上訴案第1122/2018號
日期：2019年3月7日
主題： － 獲證事實不足以作出法律適用的瑕疵
－ 在審查證據方面的明顯錯誤的瑕疵
－ 自由心證
摘 要
1. 被認定的事實不足以支持裁判就是在案件標的範圍內查明事實時存在漏洞，使到在作為決定依據的被認定事實存在不足或不完整”，以致在作為決定依據的被認定事實存在不足或不完整而無法作出適當的決定，無論是有罪還是無罪的判決。
2. 《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定，審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容，也就是說，已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符，或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則，或職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。
3. 事實審理的自由心證是刑事訴訟的核心原則，而作為一個平常的人、一個主觀的人的法官，在運用法律所賦予的審理證據的自由的武器時，需要遵循法律對此自由附加的證據原則和客觀標準，遵守一般的生活經驗法則的義務。
4. 法律也不期望上訴法院以其心證代替原審法院所形成的心證，更不容許上訴人以己心證去質疑法律所保護的自由心證，但要求法院在審理證據的時候必須對證據作出批判性分析，尤其是指出作為心證所依據的證據。只有這樣，上訴法院才可能對是否存在事實審理的無效情況作出審理。只要不存在違反一般生活常理，所得出的結論完全是法官的自由心證的範圍，不能成為上訴的標的。如果僅僅不同意原審法院的審理而以此質疑法院的自由心證，則是明顯不能成立的上訴理由。
裁判書製作人
蔡武彬
上訴案第1122/2018號
上訴人：A（A）
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控告嫌犯B及A為共同正犯，其既遂行為觸犯了：
- 一項澳門《刑法典》第211條第4款a項所規定及處罰的「詐騙罪」；嫌犯A為直接正犯，其既遂行為觸犯了：
- 一項澳門《刑法典》第211條第4款a項所規定及處罰的「詐騙罪」。
並提請初級法院以合議庭普通訴訟程序對其進行審理。
初級法院刑事法庭的合議庭在第CR5-17-0100-PCC號案件中，經過庭審，最後判決：
- 第一嫌犯B以共同正犯及既遂方式觸犯一項澳門《刑法典》第211條第4款a項所規定及處罰的「詐騙罪」，罪名成立，判處兩年六個月徒刑，並根據澳門《刑法典》第48條的規定，暫緩執行，為期三年，並在緩刑期間與第二嫌犯以連帶方式賠償給被害人C港幣二十萬元為緩刑義務；
- 第二嫌犯A以共同正犯及既遂方式觸犯一項澳門《刑法典》第211條第4款a項所規定及處罰的「詐騙罪」，罪名成立，判處三年徒刑，並根據澳門《刑法典》第48條的規定，暫緩執行，為期三年，並在緩刑期間與第一嫌犯以連帶方式賠償給被害人C港幣二十萬元為緩刑義務；
- 判令第一嫌犯B及第二A以連帶方式賠償給被害人C港幣二十萬元（HKD$200,000.00），附加該金額自判決作出至完全支付賠償之法定利息；及
- 第二嫌犯A被起訴以直接犯及既遂方式觸犯一項澳門《刑法典》第211條第4款a項所規定及處罰的「詐騙罪」（被害人為D之部份），罪名不成立。
- 未能在本案中裁定第一嫌犯B及第二A向被害人D裁定支付賠償。
第二嫌犯A不服判決，向本院提起了上訴，在其上訴理由中作了簡要陳述：
1. 在對不同意見保持最大尊重的情況下，上訴人並不同意原審法庭對其所作出的定罪，及認為該判決違反了存疑無罪原則，沾有獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判及審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。
2. 首先，上訴人認為原審法庭錯誤地忽略了第一嫌犯庭上之聲明與卷宗所有的書證存有相當明顯的矛盾，不當地接納案中第一嫌犯對上訴人所作的指控，即指稱上訴人以共同合作的方式與第一嫌犯合謀詐騙被害人港幣20萬元並作出平分，在此存有審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。
3. 其次，原審法庭用作認定上訴人合謀收港幣20萬元的收據的真實性存疑，而該疑問的存在亦得到原審法庭的確認，但原審法庭在沒有作出更進一步的查證及分析下便用作心證的基礎，上訴人認為當中違反了存疑無罪原則、沾有獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判及審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。
4. 最後，上訴人認為原審法庭不當地把犯罪行為已結束後才發生的行為來作為心證的基礎，當中出現了審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。
綜上所述，請求中級法院合議庭接納本上訴，並裁定上訴人提出上訴理由成立，請求中級法院合議庭廢止被上訴判決並開釋上訴人所被判處的詐騙罪。
檢察院就上訴人所提出的上訴作出答覆，其內容如下：
1. 法院是根據《刑事訴訟法典》第114條的規定按照經驗法則和自由心證來予以自由評價。法院對於在法庭上所展示的證據，可根據自由心證去決定採信或不採信哪些證據。嫌犯B在庭上選擇回答問題，其聲明也可作為本案的證據之一，因此，法院根據自由心證去評價嫌犯B的聲明是否值得採信。
2. 上訴人強調嫌犯B所提交預審聲請書的內容，與其在法庭上所作的聲明不同，然而，須要指出的是，根據《刑事訴訟法典》第336條第1款的規定，所有證據都要在證上展示，包括嫌犯的聲明，除非屬《刑事訴訟法典》第338條所規定的情況。預審聲請書的內容並非屬《刑事訴訟法典》第338條例外的情況，因此該預審聲明書的內容不是原審法院考慮作為判案的依據，原審法院亦不可以該聲明書的內容與嫌犯B在庭上的聲明作出對比。
3. 另外，上訴人在庭上選擇保持沉默，但原審法院並非單純聽取嫌犯B的聲明而對事實作出認定，原審法院還聽取了其他證人的證言及審查卷宗內的書證而認定事實的。原審法院認定上訴人與嫌犯B以共犯方式作出詐騙的犯罪事實並沒有明顯的錯誤。
4. 根據卷宗資料顯示，上訴人僅提交形式答辯，而原審法院在審判聽證中已對案件標的之全部事實事宜進行了調查，並作出了相關事實的認定，當中亦未發現在事實事宜審查方面存在漏洞。
5. 本案中，上訴人在庭上選擇保持沉默，沒有對本案指控其的事實作出任何解釋，原審法院只能透過其他證據對事實作出認定。的確，案中沒有對卷宗第84頁的收據進行筆跡認定，嫌犯B在庭上指出是上訴人簽署該收據後交予嫌犯B的，事實上，原審法院從沒有在已證事實或心證中認定有關收據是由上訴人所簽名的。已證事實第六點僅指出“……當時嫌犯B把一張收款人為嫌犯A的收據交予E。”
6. 嫌犯B在庭上表示他們二人都不是XX投資顧問有限公司工作，但卻向被害人訛稱自己為XX投資顧問，又稱其與上訴人各分得案中被害人的港幣10萬元。
7. 除了嫌犯B的聲明，原審法院還聽取了其他證人的證言，當中，被害人C指出一開始時是先接觸嫌犯B，亦透過被害人的弟弟將港幣20萬元的訂金交予嫌犯B。然而，該港幣20萬元的訂金只是詐騙被害人巨額款項當中的一個情節。被害人在庭上表示，在支付港幣20萬元的訂金後，嫌犯B相約被害人到律師樓處理投資移民的見證事宜，當時上訴人亦在場，更向被害人訛稱其為XX投資公司的負責人，上訴人及嫌犯B均有向被害人表示，律師樓未能辦理有關見證事宜，但上訴人可私下與被害人的朋友簽訂有關合同，上訴人亦有向被害人及其朋友解釋合同及簽署合同(見卷宗第698頁至第699頁)。最終因被害人懷疑被騙而沒有向上訴人及嫌犯B支付120萬元。
8. 因此，我們應該要考慮的是上訴人及嫌犯B的整個詐騙計劃，嫌犯B在庭上所作的聲明與被害人所作的 證言基本吻合，尤其卷宗第698頁至第699頁的合約載有上訴人的名字及簽名，可以印證到嫌犯B的版本是可信的，雖然上訴人一開始時沒有與被害人接觸去收取港幣20萬元，但這並不代表上訴人在本案中沒有參與有關的犯罪活動。從嫌犯B的聲明及被害人的證言便可證明兩名嫌犯是共同作出有關的犯罪行為的。
9. 我們認為，根據已獲證明的事實，足以支持作出有關有罪裁決，且被上訴判決沒有明顯錯誤及沒有違反存疑無罪原則。
10. 綜上所述，本院認為，上訴人的上訴理由不成立，應予以駁回。
駐本院助理檢察長提出法律意見書，認為應裁定上訴人A所提出的上訴理由全部不成立，予以駁回，並維持原審法院的裁決。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
案件經庭審辯論後查明以下已證事實：
- 為取得不法利益，嫌犯B與A達成協議，分工合作，以替客戶辦理投資移民為手段共同實施詐騙犯罪計劃。
- 被害人C有一名朋友F欲移居香港，故委托被害人C代為辦理有關手續事宜。
- 2014年1月某日，嫌犯B透過微信向被害人C自稱為XX投資顧問有限公司的高級投資顧問，並表示可代辦有關投資移民香港的手續事宜。
- 事實上，嫌犯B並不是XX投資公司的投資顧問。
- 2015年1月某日，嫌犯B向被害人C表示香港的投資移民政策已暫停，並訛稱仍有辦法代辦一個投資移民香港的名額，有關投資移民的手續為貳佰捌拾萬港元（HKD$2,800,000.00），被害人C須於2015年1月16日前交付貳拾萬港元（HKD$200,000.00）訂金。
- 被害人C聽後信以為真，便於2015年1月16日下午約4時，透過弟弟E將貳拾萬港元（HKD$200,000.00）交予嫌犯B，當時嫌犯B把一張收款人為嫌犯A的收據交予E。
- 2015年1月21日下午約3時，嫌犯B及A目約被害人C及F到澳門…“…律師樓”簽訂辦理投資移民委託金的見證事宜，見面後，嫌犯A自稱是XX投資公司的負責人，當時嫌犯B及A表示香港已暫停辦理投資移民，故律師樓未能辦理有關見證事宜，但嫌犯B表示嫌犯A可私下與被害人C簽訂有關合同，由於被害人C感到懷疑，故沒有即時交付有關委託金。
- 2014年10月某日，被害人D透過微信認識了嫌犯B，被害人D多次與嫌犯B會面，期間，嫌犯B向被害人D自稱作職於XX專業顧問有限公司，並訛稱有能力替客戶辦理投資移民來澳的事宜，亦成功替40多名內地客戶辦理投資移民來澳的手續，以及在澳門貿易投資促進局內認識相關職員，但須支付貳拾萬港元（HKD$200,000.00），其中拾伍萬港元（HKD$150,000.00）為手續費用及伍萬港元（HKD$50,000.00）為佣金。
- 被害人D聽後信以為真，同時亦透過一名叫“阿成”的行家的介紹，因而被害人D獲客戶G之委托辦理投資移民來澳的手續，故此，被害人D要求嫌犯B代辦為G申請投資移民來澳的相關手續。
- 事實上，嫌犯B並沒有任職於XX專業顧問有限公司，亦沒有獲XX專業顧問有限公司之委托與G進行任何交易。
- 2014年10月某日，嫌犯B、被害人D及G等人在…律師事務所簽署辦理投資移民的合同，當時被害人D不虞有詐，便向嫌犯B交付了貳拾萬元（HKD$200,000.00）。
- 其後，被害人D多次致電詢問有關進展情況，嫌犯B表示已經花光有關款項，無法辦理有關手續，被害人D要求嫌犯B退回有關款項，但嫌犯B一直拖延。
- 2015年1月22日下午，被害人C致電被害人D查詢嫌犯B是否任職於XX地產投資有限公司，兩名被害人感到受騙，故一同前往司法警察局報警求助。
- 兩名嫌犯的上述行為導致被害人C及D分別損失了貳拾萬港元（HKD$200,000.00）。
- 司警人員在嫌犯B的手提電話（版子：APPLE、IMEI：…）進行法理檢驗，發現存有多個文件檔案，有關檔案的內容都是與投資移民有關的協議書草稿。
- 司警人員對嫌犯A所使用的手提電話（版子：APPLE、IMEI：…）進行法理檢驗，發現其曾瀏覽有關香港取消投資移民的事宜。
- 司警人員對嫌犯B所使用的手提電話（版子：MEITU、IMEI：…）進行法理檢驗，發現與本案有關的投資移民文件草稿及加載有嫌犯B的姓氏和聯絡電話的移民廣告；司警人員對嫌犯B所使用的手提電話（版子：ACER，S/N：…）進行法理檢驗，發現與本案有關的投資移民草稿及收據文件。
- 兩名嫌犯在自由、自願及有意識之情況下，為取得不正當的利益，共同決意，分工合作，向被害人C訛稱有能力辦理港澳投資移民事宜，欺騙該名被害人的金錢，從而令該名被害人遭受相當巨額財產上的損失。嫌犯B在自由、自願及有意識之情況下，為取得不正當的利益，向被害人D訛稱有能力辦理港澳投資移民事宜，欺騙該名被害人的金錢，從而令該名被害人遭受相當巨額財產上的損失。
- 兩名嫌犯清楚知道其上述有關被害人C行為是法律所不容，且會受法律制裁。
- 在庭上還證實：
- 根據刑事紀錄證明，第一嫌犯為初犯。
- 根據刑事紀錄證明，第二嫌犯並非初犯，有以下刑事紀錄：
1. 於CR5-14-0144-PCC(原編號CR3-14-0216-PCC)卷宗內，因觸犯兩項普通傷害身體完整性罪，分三個月徒刑及十個月徒刑，二罪並罰，判處第二嫌犯一年徒刑之單一刑罰，緩期一年執行。判決已於2016年10月5日轉為確定。
2. 於CR3-16-0435-PCC卷宗內，因觸犯一項相當巨額詐騙罪，不具《刑法典》201條第2款規定的特別減輕刑罰，判處二年六個月徒刑，緩期三年執行。判令嫌犯支付民損害賠償請求人合共港幣300,000.00元，相當於澳門幣309,000.00元，附加自本判決作出之日至完全支付為止的法定利息。嫌犯上訴於中級法院，現正等候裁判。
3. 於CR4-17-0144-PCC卷宗內，因觸犯一項賭博高利貸並索取或接受身份證明文件保證罪，判處兩年六個月徒刑，徒刑緩刑二年六個月執行，禁止進入本地區所有賭場，為期兩年六個月附加罰。判決仍未轉為確定。
- 證實兩名嫌犯個人及經濟狀況如下：
- 第一嫌犯聲稱具有小六的學歷，每月收入約澳門幣一萬四千元，需供養家公、家婆及一名女兒。
- 第二嫌犯聲稱具有初三的學歷，每月收入約澳門幣一萬三千元至一萬五千元，需供養祖母、妻子及一名女兒。
- 經庭審未查明的事實：
- 起訴書第十八點：嫌犯A在自由、自願及有意識之情況下，為取得不正當的利益，共同決意，分工合作，向被害人D訛稱有能力辦理港澳投資移民事宜，欺騙該名被害人的金錢，從而令該名被害人遭受相當巨額財產上的損失。
- 起訴書第十九點：兩名嫌犯清楚知道其上述有關被害人D行為是法律所不容，且會受法律制裁。
三、法律部份
上訴人在其上訴理由中，認為：
首先，原審法庭錯誤地忽略了第一嫌犯庭上的聲明與卷宗所有的書證存有相當明顯的矛盾，不當地接納案中第一嫌犯對上訴人所作的指控，即指稱上訴人以共同合作的方式與第一嫌犯合謀詐騙被害人港幣20萬元並作出平分，在此存有審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。
其次，原審法庭用作認定上訴人合謀收港幣20萬元的收據的真實性存疑，而該疑問的存在亦得到原審法庭的確認，但原審法庭在沒有作出更進一步的查證及分析下便用作心證的基礎，上訴人認為當中違反了存疑無罪原則、沾有獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判及審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。
最後，原審法庭不當地把犯罪行為已結束後才發生的行為來作為心證的基礎，當中出現了審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。
1、審查證據明顯存有錯誤”的瑕疵及存疑無罪原則的違反
眾所周知，《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的“審查證據明顯存有錯誤”的瑕疵是指，對於原審法庭所認定的既證事實及未被其認定的事實，任何一個能閱讀原審合議庭判決書內容的人士在閱讀後，按照人們日常生活的經驗法則，均會認為原審法庭對案中爭議事實的審判結果屬明顯不合理，或法院從某一被視為認定的事實中得出一個邏輯上不可被接受的結論，又或者法院在審查證據時違反了必須遵守的有關證據價值的規則或一般的經驗法則，而這種錯誤必須是顯而易見的錯誤1。
出於相同理由，《刑事訴訟法典》第400條第2款亦明確規定，上訴得以原審法院在“審查證據方面明顯有錯誤”為依據，祇要這涉及事實審的瑕疵“係單純出自卷宗所載之資料，或出自該等資料再結合一般經驗法則者”。
正如我們一貫的司法見解所認定的，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者，上訴就得以審查證據方面明顯有錯誤為依據。同樣我們一貫堅持，事實審理的自由心證是刑事訴訟的核心原則，而作為一個平常的人、一個主觀的人的法官，在運用法律所賦予的審理證據的自由的武器時，需要遵循法律對此自由附加的證據原則和客觀標準，遵守一般的生活經驗法則的義務。法律也不期望上訴法院以其心證代替原審法院所形成的心證，更不容許上訴人以己心證去質疑法律所保護的自由心證，但要求法院在審理證據的時候必須對證據作出批判性分析，尤其是指出作為心證所依據的證據。只有這樣，上訴法院才可能對是否存在事實審理的無效情況作出審理。只要不存在違反一般生活常理，所得出的結論完全是法官的自由心證的範圍，不能成為上訴的標的。如果僅僅不同意原審法院的審理而以此質疑法院的自由心證，則是明顯不能成立的上訴理由。
根據卷宗資料，受害人C委託嫌犯B協助F辦理香港投資移民的手續，嫌犯B向其訛稱香港投資移民即將停止接受辦理，向其要求先付20萬港元現金，被害人C不虞有詐，將20萬港元現金交予嫌犯B，卷宗第84頁的收據上載有上訴人A的名字。及後，為了簽訂辦理投資移民委託金的見證事宜，嫌犯B相約被害人C到律師樓辦理，當時上訴人A亦在場，自稱為XX投資公司的負責人；因律師樓未能辦理有關事宜，嫌犯B及上訴人A對被害人C稱可私下簽訂合同，而該合約上亦載有上訴人A的名字及簽名。雖然在本案中，一直也是由嫌犯B與被害人C接觸，但很明顯，上訴人A及嫌犯B是共同合作而各自分工，合謀騙取被害人C的金錢。原審法院認定上訴人A及嫌犯B共同合作方式合謀詐騙被害人C港幣20萬元，並沒有違反常理之處。
至於上訴人A所指，嫌犯B在其預審聲請書及預審辯論時所作的聲明，與其在審判聽證時所作的聲明內容明顯存有矛盾，根據《刑事訴訟法典》第336條第1款的規定，未在審判聽證中調查或審查的任何證據，在審判中均無效，而預審聲請書的內容亦不屬於《刑事訴訟法典》第338條所規定例外情況，故此，原審法院沒有分析兩者之間的矛盾沒有違反任何法律規定。
至於原審法院在審判聽證時曾對卷宗第84頁收據上所載的簽名存有疑問，經細閱被上訴判決的已證事實第六點，原審法院只認定嫌犯B把一張收款人為上訴人A的收據交予E，並沒有認定是否真由上訴人A所簽署。
針對上訴人A指稱在律師樓的事情發生於嫌犯B收取了被害人C20萬港元之後，與本案所指控的詐騙行為無關，經分析本案的具體情節，嫌犯B與上訴人A合謀欺騙被害人C可協助其友人F辦理香港投資移民的手續，當中涉及多個行為以完成整盤詐騙計劃，收取20萬港元只是其中的一個行為，目的是騙取更多的金錢，若不是被害人C發現有問題，其將蒙受更大的財產損失。
被上訴的合議庭裁判並不是只單純聽取嫌犯B的聲明而認定有關事實，儘管上訴人A在庭審中沉默，但原審法院細緻地對所有證據一一進行審查後，才形成心證的，而且被上訴的合議庭已將其審查及調查證據後形成心證的過程完全載於判案理由中，至於原審法院接納或不接納哪些證據並賴以形成其心證並認定事實是由法律所賦予的自由，一般情況下，這種心證是不能受到質疑。
因此，被上訴的合議庭裁判並沒有違反存疑無罪原則，且不存在“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵，上訴人的上訴理由也只是純粹地表達其所主張的原審法院應採信其解釋的個人意見和認定而已，並沒有提出讓人信服的理由，其此部份的上訴理由不能成立。
2、獲證明之事實上之事宜不足以支持作出裁判的瑕疵
上訴人在其上訴理由中指出，嫌犯B收取被害人C20萬港元後自行向被害人提供收據（卷宗第84頁），上訴人A並不在現場，該收據雖載有其簽名，但本案從來沒有就有關簽名進行筆跡鑑證，無法證實收據上的簽名是由上訴人作出。本案中，控方無論在提出控告抑或在審判過程中均沒有證明有關收據由上訴人A簽署，原審法院亦沒有依職權作出補充調查，在這情況下，原審法院卻將該收據用以證明上訴人A與嫌犯B共同實施本案犯罪的證據，被上訴判決亦沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款a項規定的“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”的瑕疵。
眾所周知，《刑事訴訟法典》第400條第2款a項所指“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出裁判”的瑕疵是指法院在調查事實時出現遺漏，所認定的事實不完整或不充份，以至依據這些事實不可能作出有關裁判中的法律決定。
獲證事實不足以支持作出法律的適用的瑕疵所指的瑕疵是指法院在調查事實時出現遺漏，所認定的事實不完整或不充份，以至依據這些事實不可能作出有關裁判中的法律決定。2 而這個瑕疵所說的是事實不足，不是指證據的不足。3
經細閱本卷宗資料，上訴人A只交了形式答辯，而原審法院在審判聽證中已充分地對全部事實事宜進行調查，且未發現存在任何遺漏。至於上訴人A所指，原審法院沒有就卷宗第84頁的收據進行筆跡鑑證，事實上，根據本案的已證事實，原審法院只認定嫌犯B把一張收款人為上訴人A的收據交予E，沒有認定上訴人A在有關收據上簽名。單憑這些已經足以作出決定，不存在《刑事訴訟法典》第400條第2款a項所指“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出裁判”的瑕疵。
因此，上訴人A此部份的上訴理由也是不能成立的。
綜上所述，應裁定上訴人A所提出的上訴理由全部不成立，予以駁回，並維持原審法院的裁決。
四、決定
綜上所述，中級法院合議庭裁定上訴人的上訴理由不成立，維持被上訴的判決。
判處上訴人繳付6個計算單位的司法費以及訴訟費用。
確定嫌犯的辯護人報酬為1,500澳門元，由嫌犯支付。
澳門特別行政區，2019年3月7日
蔡武彬
司徒民正
陳廣勝
1 參見中級法院於2014年4月3日在第602/2011號上訴案件、於2014年5月29日在第115/2014號上訴案件等。
2 中級法院於2014年6月26日在第748/2011號上訴案所作的裁判。
3 中級法院於2014年7月17日在316/2014號上訴案件中所作的裁判。
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TSI-1122/2018 P.15