legal.
71. Por outro lado, os recorrentes consideram que atento o circunstancialismo envolvente a toda esta situação e, principalmente atendendo à provocação efectuada pelos ofendidos ao proferirem obscenidades (palavras porcas) para os recorrentes, as penas deveriam ser reduzidas.
72. A pena concreta deve fixar-se em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (artigo 65º, nº1, do Código Penal de Macau). Nas exigências de prevenção cremos que se incluem tanto as vertentes da prevenção especial como as da prevenção geral (entendida a primeira com o sentido de tentar que o agente não volte a delinquir e a segunda, no sentido da chamada prevenção geral positiva),
73. Na determinação da medida concreta da pena deve o tribunal atender a todas as circunstâncias que deponham a favor ou contra o agente, abstendo-se no entanto de considerar aquelas que já fazem parte do tipo de crime cometido (salvo nos casos em que a sua intensidade concreta supere aquela que foi considerada pelo legislador para efeitos da determinação da moldura em concreto).
74. A pena justifica-se sempre pela finalidade prosseguida, estando superadas na actualidade as concepções que faziam dela um fim em si mesmo.
75. As finalidades das penas são a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
76. Não obstante estas finalidades de toda a punição criminal, nenhuma pena pode exceder a medida da culpa do agente e sob pena de se postergar o fundamento último de toda e qualquer punição criminal e que é a dignidade humana.
77. No caso concreto militam em desfavor dos arguidos as consequências dos factos, na vertente das lesões causadas.
78. Em favor do segundo arguido B, militam a sua primariedade e a circunstância de ter agido na sequência de provocações, não se tratando por isso de uma actuação gratuita. Esta circunstância diminui a culpa do agente. Tendo o mesmo bom comportamento anterior e posteriormente aos factos, aqui em causa, Sendo o mesmo, de condição social modesta. Sendo o mesmo igualmente o sustento do seu agregado familiar. Visto ser o mesmo casado e ser pai de uma criança de 3 anos e meio de idade.
79. O artigo 48º, nº1, do Código Penal dispõe que “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
80. O segundo arguido B é primário, resultando da factualidade provada que é uma pessoa integrada socialmente. A sua actuação, sendo censurável e grave, não foi no entanto -gratuita. Ponderando todas estas circunstâncias entende-se que a simples ameaça da prisão e a censura do facto tutelarão de forma suficiente o bem jurídico atingido e permitirão a reintegração do agente na sociedade (artigo 48º, nº1, do Código Penal).
81. Deve-se admitir aos critérios da medida da pena plasmados nos artigos 40º, nº1 e 2, e 65º, nº1 e 2 do Código Penal de Macau. Roga-se igualmente a suspensão da execução da pena de prisão.
82. Crê-se que a simples censura dos factos e a ameaça da execução da pena possam realizar de forma adequada e suficiente essa finalidade de punição (nº1 do artigo 48º do Código Penal de Macau).
83. Entende-se que o período da suspensão da execução da pena de prisão deve fixar-se em três anos.
84. O primeiro arguido A foi condenado, em 30 de Julho de 2012, na pena de 9 (nove) meses de prisão, pela prática de 1 (um) crime de emissão de cheque sem provisão, previsto e punido pelo artigo 214º, nº2, alínea a), do Código Penal de Macau, cuja execução da pena foi suspensa por 18 (dezoito) meses.
85. Durante o período da execução da pena, o arguido A, não cometeu qualquer outro crime.
86. Tendo o mesmo sido notificado em 9 de Setembro de 2016, para os efeitos do disposto no artigo 55º do Código Penal de Macau, de que a pena, que lhe foi aplicada, foi declarada extinta, como ademais consta do processo comum colectivo nº CR3-11-0054-PCC, cujos trâmites correram pelo 3º Juízo Criminal.
87. Assim sendo, é de lhe dar uma oportunidade suspendendo-lhe a pena de prisão, de atribuir-lhe pelo prazo de 3 (três) anos, tendo em conta que o mesmo é pai e chefe de família, tendo a seu cargo exclusivo a sua esposa, a qual é presentemente uma pessoa doente crónica e incapacitada, como ademais consta dos documentos, aqui juntos (Does. nºs 1 e 2). Tendo dois filhos (um filho e uma filha) que presentemente trabalham e que têm os seus respectivos agregado familiares a cargo dos mesmos. Sendo de condição social modesta.
88. Excessivas são as penas que foram aplicadas aos Recorrentes que sempre lhes deviam ser suspensas na sua execução.
89. As penas aplicadas são excessivamente severas e não tiveram em conta o disposto no artigo 48º do Código Penal.
90. Mandar para a Cadeia pai e filho, que são chefes e sustentos dos seus respectivos agregados familiares, por causa de ofensas corporais, em que houve provocações, como ademais foi reconhecido pelos ora arguidos e pela única testemunha dos factos, C, é de uma severidade excessiva e não tem em consideração que a unidade e a estabilidade das famílias em causa devem ser protegidas e salvaguardadas.
91. O envio dos aludidos arguidos para a Cadeia irá criar a desestabilização e a desunião das respectivas famílias.
92. Os arguidos, (em especial, o primeiro arguido), não são detentores de persoualidades violentas, com facilidade para se excederem, alheando-se das consequências dos seus actos.
93. Não devemos tirar do próprio contexto como as ofensas corporais tiveram lugar …
94. Os ofendidos não são e não foram uns santinhos ... Se não houvesse provocações, como a única testemunha dos factos, C, afirmou na audiência de discussão e julgamento e corroborado pelos ora arguidos, não teria lugar às ofensas corporais, a que os presentes autos faz referência.
95. Tendo os arguidos querido pedir desculpas aos ofendidos e reparar os prejuízos causados aos ofendidos, contatando-os para o aludido efeito. Querendo os mesmos (os arguidos) reparar os males causados aos ofendidos, como ademais consta da prova carreada dos autos. O que foi recusado pelos ofendidos.
96. Os arguidos confessaram os factos que lhe foram imputados) designamente as lesões e as ofensas, que infligiram nos ofendidos, se bem que tivessem declarado que actuaram em legítima defesa.
97. No presente caso em apreço deveria ter lugar a uma atenuação da pena, tendo em consideração o disposto no artigo 48º, nº 1, do Código Penal de Macau.
98. O primeiro arguido A, não cometeu os crimes, a que fazem referência os presentes autos dentro do período de suspensão da pena, que lhe foi aplicada pela prática de um crime de emissão de cheque sem cobertura.
99. Tenhamos em consideração a circunstância de a sua anterior pena de prisão suspensa na execução já ter sido declarada extinta antes do julgamento dos crimes de “ofensa grave à integridade física”,
100. Sendo, assim, a anterior condenação do primeiro arguido não pode constituir obstáculo à almejada suspensão da pena de prisão nesta vez.
101. A simples censura dos factos e a ameaça da pena de prisão já conseguem realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição dos crimes praticados pelos ora recorrentes.
102. Sendo pensável formar no presente processo um juízo de prognose favorável em sede do artigo 48º, nº 1, do Código Penal.
103. O resultado desfavorável provocado pela pena de prisão efectiva de três anos e três meses não favorece a reintegração dos recorrentes na sociedade após cumprimento da prisão.
104. Pelo que, se for aplicável aos crimes a pena de prisão efectiva, não se consegue realizar as finalidades de pena de reintegração do agente na sociedade previsto no artigo 40º, nº1, do Código Penal de Macau.
105. Podemos acreditar que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada as finalidades da punição.
106. Pelo que, deve- se conceder aos recorrentes a suspensão da execução da pena de prisão nos termos do artigo 48º, nº1, do Código Penal de Macau.
107. Por outro lado,
se o Tribunal da Segunda Instância entender que os recorrentes cometeram o crime previsto e punido pelo artigo 137º do Código Penal de Macau.
108. Deverá ser aplicado aos recorrentes o disposto no artigo 64º do Código Penal de Macau, ou seja, uma pena não privativa da liberdade.
109. Tendo em conta o disposto no artigo 40º do Código Penal de Macau.
110. Os ora Recorrentes não possuem uma personalidade com tendência para a prática de crimes, o que torna evidente a adequação de uma opção pela pena não privativa da liberdade.
111. Devendo as suas penas serem suspensas na sua execução, tendo em consideração o disposto no artigo 48º do Código Penal de Macau (instituto da suspensão da execução da pena).
112. “O instituto da suspensão da execução da pena baseia-se numa relação de confiança entre o Tribunal e condenado, onde em juízo de prognose se cria a convicção de que o condenado é capaz de conduzir a sua vida de modo lícito e adequado, acreditando-se que o mesmo, posto perante a censura do facto e ameaça da prisão, é capaz de se afastar da criminalidade levando uma vida honesta e produtiva”. (Acórdão do Tribunal da Segunda Instância, datado de 1/03/2012, Proc. Nº 792/2011).
113. Pelo que, no presente caso em apreço, é muito evidente concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
114. O Exmo Colectivo do Tribunal Recorrido não ofereceu motivos suficientemente compreensíveis para a opção feita no sentido de denegação da suspensão da execução da pena.
Tendo a decisão recorrida violado o disposto nos artigos 64º e 48º do Código Penal.
115. A possibilidade legal de subordinar a suspensão da execução da pena de prisão ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta com o fim de reparar o mal do crime e de facilitar a readaptação social reforça o carácter pedagógico desta medida que, simultaneamente e porque não deixa de ser uma pena, garante suficientemente a salvaguarda das exigências mínimas essenciais de defesa do ordenamento jurídico. (artigos 49º e 50º do Código Penal de Macau).
116. O cumprimento das penas de prisão representará para os Recorrentes um sofrimento profundo, assim como para os seus agregados familiares, de que os mesmos são os chefes e os ganha - pão.
117. Recorrentes estes com modestas condições pessoais e económicas e com encargos familiares.
118. De facto, a “suspensão condicionada” não deixa de ser um meio razoável e flexível para exercer uma influência ressocializadora sobre o agente, sem privação da liberdade, permitindo potenciar as virtualidades do instituto de suspensão de execução da pena que não se limita a confiar na ideia da (mera) ameaça da pena e do seu efeito intimidativo, sendo antes integrado pela imposição ao agente de deveres e regras de conduta que reforçam, tanto a socialização do delinquente como a reparação das consequências do crime. (cfr. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português, Parte Geral. As Consequências jurídicas “Jurídicas do Crime”, 2005, reimpressão, pág. 339).
119. Nesta conformidade, deve ser concedida a peticionada suspensão da execução da pena, pelo período de tempo, que Vas Ex .cias acharem por conveniente, impondo-se aos arguidos nos termos do artigo 49º do Código Penal de Macau, deveres e, as “regras de conduta” previstas no artigo 50º do Código Penal de Macau.
120. Os Recorrentes merecem ter uma oportunidade de suspensão da execução da pena.
121. Mais, deve ser tida em consideração pelo Venerando Tribunal de Segunda Instância o conteúdo da Contestação dos Réus, a folhas 343 a 352 dos autos, que foi apresentada tempestivamente no Tribunal de Primeira Instância “a quo”, Pois que, a mesma foi entregue dentro do prazo estipulado no artigo 297º, nº 1, do C.P.P..
122. Nestes termos e contando com o indispensável suprimento de Vas Ex.cias, deve ser concedido provimento ao recurso, alterando-se a qualificação jurídica penal operada, assim como as penas impostas aos Recorrentes. suspendendo-se a execução das penas aplicadas aos arguidos pelo período de 3 (três) anos, subordinando - as ao cumprimento de deveres e regras de conduta julgados adequados ao caso.
[1] “A contradição insanável da fundamentação respeita antes de mais à fundamentação da matéria de facto, mas pode respeitar também à contradição na própria matéria de facto (fundamento da decisão de direito). Assim, tanto constitui fundamento de recurso ao abrigo da alínea b) do n.° 2 do art. 410.° a contradição entre a matéria de facto dada como provada ou como provada e não provada, pois pode existir contradição insanável não só entre os factos dados como provados, mas também entre os dados como provados e os não provados, como entre a fundamentação probatória da matéria de facto.
A contradição pode existir também entre a fundamentação e a decisão, pois a fundamentação pode apontar para uma dada decisão e a decisão recorrida nada ter com a fundamentação apresentada.” – Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, ed. VERBO, pág.340 a 341
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940/2017 p.1/32