編號：第10/2019號 (刑事上訴案)
上訴人：A(A)
日期：2019年2月21日
主要法律問題：量刑
摘 要
上訴人並非初犯，上訴人藉著各被害人對其的信任，多次以虛假訊息令被害人跌入認知錯誤中，並誤信上訴人的確有能力提供條件相當優厚的貨幣兌換，從而對上訴人作出金錢給付。
上訴人在庭審前已向各名被害人支付全數賠償，而各被害人亦聲明不要求其他的賠償，上述行為已被視為一個重要的減輕情節，且反映在刑幅上。
裁判書製作人
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譚曉華
合議庭裁判書
編號：第10/2019號 (刑事上訴案)
上訴人：A(A)
日期：2019年2月21日
一、 案情敘述
於2018年12月5日，嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR2-18-0344-PCC號卷宗被裁定觸犯兩項《刑法典》第211條第4款a)項結合第221及201條第1款所規定及處罰的『相當巨額詐騙罪』(嫌犯具有全數賠償的特別減輕情節)，每項判處四年徒刑；兩罪競合，合共被判處五年實際徒刑之單一徒刑。
第一嫌犯不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 按照《刑事訴訟法典》第400條第1款的依據，對被上訴合議庭裁判的量刑提出上訴。
2. 在尊重不同見解的前提下，上訴人認為原審法院對其作出的量刑實為過重，違反了《刑法典》第40條及第65條所規定的適當及適度原則。
3. 首先，在具體量刑時，尤應考慮《刑法典》第65條所指的上訴人在本案中的各種具體情況及情節，並應作為量刑的依據。
4. 本案中，上訴人坦白承認被指控的大部分事實，並詳細講述了案件的經過，以協助發現事實真相。
5. 更重要的是，上訴人在案件審判聽證前已向各名被害人返還了所有因犯 罪所得來的款項，以及已獲得各名被害人的原諒(詳見各名被害人的撤訴聲請-卷宗第146頁及其背頁以及第152頁及其背頁)。
6. 此外，本案僅涉及經濟性質的犯罪，而此類犯罪雖對各名被害人產生不良的影響，但上訴人已儘可能地修復這些犯罪所產生的具體危害後果(即各名被害人的財產損失)。
7. 由此可見，上訴人在犯罪後的表現良好，其犯罪後所造成之後果之嚴重性亦不高，其犯罪行為對社會的危害性及影響並非甚高，且其罪過程度亦應有所降低。
8. 必須強調，根據上訴人在本案的具體情況，其行為事實上是符合了《刑法典》第221條結合第201條第1款的規定，其犯罪的刑罰應作特別減輕，這亦是被上訴裁判在具體量刑時所認同的。
9. 故根據《刑法典》第67條第1款之刑罰特別減輕的扣減規則，上訴人所觸犯的兩項相當巨額詐騙罪的抽象刑幅應減為1個月至6年8個月。
10. 然而，被上訴之裁判在上述獲減輕的抽象刑幅下，卻判處了上訴人每項相當巨額詐騙罪各4年的徒刑，即具體的判刑約高達為減輕後的抽象刑幅的五分之三。
11. 另一方面，上訴人所觸犯的兩項相當巨額詐騙罪，不法程度與罪過程度也有所不同，因為該兩項詐騙罪中所涉及的犯罪金額均不同，一項針對被害人B所涉及的犯罪金額約折合為澳門幣591,532元，而另一項針對被害人C所涉及的犯罪金額則折合為澳門幣339,000元。
12. 按照每項犯罪所涉及的犯罪金額並不相同，事實上亦相差甚遠，其罪過程度也應截然不同，故針對涉及較低金額的該項詐騙罪(針對被害人為C)，根據罪刑相稱的原則，亦應判處上訴人較輕的刑罰。
13. 因此，上訴人認為，根據《刑法典》第40條及第65條的規定，結合本案其具體的表現及情況，上述每項罪名的判刑量刑屬過重，應對其所實施之犯罪行為重新量刑，以及判處其所觸犯的一項相當巨額詐騙罪(針對被害人B)不高於3年的徒刑，及一項相當巨額詐騙罵(針對被害人C)不高於2年3個月的徒刑，兩罪競合，應判處上訴人不高於3年6個月實際徒刑的單一刑罰。
14. 上述的事實及依據符合《刑事訴訟法典》第400條第1款之上訴依據。謹請尊敬的中級法院法官閣下根據《刑法典》第40條、第65條、第221條結合第201條第1款及相關條文，對上訴人的行為從輕判處，其刑罰應較被上訴判決所判處的刑罰為輕，方為適宜。
綜上所述，請求中級法院合議庭接納本上訴，並裁定上訴人提出上訴理由成立，並按照《刑法典》第40條及第65條的規定，以一個對上訴人作出較輕刑罰的公正裁判取代之，並改判上訴人所觸犯的一項相當巨額詐騙罪(針對被害人B)不高於3年的徒刑，及一項相當巨額詐騙罪(針對被害人C)不高於2年3個月徒刑，兩罪競合，應判處上訴人不高於3年6個月實際徒刑的單一刑罰。
請求公正裁決！
檢察院對嫌犯的上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 在本案庭審中，上訴人承認了被指控的大部分事實，各名被害人也在庭審中確認了上訴人已向他(她)們賠償、返還了所有犯罪所得的款項。原審法庭其實已考慮這方面有利上訴人的情節。
2. 然而，根據上訴人(嫌犯)的最新刑事紀錄顯示，上訴人並非初犯，其有多宗案件，且判被刑。由大量案卷顯示，上訴人並沒有從以前的被刑汲取教訓，痛改前非，相反，重蹈覆轍，一再犯案，且犯罪性質相同，均涉及經濟利益的濫用信任、詐騙等犯罪。
3. 在本案，上訴人藉兌換人民幣欺騙多名被害人，且將所取得大部份款項均用於賭博，其犯罪目的、手法顯示犯罪事實的不法程度甚高、犯罪的故意程度也高。
4. 上訴人承認其詐騙行為造成被害人B、C財產損失總額均超逾澳門幣十五萬元，屬相當巨額的財產損失，因此，根據《刑法典》第211條第4款a)項的法律規定，有關詐騙罪應判處二年至十年徒刑。
5. 原審法庭認定上訴人觸犯兩項詐騙罪(相當巨額)，再根據《刑法典》第66條、67條有關刑罰特別成輕的法律規定作出減輕，然而，考慮上訴人所犯前科屢屢，故每項判處4年徒刑，兩罪並罰，合共判處5年實際徒刑的單一刑罰。
6. 無論從一般預防，抑或特別預防的角度來者，原審法庭對上訴人觸犯的兩項詐騙罪(相當巨額)合共判處5年實際徒刑的單一刑罰，我們認為是完全合理的及適當的，沒有違反《刑法典》第40條、65條有關量刑的規定，而是遵守了罪刑相稱原則。
基於此，檢察院建議判處上訴人上訴理由不成立，應予駁回，並維持原審法庭的決定。
敬請尊敬的法官 閣下，一如既往作出公正審判！
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，認為上訴人的上訴理由明顯不成立，上訴應予以駁回及維持原判。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理。各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、 事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 2017年2月，被害人D在XXXX娛樂場任職摩天輪操控員。
2. 同年7月，被害人因工作認識同一娛樂場任職的上訴人A，兩人隨即發展為情侶關係，亦因此認識了被害人D的父親，即被害人B及母親，即被害人E，各人相處融洽。
3. 同年9月，上訴人在上述娛樂場離職。
4. 2018年4月開始，上訴人在各娛樂場沓碼。
5. 為應付賭博所需，上訴人計劃向他人訛稱可以澳門幣一對一兌換人民幣，並在首次以自己補差價的方式成功為他人兌換，在取得信任後，再游說他人兌換更大額的人民幣。
6. 被害人E部份：同年6月，上訴人向被害人D的母親、即被害人E訛稱可以澳門幣一對一兌換人民幣，從中可以賺取當中差價作為利潤，但此事須保密，不能向任何人透露，以免其他人要求上訴人兌換人民幣，被害人E相信其所言。
7. 同年6月20日至8月2日，被害人E以現金及在中國銀行帳號，編號18160**********以轉帳方式，9次將合共澳門幣玖拾萬元（MOP$900,000）給予上訴人，其中澳門幣肆拾萬元（MOP$400,000）用作兌換人民幣，其餘則為借予上訴人的款項（第42至44頁）。
8. 期間，上訴人曾將人民幣肆拾萬元（CNY$400,000）交回被害人E。
9. 被害人D部份：同年7月初，上訴人向被害人D訛稱從事沓碼期間認識一名客人，可以澳門幣一對一兌換人民幣，當時市場匯率價為1:1.18，從中可以賺取當中差價作為利潤，被害人D信以為真。
10. 7月2至30日期間，被害人D透過其中國銀行澳門幣帳號，編號18110**********及同一銀行港幣帳號，編號18111**********，以轉賬方式5次將合共澳門幣柒萬玖仟捌佰捌拾玖元（MOP$79,889）及3次將合共港幣肆萬壹仟捌佰元（HKD$41,800）轉至上訴人的中國銀行帳號，以現金方式10次將合共澳門幣拾捌萬柒仟柒佰叁拾貳元（MOP$187,732）及7次將合共港幣玖萬柒仟元（HKD$97,000）交予上訴人，上訴人則14次及16次將合共澳門幣貳拾叁萬柒仟元（MOP$237,000）及港幣拾捌萬捌仟捌佰貳拾元（HKD$188,820）存入被害人D的上述銀行帳號（第46及48頁）。
11. 7月18至26日，被害人D透過其大西洋銀行澳門幣帳號，編號9015******，2次將合共澳門幣貳萬伍仟元（MOP$25,000）轉至上訴人的大西洋銀行帳號，編號9014******，上訴人則2次將合共澳門幣貳萬貳仟貳佰元（MOP$22,200）存入被害人D的上述銀行帳號（第50至51頁）。
12. 8月2至21日，被害人D透過其中國銀行澳門幣帳號，編號18110**********及同一銀行港幣帳號，編號18111**********，以轉帳方式3次將合共港澳門幣肆萬柒仟肆佰肆拾捌元（MOP$47,448）及6次將合共港幣拾捌萬貳仟元（HKD$182,000）轉至上訴人的中國銀行帳號，以現金方式1次將澳門幣貳萬貳仟元（MOP$22,000）及2次將合共港幣伍萬伍仟元（HKD$55,000）交予上訴人，上訴人則7次將合共港幣貳拾萬零玖仟貳佰零陸元（HKD$209,206）存入被害人D的上述中國銀行澳門幣帳號，4次將合共澳門幣伍萬壹仟陸佰陸拾元（MOP$51,660）存入被害人D的上述中國銀行港幣帳號（第47及49頁）。
13. 上訴人向被害人D表示為免浪費時間將款項轉來轉去，要求將本金及所賺取的利潤暫存在其銀行戶口，待被害人D要使用款項時才將之交回，被害人D相信上訴人，同意該求要。
14. 被害人D上述交付（轉帳）予上訴人的款項當中，有部分為兩人一同旅行及購買貨品的費用。
15. 被害人B部份：2018年7月16日晚上，上訴人到被害人D位於......大馬路...-...號......花園第...座...樓...室時，向被害人D的父親、即被害人B訛稱可以澳門幣一對一兌換人民幣，從中可以賺取當中差價作為利潤，但此事雖保密，不能向任何人透露，以免其他人要求上訴人兌換人民幣，被害人B相信其所言。
16. 7月17日，被害人B從其澳門工商銀行帳號，編號011910040**********內提取澳門幣拾壹萬元（MOP$110,000）予上訴人，作兌換人民幣之用（第19頁）。
17. 7月18日晚上，上訴人在被害人B家中表示已成功兌換人民幣，其以自己補差價形式兌換人民幣，再將人民幣拾壹萬元（CNY$110,000）交予被害人B。
18. 7月19日下午，上訴人透過聊天軟件微信向被害人B詢問是否需要繼續以上述條件兌換人民幣，由於曾成功兌換，被害人B更是相信。
19. 7月19日、7月23日、7月30日及7月31日，被害人B分別從其上述澳門工商銀行澳門幣帳號，編號011910040**********及澳門中國銀行港幣帳號，編號18161**********取出現金，在家中以現金方式將人民幣拾壹萬元（CNY$110,000）、港幣貳拾叁萬元（HKD$230,000）、港幣貳拾萬元（HKD$200,000）及澳門幣貳萬元（MOP$20,000），交予上訴人作兌換人民幣之用（第17至21頁）。
20. 上訴人收取上述款項後，向被害人B訛稱已將全部款項成功兌換為人民幣，但想為被害人B兌換更多人民幣獲利，故暫未將款項歸還被害人。
21. 被害人C部份：2018年7月，被害人B、被害人E與親戚及被害人C在聚會時，被害人C得知上訴人能以澳門幣一對一兌換人民幣，從中可以賺取當中差價作為利潤，且被害人B曾成功兌換。
22. 8月15日，被害人C致電上訴人了解兌換人民幣之事宜，並透過聊天軟件微信帳號：A62******，暱稱：####與上訴人的微信帳號：KENNY^^^****，暱稱：KENNY ^^^保持聯絡，上訴人向被害人C訛稱可以澳門幣一對一兌換人民幣，從中可以賺取當中差價作為利潤，被害人C相信上訴人（第28至37頁）。
23. 數天後，被害人C將澳門幣貳拾伍萬元（MOP$250,000）透過兒子F交予上訴人，上訴人將人民幣貳拾貳萬元（CNY$220,000）交予F，並稱因多人兌換致人民幣不足，餘下的人民幣叁萬元（CNY$30,000）稍後再給予。
24. 8月20日，上訴人透過聊天軟件微信向被害人C詢問是否需要繼續兌換人民幣，條件改為港幣一對一兌換人民幣，由於曾成功兌換，被害人C再次相信上訴人（第28至37頁）。
25. 8月21日中午約1時30分，被害人C，從其上述大西洋銀行帳號及大豐銀行帳號取出合共港幣叁拾萬元（HKD$300,000）現金後，被害人C透過兒子F在皇朝獲多利中心正門將上述款項交予上訴人作兌換人民幣之用，上訴人著F在附近等待。
26. 上訴人隨即將上述款項（已證事實第25點的款項）於YYY娛樂場賭博中賭光。
27. 之後，上訴人通知F上述款項已拿去兌換，目前人民幣不足，兌換後再拿給F。
28. 8月22日，為掩飾及拖延，上訴人向被害人C訛稱老板方面出現了一點問題，需要被害人C再交出港幣拾萬元（HKD$100,000）兌換人民幣（第28至37頁）。
29. 被害人C著F再次前往皇朝獲多利中心正門會合上訴人，F先將港幣伍萬元（HKD$50,000）交予上訴人，上訴人收到款項後到附近的ZZ兌換店以自己補差價形式兌換人民幣伍萬元（CNY$50,000），上訴人將人民幣伍萬元（CNY$50,000）交予F，F再將港幣伍萬元（HKD$50,000）交予上訴人，上訴人收到款項後再到ZZ兌換店以自己補差價形式兌換人民幣伍萬元（CNY$50,000），上訴人再將人民幣伍萬元（CNY$50,000）交予F。
30. 之後，上訴人向F稱需到氹仔找老闆取回人民幣叁拾萬元（CNY$300,000）便離開。
31. 至當日晚上，上訴人沒有將上述人民幣叁拾萬元（CNY$300,000）交予被害人C，或退還港幣叁拾萬元（HKD$300,000）。
32. 8月23日，被害人C將此事告知被害人B及被害人E，各人得知上訴人均有以一比一兌換人民幣為由，取去各人款項，卻沒有如數給予兌換的人民幣，遂要求被害人D相約上訴人了解。
33. 事實上，上訴人並沒有任何方法以港幣或澳門幣一對一的匯價兌換人民幣，其利用先自行補兌換差價後為被害人D、被害人E、被害人B及被害人C兌換部份款項，取得各被害人信任後，再游說各被害人繼續更高額的兌換，最終，上述4名被害人尚存於上訴人用作兌換人民幣的款項，均已被上訴人於賭博中輸光。
34. 同日晚上約8時，被害人D與上訴人在黑沙環......米線餐廳會面。其後，被害人B、被害人E及被害人C始知兌換金錢的事宜被上訴人所欺騙，故報警求助，並揭發事件。
35. 被害人D因上訴人所訛稱的兌換金錢事宜而被上訴人騙取損失折合澳門幣貳萬（MOP$20,000）多元。
36. 被害人B因上訴人所訛稱的兌換金錢事宜而被上訴人騙取港幣肆拾叁萬元（HKD$430,000）、人民幣拾壹萬元（CNY$110,000）、澳門幣貳萬元（MOP$20,000）。
37. 被害人C因上訴人所訛稱的兌換金錢事宜而被上訴人騙取港幣叁拾萬元（HKD$300,000）、澳門幣叁萬元（MOP$30,000）。
38. 上訴人A在自由、自願及有意識的情況下，明知其並沒有任何方法以港幣或澳門幣一對一的匯價兌換人民幣，其利用先自行補兌換差價後為被害人D、被害人E、被害人B及被害人C兌換部份款項，取得各被害人信任後，再游說各被害人繼續更高額的兌換，最終，將被害人D、被害人B及被害人C尚存於上訴人用作兌換人民幣的款項（其中被害人B及被害人C的金額均超逾澳門幣15萬元）據為己有，上訴人將當中部分款項用於賭博。
39. 上訴人清楚知道其行為是法律所不容，會受法律制裁。
此外，還查明：
40. 上訴人在庭審前已向案中各被害人作出全數的賠償。
41. 根據上訴人的最新刑事記錄顯示，上訴人並非初犯。
1) 上訴人曾因觸犯《澳門刑法典》第199條第4款a項結合第196條a項、第29條第2款、第73條及第201條第1款所規定及處罰的一項信任之濫用罪（加重情節），於2005年11月29日被第CR4-04-0105-PCC號（原第CR3-04-0222-PCC號、舊第PCC-120-04-6號）卷宗判處1年徒刑，緩期2年執行，須附隨考驗制度，判決於2005年12月9日轉為確定；由於上訴人在緩刑期間再次犯案，經聽取上訴人的聲明後，透過於2011年1月25日所作出的批示，決定將上訴人的緩刑期延長1年，條件是緩刑期間禁止進入澳門所有賭場，該批示於2011年2月11日轉為確定，有關刑罰已於2012年5月23日所作批示中宣告消滅。
2) 上訴人又因觸犯《澳門刑法典》第199條第1款及第4款a項配合第196條a項所規定及處罰的一項加重信任之濫用罪，於2010年11月30日被第 CR1-07-0017-PCC 號卷宗判處1年徒刑，准予暫緩3年執行，作為緩刑條件，緩刑期間禁止上訴人進入本特區各賭場及遵守考驗制度，判決於2010年12月10日轉為確定；有關刑罰及後被第CR4-11-0138-PCC號卷宗所競合。
3) 上訴人又因觸犯《澳門刑法典》第199條第1款所規定及處罰的一項信任之濫用罪，於2011年11月25日被第CR4-11-0138-PCC 號卷宗判處1年3個月的實際徒刑，該案與第CR1-07-0017-PCC號卷宗所判處的刑罰作競合，合共判處上訴人1年9個月實際徒刑的單一刑罰，但被中級法院第13/2012號裁判改判為上訴人觸犯兩項信任之濫用罪，分別判處1年3個月徒刑及1年的徒刑，該案與第CR1-07-0017-PCC號卷宗競合為2年實際徒刑的單一刑罰，判決於2012年4月2日轉為確定；上訴人已於2013年12月2日服滿所被判處的徒刑。
4) 上訴人又因觸犯《澳門刑法典》第199條第1款、第4款a)項結合第196條a)項所規定及處罰之一項信任之濫用罪（連續犯），於2015年6月26日被第CR4-14-0351-PCC 號卷宗判處2年6個月實際徒刑，判決於2015年7月16日轉為確定；上訴人已於2017年3月22日服滿所被判處的徒刑。
未能證明的事實：
1. 2018年8月23日晚上約8時，被害人B、被害人E及被害人C也出現在黑沙環......米線餐廳。
2. 被害人E因上訴人所聲稱的兌換金錢事宜而被上訴人騙取澳門幣伍拾萬元（MOP$500,000）。
3. 控訴書與上述已證事實不符的其他事實。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 量刑
上訴人提出原審法院量刑過重，違反了《刑法典》第40條及第65條規定。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
在量刑時，法院亦須考慮上訴人非為本澳居民，卻在自由、自願及有意識的情況下故意實施犯罪行為，其主觀故意程度較高。
上訴人觸犯的兩項《刑法典》第211條第4款a)項結合第221條及第201條第1款所規定及處罰的相當巨額詐騙罪，具已全數賠償的特別減輕情節，每項可被判處一個月至六年八個月徒刑。
上訴人並非初犯，上訴人藉著各被害人對其的信任，多次以虛假訊息令被害人跌入認知錯誤中，並誤信上訴人的確有能力提供條件相當優厚的貨幣兌換，從而對上訴人作出金錢給付。
上訴人在庭審前已向各名被害人支付全數賠償，而各被害人亦聲明不要求其他的賠償，上述行為已被視為一個重要的減輕情節，且反映在刑幅上。
考慮本案有關情節及上訴人之過錯，本院認為兩項《刑法典》第211條第4款a)項結合第221條及第201條第1款所規定及處罰的相當巨額詐騙罪，原審法院判處上訴人每項四年超過刑幅一半的判刑略為過重，本院認為每項判處三年徒刑的量刑已符合犯罪的一般及特別預防的要求。
按照《刑法典》第71條第2款規定，犯罪競合可科處的刑罰最低限度為各罪刑罰中最重者，而最高限度為各罪刑罰中之總和，因此，上訴人兩罪競合，可判處三年徒刑至六年徒刑的刑罰。根據《刑法典》第71條之規定，判處上訴人四年六個月徒刑的單一刑罰。
因此，上訴人提出的上訴理由成立。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人A的上訴理由成立。
合議庭改判上訴人觸犯兩項《刑法典》第211條第4款a)項結合第221條及第201條第1款所規定及處罰的相當巨額詐騙罪，每項判處三年徒刑，兩罪競合，合共判處四年六個月實際徒刑之單一刑罰。
本上訴不科處訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣2,500圓，由終審法院院長辦公室支付。
著令通知。
2019年2月21日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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蔡武彬 (第一助審法官)
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司徒民正 (第二助審法官)
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10/2019 p.11/16