編號:第175/2019號 (刑事上訴案)
上訴人:A
B
C
日期:2019年4月25日
主要法律問題:
- 間接證言 判決無效
- 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判
- 在說明理由方面出現不可補救之矛盾
- 審查證據方面明顯有錯誤
- 受麻醉品或精神科物質影響下駕駛 過失犯罪
- 從犯
- 特別減輕
摘 要
1. 警方證人所作出是屬於其正在履行職務期間而獲得的消息,包括其本人亦曾親身參與調查措施,或在其領導指揮下進行了調查工作。該證人在審判聽證期間所作之證言,並非來自聽聞他人所說的。
2. 原審判決所依據的事實充足,不存在上訴人A及C所提出《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定的獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判的瑕疵。
3. 上訴人A提及其角色並非指揮其餘嫌犯方面,單純接收訂單和通知交收毒品,的確並不等同指揮,但是,上訴人在整個販毒過程中都起著積極的主導作用。從已證事實已充份表明在販毒行為中,上訴人的參與程度對比其他共犯是存在不同的。不論是販毒的前期聯絡,以至過程中的指揮行事,到最後不法所得的處理,上訴人都是關鍵的人物。可以說,若沒有上訴人的參與,整個販毒行為根本毫無組織可言,從中可以突顯出上訴人的主導角色。
4. 具體分析相關的證據,原審法院根據第二嫌犯聲明,警方證人以及上訴人A與其他嫌犯的通訊紀錄等種種證據,並根據自由心證原則對上訴人實施了有關罪行的事實做出判斷。
5. 上訴人C明知自己吸食了毒品,之後在自願的情況下駕駛車輛,作為一個有吸食毒品經驗的人士,當然知悉其駕駛行為必然是在受毒品影響下做出的,不可能如其所言,不接受或不知悉其駕駛車輛將受毒品影響,故不得以過失罪論處。
6. 從有關事實可以看到,上訴人C所參與的部分雖非為本質上的毒品買賣行為,但是,對於實現犯罪計劃而言卻起著一個關鍵作用,可以說完全屬於犯罪計劃當中的其中一個組成部分。
相反,上訴人的參與實不能簡單地視為從犯的角色,因為無論從犯罪實施的過程,以至第一次事敗後上訴人的積極與同案聯繫,都反映出從客觀上及主觀上,上訴人的參與都非為一個從犯的參與可以並論的。
7. 上訴人B所提出的情況並未達到對有關事實的不法性、上訴人的罪過或刑罰的必要性在很大程度上得以減輕的結論。.
裁判書製作人
___________________________
譚曉華
合議庭裁判書
編號:第175/2019號 (刑事上訴案)
上訴人:A
B
C
日期:2019年4月25日
一、 案情敘述
於2018年12月7日,第一嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR4-18-0262-PCC號卷宗內,被裁定以直接共同正犯和既遂方式觸犯一項經第10/2016號法律修改的第17/2009號法律第8條所規定及處罰的「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」,被判處八年實際徒刑。
同判決中,第三嫌犯B被裁定以直接共同正犯和既遂方式觸犯一項經第10/2016號法律修改的第17/2009號法律第8條所規定及處罰的「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」,被判處七年實際徒刑。
同判決中,第四嫌犯C被裁定:
- 以直接共同正犯和既遂方式觸犯一項經第10/2016號法律修改的第17/2009號法律第8條所規定及處罰的「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」,被判處七年徒刑;
- 以直接正犯和既遂方式觸犯一項經第10/2016號法律修改的第17/2009號法律第14條所規定及處罰項「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」,被判處四個月徒刑;
- 以直接正犯和既遂方式觸犯一項第3/2007號法律《道路交通法》第90條第2款所規定及處罰的「受麻醉藥品或精神科物質影響下駕駛罪」,被判處四個月徒刑,及禁止嫌犯駕駛一年的附加刑;
- 數罪並罰,第四嫌犯合共被判處七年四個月實際徒刑,及禁止嫌犯駕駛一年的附加刑,有關附加刑應在嫌犯獲釋之前提下方執行。
第一嫌犯A不服,向本院提起上訴,並提出了有關的上訴理由(結論部分):
判決無效
1. 一審法院對關於上訴人販毒罪的判罪,在說明其心證形成的理由時指出考慮了第四名警員的間接證言(參見判決書第32頁至33頁),違反了《刑事訴訟法典》第116條第1款所規定的禁用的證據,導致判決無效。
2. 作為負責制作總結報告的第四名警員,其證言是來自他人的調查及間接證言的總合,且其所述的全部均為非其親身接觸及知悉的事實,尤其針對上訴人為主要負責指揮的結論性事實。
3. 根據《刑事訴訟法典》第116條的規定,間接證言屬禁用的證據,且不得為法官採納為判罪的依據。為此,判決屬無效。
獲證明之事實上的事宜不足以支持作出該裁判
4. 根據《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定,上訴亦得以被認定的事實不足以支持裁判就是在案件標的範圍內查明事實時存在漏洞,以致在作為決定依據的被認定事實存在不足或不完整。
5. 其一、一審法院在對上訴人的定罪和量刑上,將2017年12月4日從第三嫌犯身上及位於澳門XXXX單搜出淨重24.08克“可卡因”毒品計入第一嫌犯中(參見判決書第41及44頁),然而,從獲證的事實的第22、23及25條,好明顯,自2017年11月14日,第三嫌犯是應F要求承租澳門XXXX單位及為F從事販毒工作和攜帶毒品從香港到該XXXX單位。在該獲證的第22、23及25條事實中,完全沒有可得出上訴人有參與2017年12月4日在第三嫌犯身上和位於澳門XXXX單位搜出毒品的結論。
6. 從其後的獲證事實第25、26、27、28、29、30、31、32、33、34、35、36、37、38、39條都沒有上訴人的參與。
7. 雖然在獲證事實第41條概括地說明了上訴人、第二、三、四嫌犯基於共同意願及協議分工合作作出被指控的犯罪行為。但這單獨的事實並不足以得出第一嫌犯亦參與了2017年12月4日的犯罪行為的結論。
8. 一如一審法院在定罪中亦沒有將2017年12月4日從第三嫌犯身上及位於澳門XXXX單搜出淨重24.08克“可卡因”毒品計入第二嫌犯中(參見判決書第41頁)。否則單憑獲證事實第41條亦應將2017年12月4日搜出的毒品計入第二嫌犯中。
9. 一審法院之所以沒有將2017年12月4日從第三嫌犯搜出的毒品計入第二嫌犯中,是基於第二嫌犯當時(於2017年11月8日被警方拘捕)被羈押當中,也就是說,一審法院認為第二嫌犯之參與只能至2017年11月8日,這也意味著獲證事實第41條只能概括地說明了第一、二、三、四嫌犯基於共同意願及協議分工合作作出被指控的犯罪行為,但並不能說明該共同意願及協議是自何時是起何時止。
10. 也正正如此,第二嫌犯在庭審聽證時作出的陳述只能反映至其被拘捕及羈押之日(即2017年11月8日),也就是說,第二嫌犯不能知悉在2017年11月8日之後發生的犯罪行為,尤其隨後上訴人是否仍有參與在2017年12月4日從第三嫌犯搜出的毒品活動。
11. 從上述的分析,結合第三嫌犯在庭審聽證時陳述中僅只道出自2017年11月14日應F要求承租澳門XXXX單位及為F從事販毒工作和攜帶毒品從香港到該1樓C室單位(參見獲證的事實的第22、23及25條),當中完全沒有可得出上訴人有參與隨後(尤其2017年12月4日)在第三嫌犯身上和位於澳門XXXX單位搜出毒品活動的結論。
12. 而且按照一般經驗法則,上訴人及第二嫌犯關係較為密切(至少從第二嫌犯在庭審聽證的陳述對比其他嫌犯的陳述可得悉),在上訴人得悉第二嫌犯於2017年11月8日被警方拘捕及隨即羈押後,第一嫌犯按常理亦會對其犯罪活動有所收斂,一審法院在存在疑問時應查證上訴人在2017年11月8日後仍有沒有繼續為F從事販毒的活動(尤其第三嫌犯在陳述時僅稱自2017年11月14日應F要家承租澳門XXXX單位及為F從事販毒的活動中第一嫌犯有沒有繼續參與)、以及上訴人有沒有繼續參與於2017年12月4日從第三嫌犯身上及其租賃的單位搜出的毒品活動。
13. 為此,對於一審法院在定罪和量刑上將2017年12月4日從第三嫌犯身上及其租賃的單位搜出的毒品計入上訴人中的法律決定來說,已獲得認定的事實不充分,也就是說,一審法院法院沒有查明做出正確裁判所必不可少的事實(究竟在上訴人有沒有再度參與自2017年11月14日第三嫌犯應F要求承租澳門XXXX單位及為F從事販毒的活動,尤其該次在2017年12月4日從第三嫌犯身上及其租賃的單位搜出的毒品活動)
14. 因此,一審法院在案件標的範圍內存有查明事實的漏洞,而一審法院判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定的獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判(將2017年12月4日從第三嫌犯身上及其租賃的單位搜出的毒品計入上訴人中)的瑕疵。
15. 其二、一審法院在對上訴人的定罪上,將其定為「主謀」(參見判決書第45頁第一行),指示各嫌犯進行販毒活動,但從獲證事實的第1、2及3條看到,第一、二、三、四嫌犯均是受F指示在本澳從事販毒活動,且根據F的指示,第二嫌犯負責與客人交收毒品、第三嫌犯負責將毒品帶人澳門和承租大堂巷16號XXXX單位以存放毒品及進行毒品分拆工作之用、及第四嫌犯負責接送販毒人士(參見獲證事實第3及4條),獲證事實第6條也認定上訴人負責接收訂單和將該訂單通知第二嫌犯以便其交收、及在第三嫌犯不在澳門時才將毒資交予上訴人以便其帶給F。
16. 從上述獲證事實第1、2、3、6條中可看到,上訴人一如各嫌犯僅是在F的指示下就該活動進行分工,尤其第一嫌犯僅是負責接收訂單和將該訂單通知第三嫌犯,且毒資最終需交予F。
17. 為此,對於一審法院在定罪上將上訴人定為「主謀」的法律決定(參見判決書第45頁第一行)來說,已獲得認定的事實不充分,也就是說,一審法院法院沒有查明做出正確裁判所必不可少的事實(究竟各嫌犯若在F的指示下從事販毒活動,且各嫌犯在分工的情況下,上訴人是作出何等具體事實,卻被介定為「主謀」? )
18. 因此,一審法院在案件標的範圍內存有查明事實的漏洞,而一審法院判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定的獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判(將第一嫌犯定為「主謀」)的瑕疵。
在說明理由方面出現不可補救之矛盾
19. 上訴人認為一審法院認定存有《刑事訴訟法典》第400條第2款b)項規定的事實之間存在矛盾:從獲證事實的第1、 2 及3條看到,一審法院認定上訴人、第二、三、四嫌犯均是受F指示在本澳從事販毒活動。
20. 一審法院認定根據F的指示,第二嫌犯負責與客人交收毒品、第三嫌犯負責將毒品帶入澳門和承租大堂巷16號XXXX單位以存放毒品及進行毒品分拆工作之用、及第四嫌犯負責接送販毒人士(參見獲證事實第3及4條)。一審法院在獲證事實第6條也認定上訴人負責接收訂單和將該訂單通知第二嫌犯以便其交收、及在第三嫌犯不在澳門時才將毒資交予上訴人以便其帶給F。
21. 從上述獲證事實第1、2、3、6條中可看到,上訴人一如各嫌犯僅是在F的指示下分工,尤其上訴人僅是負責接收訂單和將該訂單通知第二嫌犯,且毒資最終需交予F,可見這與獲證事實第2、4條所指第二、三、四嫌犯在販毒活動過程中須聽從上訴人的指示和上訴人負責指揮的工作(「接收訂單和通知交收」不等同「指揮」)是存在矛盾的。
審查證據方面明顯有錯誤
22. 上訴人認為一審法院認定獲證事實第2條的時候,明顯存在《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項所規定的審理證據的錯誤。
23. 一者,一審法院在分析第三嫌犯及第四嫌犯的證言時(參見判決書的第30至31頁)均完全沒有提到其在販毒活動過程中須聽從上訴人的指示。
24. 二者,在一審法院在分析第三嫌犯及第四嫌犯的證言時,第三嫌犯僅說“他有協助F運載毒品,透過F的指示,從香港尖沙咀、九龍、或內地橫琴一帶透過不知名人士取得毒品“可卡因”然後攜帶該等毒品從香港入境澳門。第三嫌犯每次從香港攜帶毒品進入本澳可獲得港幣4,000元作為報酬。進入澳門後,第三嫌犯會將毒品帶到本澳指定的單位,再將毒品在澳門境內交給第二嫌犯並由後者進行毒品分拆及包裝工作。…”,而第四嫌犯僅說其“認識第一嫌犯…”,但沒有指出其須聽從上訴人的指示。
25. 案卷中沒有其他證據能證明此一實事,為此,一審法院如何得出第三嫌犯及第四嫌犯在販毒活動過程中須聽從上訴人指示的這一個結論?
量刑過重
26. 上訴人為首次犯罪,並無犯罪前科,具有大學學歷程度,需供養父母。
27. 從原審法院已獲證明之事實,並無顯示上訴人曾吸毒或有吸毒的習慣。
28. 從已獲證第1及第2點的事實顯示,第一嫌犯是受到F的指示而從事販毒行為,且第二、第三及第四嫌犯亦是在受到F指示,才聽從第一嫌犯指示。
29. 此外,從已獲證事實顯示,除第一嫌犯外,其他嫌犯及F之間可以直接聯絡,且F亦可直接指示其他嫌犯直接進行活動(見獲證事實第3點、第6點、第22點、第24點、第25點、第29點的事實)。
30. 在庭審中第二及第三嫌犯亦明確表示曾受F指示及應F的要求進行活動。
31. 可見,整個活動並非上訴人策劃。
32. 另一方面,毒品的重量對量刑起著必不可少的作用。而一審法院在量刑方面,將於2017年1 1月9日在第二嫌犯及住所搜出的毒品以及於2017年12月4日在第三嫌犯身上及住所搜出的毒品,同時計入第一嫌犯的共同行為。
33. 然而,從已獲證事實可知,其他雖犯均有吸食毒品習慣,且在搜查時,第二嫌犯及第四嫌犯亦被檢測出剛剛吸食過。另外,經檢驗尿液,亦認定第三、第三、第四、第五嫌犯被捕前曾有吸食毒品。即上點所述歸責入上訴人的毒品中有部份是其他嫌犯自己吸食的。
34. 且從已獲證事實第13點所述,有關於2017年11月9日搜到的“冰”是第三嫌犯自行在香港向第三嫌犯購入,並作個人吸食。
35. 一審裁判的獲證明事實並無就第三嫌犯及第四嫌犯自己吸食部份進行詳細說明。上訴人認為認為一審裁判在量刑上應考慮該問題,不應以該毒品總量作為上訴人觸犯第17/2009號法律第8條第1款罪行的犯罪情節去考量。
36. 事實上,原審法院應以扣除有關嫌犯按個人食量後毒品份量作為量刑的考慮因素。
37. 此外,對於2017年12月4日在第三嫌犯身上及住所搜出的毒品,從已證事實第25點指出的是“應F要求”而携帶的。
38. 從犯罪的方式及情節方面,本案的犯罪事實、情節和後果不屬過於嚴重、惡性和卑劣,上訴人認為其犯罪行為的事實、情節和後果屬一般嚴重程度。
39. 上訴人現年24歲,稚嫩青年,涉世不深,容易受人唆擺及指使。現對於自身行為已感到後悔,亦承諾不再作出任何犯罪行為。雖然該類犯罪需予以譴責和打擊,但社會大眾也會寬恕和接受有關行為人,尤其是年青人,只要真誠認罪和改過。
40. 上訴人現年24歲,倘若上訴人按原審判決服刑8年實際徒刑,上訴人將會長時間脫離社會,直接影響其日後重投社會。
41. 上訴人經過本案的審判過程及判決的譴責和制裁所汲取的教訓,其領悟犯罪的嚴重後果,只要作出有罪判決並作出譴責和科處適當的刑罰,應可達到刑罰的特別預防目的,以預防上訴人將來再犯罪。
42. 至於一般預防,只要對上訴人施加的適當刑罰,社會大眾不會質疑法律秩序的有效性;相反,可彰顯法律的作用及價值。
43. 在本案中,根據《刑法典》第65條之規定,考慮上訴人之人格、年齡、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節,認為對上訴人判處更輕的徒刑最為適合。
44. 綜上所述,應對上訴人重新量刑,並處以較輕之刑罰,對第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪,應判處不多於六年之徒刑。
因此,謹請尊敬的法官閣下裁定本上訴理由成立,基於判決存在《刑事訴訟法典》第116條第1款所規定的禁用的證據、第400條第2款a)、b)、c)項各項瑕疵,裁定判決無效、或撤銷及改判一審的判決。最後,因一審量刑過重,謹請尊敬的法官閣下從新對上訴人作出量刑。
第三犯B不服,向本院提起上訴,並提出了有關的上訴理由(結論部分):
1. 被上訴裁判違反刑法典第40條之規定。
2. 刑法之目的旨在保護法益(通過一般預防及特別預防)及使人能重返社會。
3. 一般預防是指通過適用刑罰達到恢復和加強公眾的法律意識,保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望,並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用,同時遏止其他人犯罪。
4. 特別預防指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒,且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰,尤其是通過刑罰的執行使其吸位教訓,銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果,從而達到遏止其再次犯罪,重新納入社會的目的。(參見中級法院第507/2011號判決)
5. 而本案,在整過偵查程序及審判的過程中,上訴人坦白承認一切事實,並交代了其他犯罪行為人之資料,已充份體現上訴人的悔意,對於特別預防的刑罰已達到。
6. 考慮嫌犯坦白承認本案事實,亦需供養父母及一名未成年女兒。
7. 因此,上訴人認為被上訴之判決違反《刑法典》第40條第1款及第2款之規定。
8. 在本案中,有關上訴人以直接共同正犯及既遂方式觸犯第17/2009號法律第8條第1款(經第4/2014號法律以及第10/2016號法律所修改)所規定和處罰的一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪,判處7年實際徒刑,明顯地超越了上訴人所犯之罪過之程度。
9. 故此,上訴人認為上訴人以直接共同正犯及既遂方式觸犯第17/2009 號法律第8條第1款(經第4/2014號法律以及第10/2016號法律所修改)所規定和處罰的一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪而被判處7年實際徒刑是相當不適合的,理應適用更低之刑罰。
10. 違反了第65條、第66條第2款a項及c項----刑罰之特別減輕的規定
11. 被上訴裁判中,認為上訴人的情況不符合第17/2009號法律第18條之特別減輕或免除刑罰。
12. 然而,刑法典第66條2款a項“行為人在嚴重威脅之影響下,或在其所從屬或應服從之人之權勢影響下作出行為”(反黑與底線為我們加上的)。
13. 同時刑法典第66條2款a項“行為人作出顯示真識悔悟之行為,尤其係對造成之損害盡其所能作出彌補”
14. 於案發後,上訴人主動、坦白交待一切,交待了他是因為經濟困難被脅迫而作出犯罪行為。
15. 因此,上訴人之情形屬於刑法典第66條2款a項所指之情況。
16. 另外,上訴人亦需供養父母及一名未成年女兒。
17. 同時,上訴人在庭審中亦對其被控事實作出坦白承認,主動、坦白交待一切,表現出充份之悔改之意,同時,具有改過自身之積極期望及有真誠悔悟的心。
18. 故此,應適用《刑法典》第66條2款c項之規定,因其已顯示真誠悔悟之行為,量刑時應作特別減輕。
19. 所以,上訴人認為被上訴之裁判未有充份考慮有關之特別成輕情節,被上訴之判決違反《刑法典》第65條、第66條第2款a項及c項之規定。
20. 對於犯罪事實的不法程度、實施犯罪的方式、犯罪事實所造成的後果、犯罪故意程度、犯罪時行為人的情緒狀態、犯罪的目的或動機、上訴人的個人人身及經濟狀況及其犯罪後的表現等等考慮,及綜觀上述所述,應對上訴人適用更低之刑罰。
21. 因此上訴人以直接共同正犯及遂方式觸犯第17/2009號法律第8條第1款(經第4/2014號法律以及第10/2016號法律所修改)所規定和處罰的一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪,判處7年實際徒刑明顯過高,理應適用更低之刑罰。
22. 總結全部所述,對嫌犯判處7年的實際徒刑,是不適當、違反法律的適用及刑法之目的,亦違反判決之公正性,應判處上訴人低於7年的徒刑。
請求
第一條:按澳門《刑事訴訟法典》第400條第1款規定,請求尊敬的中級法院法官閣下廢止初級法院合議庭裁判,繼而根據《刑法典》第40條、第65僚、第66條,對上訴人以直接共同正犯及既遂方式觸犯第17/2009號法律第8條第1款(經第4/2014號法律以及第10/2016號法律所修改)所規定和處罰的一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪,判處低於7年實際徒刑,
第二條:承上所述,僅請法官 閣下判上訴得直。
公正裁判!
第四嫌犯C不服,向本院提起上訴,並提出了有關的上訴理由(結論部分):
1. 本上訴是針對原審法院對現上訴人作出之有罪判決,如下:
1)直接共同正犯,以故意既遂之方式觸犯第10/2016號法律修改的第17/2009號法律第8條所規定及處罰的一項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物」,被判處7年實際徒刑;
2)直接正犯和既遂方式觸犯經第10/2016號法律修改的第I7/2009號法律第14條所規定及處罰之一項「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」,應予判處四個月徒刑;
3)正犯和既遂方式觸犯第3/2007號法律《道路交通法》第90條第2款所規定及處罰的一項「受麻醉藥品或精神科物質影響下駕駛罪」,應予判處四個月徒刑,及禁止嫌犯駕駛一年的附加刑;
4)數罪並罰,合共應予判處七年四個月徒刑,及禁止嫌犯駕駛一年刑有關附加刑應在嫌犯獲釋之前提下方執行。
2. 尊重原審法院見解的前提下,上訴人認為被上訴判決存有《刑事訴訟法典》第400條1款及2款a)項所指的法律定性錯誤之瑕疵、事實不足以支持裁判及違反罪刑相適刑的原則。
法律定性錯誤
從犯
3. 案中,沒有任何已證的事實顯示上訴人事前與第二嫌犯及第三嫌犯有直接的聯絡或事前對販毒計劃互相約定及分工合作。
4. 沒有任何事實證明上訴人從中可獲得任何利益的分配。
5. 考慮到上訴人所擔任的角色及分工狀況,其只是協助嫌疑人F將其指定的人士接載到指定的地點的工作,未有參與販毒之實際工作,亦沒有為了販賣毒品而取得不法的金錢利益,應視上訴人為從犯角色,故應按《澳門刑法典》第26條第1款所指的從犯來論處。
過失
6. 儘管上訴人明知其所吸食的為法律明文規定的毒品,卻不一定接受或知道其駕駛行為將會受吸食的毒品所影響。
7. 本案中未有查明上訴人其明知會受毒品影響,故其罪過應按《澳門刑法典》第14條所指的過失來論處。
獲認定的事實不足以支持作出該裁判
8. 上訴人認為已證事實第38條及第44條指出上訴人受有關藥品影響的狀態 下駕駛為結論性事實,還需要細他或具體化。
9. 至少也沒有任何輔助性事實能支持上訴人受毒品影響下駕駛。
10. 本案沒有任何事實檢測出上訴人當時所吸食的份量,也沒有跡象性事實反映上訴人當時受毒品影響下駕駛。
11. 一審法院欠缺調查上訴人是否受毒品影響下駕駛,從而不能認定上訴人符合第3/2007號法律《道路交通法》第90條第2款所規定及處罰的一項「受麻醉藥品或精神科物質影響下駕駛罪」中受麻醉品或精神科物質的影響下之要件,應予以開釋此項罪名。
違反罪刑相適應原則
12. 上訴人認為被上訴的判決的判罪,針對一項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物」,被處以7年實際徒刑屬過重,且超越了量刑時應考慮的法定情節的依據。
13. 被上訴的判決在法律適用說明部份,對上訴人的量刑適用方面,認為第一嫌犯、第三嫌犯、第三嫌犯及上訴人在之販毒事實,彼等犯罪後果及嚴重程度屬高犯罪故意程度屬高,因涉及毒品份量不少,行為不法性程度亦屬高等。
14. 又指出第四嫌犯於本案中所參與角色、參與程度,以及他作出行為時的罪過程度,相比第一嫌犯、第三嫌犯來說,屬於較輕程度。
15. 被上訴的判決在針對販毒罪的量刑方面,卻判處第三嫌犯及上訴人同一量刑的具體刑罰,均為七年徒刑。
16. 原審法院依據不同狀況的前提下得出同樣處罰便是違反《澳門刑法典》第40條第2款及65條第1款所規定的罪刑相適應原則。
請求
綜上所述,按照以上依據及由法官 閣下認為倘適用之補充法律的規定,現向尊敬的中級法院法官閣下請求如下:
1. 接納本上訴;
2. 裁定本上訴理由成立;
3. 認定被上訴判決在本案中存有法律定性錯誤之瑕疵、事實不足以支持裁判及違反罪刑相適刑的原則;及
4. 定出所有法律後果,尤其因相應的上訴依據的理由成立而開釋罪名或減輕刑罰。
並懇請尊敬的中級法院法官閣下一如既往,作出公正的裁決。
第三嫌犯D對第四嫌犯C的上訴作出了答覆,並提出以下理據(結論部分):
1. 上訴人指責尊敬的原審法院認定上訴人以直接共同正犯方式實施一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪之參與程度上作出爭議,從而欲指出上訴人僅以從犯方式實施該犯罪而推翻尊敬的原審法院所作出之判決。
2. 只要尊敬的原審法院所作出之判決沒有違反一般經驗法則及證據合法性原則,上訴人便不可以就本案證據審查方面提出假設性問題及其認為之疑問為由以推翻尊敬的原審法院所形成之心證,皆因上訴人所指出之該等問題及疑問根本不屬於不可排解之合理疑問。
3. 若上訴人完全不知悉整個販毒計劃及參與其中,為何上訴人要告知第一嫌犯不要返回澳門,以防受到刑罰處罰?
4. 單純從本卷宗所載之未證事實以個別獨立方式分析,必然陷入邏輯不連貫之矛盾之危機。
5. 上訴人以自己的方式理解,既然沒有證據證明上訴人從販毒中所得的利益所得,便等同上訴人在販毒計劃中處於協助角色,根本毫無意義。
6. 皆因該演繹屬於尊敬的原審法院之自由心證之範圍。只要沒有違反證據合法性原則及一般經濟法則,根本沒有任何討論之空間。
7. 何況上訴人與本案無關,為何其與第一嫌犯通訊不要返回澳門?
8. 這更能顯示上訴人完全知悉及分工合作地執行販毒計劃,從而存在共同犯罪之協議已是明顯不過!
9. 正對中級法院第712/2011說合議庭裁決所指出:「原審法院確定的未證事實中有關 “在駕駛期間,嫌犯的精神狀態正受麻醉品或精神科物質影響”的結論性事實並不是重要的,法院完全可以依照已證事實中關於在嫌犯身上測出曾經吸食毒品的事實已經足以對其作出有罪判決。」
10. 尊敬的原審法院所作之判決書沒有違反《澳門刑事訴訟法典》第400條第2款a項所規定之獲證事實之事宜不足以支持作出裁判之瑕疵。
請求
懇請尊敬的中級法院法官 閣下裁定本上訴之訴訟理由全部不成立及作出維持被訴判決及一如既往地作出公正裁決!
檢察院對第一嫌犯A的上訴作出了答覆,並提出下列理據(結論部分):
1. 上訴人質疑原審法院的判決,因在形成心證時,採立了第四名警員的間接證言,該證言是來自他人的調查及間接證言的總合,非其親身接觸及知悉的事實,屬禁用證據,為此,判決屬無致。
2. 本院未能認同。
3. 在本案中,確實第四名警員XXX曾製作總結報告(見第475至481頁)。然而,我們不應忽略,該名警員在本案的整個偵查過程中所擔任的工作,包括在第475頁至第481頁,遵照檢察官的批示要求,進行了相關調查,在第471頁,對F直接查閱相關的出入境紀錄,在第534頁至第551頁,指揮觀看對上訴人被扣押的流動電話資料,尤其是WhatsApps聊天程式對話,語音對話,在第552頁至第553頁,製作了補充偵查報告。
4. 由此可見,該名警員是直接參予了相關調查工作,其證言非來自聽聞某人所說,並不存在如上訴人所指的間接證言。再者,原審法院在事實的判斷認定方面,並不是單純以該名證人的證言作唯一的依據,而是考慮了各人證、書證、案中的扣押物而對事實作出認定,從而形成心證。
5. 基此,此理據應被否定。
6. 上訴人質疑原審法院的判決,認為按照獲證事實第22條、第23條、第25條及第26條、第27條、第28條、第29條、第30條、第31條、第32條、第33條、第34條、第35條、第36條、第37條、第38條、第39條均沒有上訴人的參與,單憑獲證事實第41條,並不足以得出上訴人亦參予了2017年12月4日的犯罪行為的結論,認為原審法院不應在沒有查明上訴人在2017年11月8 日後仍有沒有繼續為F從事販毒活動,有沒有繼續參與2017年12月4日從第三嫌犯身上及其租賃的單位搜出的毒品活動,便在定罪及量刑上將2017年12月4日從第三嫌犯身上及其租賃的單位搜出的毒品計入上訴人,出現已獲證的事實不充分。同時,從獲證事實第1條、第2條、第3條及第6條,只能認定上訴人如各嫌犯般受F的指示下進行分工活動,原審法院不應在定罪上將上訴人定為主謀,在沒有查明做出正確裁判所必不可少的事實時,原審法院的判決沾有刑事訴訟法典第400條第2款a)項規定的獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判的瑕疵。
7. 本院未能認同。
8. 在本案中,上訴人被指控以直接共同正犯和既遂方式觸犯第10/2016號法律修改的第17/2009號法律第8條所規定及處罰的一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪。
9. 原審法院在審判聽證中,已就上訴人聯同本案第二、第三、第四嫌犯以及F的共同直接實施販毒的事實一一查明,通過第二嫌犯D及第三嫌犯B的證言,可知上訴人指示第二嫌犯D,將毒品從香港帶入澳門境內,上訴人接收客人訂單後轉告第二嫌犯D關於訂單毒品數量及相關償金,待第二嫌犯進行毒品交收後將出售毒品所得款項交第三嫌犯B,再由B交上訴人,同時第二嫌犯D也曾經陪同上訴人往香港,以向F交出毒資,並再帶同毒品進入澳門,在2017年11月8日,第二嫌犯D按照上訴人的指示,帶同40小包毒品可卡因,並往沙梨頭南街麥當勞快餐店進行毒品交易,通過警員在庭上的證言,在第四嫌犯C被捕及移送檢察院後,第四嫌犯C並未被羈押,後來監聽他的電話後發現第四嫌犯C與上訴人有互相通電話,二人在商討如何處理案件及通知F不要前來澳門。結合警方的偵查,尤其上訴人於被捕時刪除了其手機內的資料,其後警方將資料恢復,發現上訴人與後來保釋的第四嫌犯有過多番來往,他們二人之間商討解決辦法及提示F不要前來澳門。由此可見,原審法院在案件的標的範圍內對事實已一一查明,當中包括上訴人在販毒過程中負責出主意、指揮及聯絡工作,擔任主導及主謀,即使在2017年11月8日,第二嫌犯被拘捕及羈押後,仍夥同第三、第四嫌犯繼續實施販毒,因此並不存在任何漏洞,以致在作為決定依據的被認定事實存在不足或不完整的瑕疵。
10. 基此,此理據應被否定。
11. 上訴人質疑原審法院的裁判已證事實第1點、第2點、第3點、第6點與獲證事實第2點及第4點存在矛盾,指出在第1點、第2點、第3點、第6點中可看到,上訴人一如各嫌犯,僅是在F的指示下負責接故訂單和通知第二嫌犯,且毒資最終需交予F,這與獲證事實第2點、第4點所指,第二、第三及第四嫌犯在販毒活動過程中須聽從上訴人的指示和上訴人負責指揮的工作(為接收訂單和通知交收不等同指揮)存在矛盾。
12. 本院未能認同。
13. 確實,單純接收訂單和通知交收,並不等同指揮,然而,根據已證事實,上訴人在澳門整個販毒過程中,起着積極的主導作用,包括組織、策劃、指揮各人的犯罪行為,尤其是與負責攜帶毒品的人士及需要購買毒品的客人取得聯絡,收取出售毒品所得,向F滙報販毒事宜,教導第二嫌犯在XXXX單位內使用電子磅及透明小膠袋進行毒品分拆,由此可見,並不存在認定事實之間或認定的事實與未獲認定的事實之間存在矛盾,基此,此理據應被否定。
14. 上訴人質疑原審法院的判決,存在審查證據方面明顯有錯誤之瑕疵,指出根據第三及第四嫌犯的證言,均完全沒有提到其在販毒活動過程中須聽從上訴人的指示,且第三嫌犯僅協助F運載毒品,質疑原審法院如何得出第三嫌犯及第四嫌犯在販毒活動過程中須聽從上訴人指示的結論。
15. 本院未能認同。
16. 在本案中,原審法院在事實的判斷方面,並不是單純考慮、第三及第四嫌犯的證言,且還考慮了四名司警人員之證言,彼等講述案件發生經過及所參與調查措施,還在相片辨認筆錄及庭審過程中,第二、第三嫌犯清楚確定上訴人是指示其出售毒品之男子,結合微信通訊系統內,上訴人與第四嫌犯之間的互相通信紀錄(已刪除,但被還原),當中二人談及第二、第三嫌犯被羈押一事,以及談及Tommy,以及如何聯繫Tommy不要返回澳門,以免供出各人的涉案程度。
17. 因此,並不存在審查證據方面明顯有錯誤之瑕疵。
18. 上訴人又質疑原審法院所作的量刑過重,認為上訴人為初犯,現年24歲,具大學程度,需供養父母,並無吸毒,只是受F指示,整個活動非上訴人策劃,在毒品重量方面,因上訴人沒吸毒,而其餘各嫌犯有吸食毒品習慣,應扣除有關嫌犯按個人食量後毒品份量作為量刑的考慮因素,犯罪的方式及情節不屬嚴重、惡性和卑劣,應改判不多於六年之徒刑。
19. 本院未能認同。
20. 對第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪,可判處五年至十五年徒刑。
21. 在本案中,上訴人為初犯,除此之外,上訴人並不具有其他任何對其有利的從輕處罰的情節。
22. 就過錯而言,上訴人在本案起看主導及指揮角色,將毒品偷運入境,在自由、自願及有意識的情況下與其他嫌犯共同實施犯罪,顯示其主觀故意程度高。
23. 從預防犯罪的角度來看,上訴人所作犯罪為本澳常見罪行,其性質不法性及後果相當嚴重,對吸毒者個人健康乃至公共健康及社會安寧均帶來極大的負面影響,因此,一般預防的要求極高。
24. 在具體量刑方面,原審法院已遵守刑法典第40條及第65條的規定,我們認為原審法院判處一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪八年實際徒刑,量刑並無過重。
因此,上訴人的理據應被否定。
綜上所述,敬請否決本上訴,維持原判,深信 閣下定能一如既往,作出公正的判決。
檢察院對第三嫌犯B的上訴作出了答覆,並提出下列理據(結論部分):
1. 上訴人以其主動坦白交待本案事實,犯罪後表現出悔意,因經濟困難被脅迫作出犯罪為由,認為原審法院判處上訴人七年實際徒刑的刑罰量刑過重,違反刑法典第40條、第65條、第66條2款a)項及c)項以及第17/2009號法律第18條之規定,應重新量刑,並給予特別減輕刑罰,改判少於七年實際徒刑。
2. 本院並不認同。
3. 在量刑方面,按照上級法院過往判決的理解:“審判後刑罰的酌科,法庭衡量所有卷宗的情節,並按照刑法典第四十條、四十五條及六十五條,刑罰份量的原則,尤其考慮刑法典第六十五條刑罰份量的所有元素,並按照“自由邊緣理論”,根據該理論,具體刑罰係因應行為人罪過而定的最高限度和最低限度之間確定,並在該等限度內考慮刑罰的其他目的。(中級法院24/1/2002,卷宗159/2001)
4. 根據刑法典第六十五條的規定“刑罰份量之確定須按照行為人之罪過及預防犯罪之要求,在法律所定之限度內為之。”
5. 第17/2009號法律第8條第1款販賣罪擬保護的法益是身心兩方面之公共健康。
6. 就過錯而言,上訴人為非本地居民,夥同其他嫌犯一起犯案,在本案中主要負責拖貨,即攜帶毒品,從外地入境來澳,主要毒品從香港或內地帶入本澳境內,屬跨境犯毒,非法持有大量毒品,在自由、自願及有意識的情況下藏有大量毒品以作販賣,顯示其主觀故意程度極高。
7. 從預防犯罪的角度來看,上訴人所犯罪行為本澳常見罪行,其性質、不法性及後果相當嚴重,對吸毒者個人健康乃至公共健康及社會安寧均帶來極大的負面影響,因此,一般預防的要求極高。
8. 在本案中,上訴人雖然認罪,但在調查過程中,沒有清楚交代事件所有細節和經過,對本案查明真相沒有具體幫助,更並未發現上訴人作出了明顯的真誠悔悟之行為及其他在刑法典第66條第2款列舉的情節。
9. 在本案中,並未發現上訴人在犯罪之前或之後或在犯罪時存在明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過之情節,或明顯減少刑罰之必需性之情節,而令原審法院須作特別減輕刑罰。
10. 綜上所述,原審法院判處上訴人七年實際徒刑的刑罰是正確和平衡的,因此,刑罰份量之確定不具任何瑕疵,理應維持原判。
綜上所述,敬請否決本上訴,維持原判,深信閣下定能一如既往,作出公正判決。
檢察院對第四嫌犯C的上訴作出了答覆,並提出下列理據(結論部分):
1. 本案中,第四嫌犯C被原審法院裁定以直接共同正犯和既遂方式觸犯了經第10/2016號法律修改的第17/2009號法律第8條所規定及處罰的一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪,判處七年徒刑;以直接正犯和既遂方式觸犯了經第10/2016號法律修改的第17/2009號法律第14條所規定及處罰之一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪,判處四個月徒刑;以直接正犯和既遂方式觸犯了第3/2007號法律《道路交通法》第90條第2款所規定及處罰的一項受麻醉藥品或精神料物質影響下駕駛罪,判處四個月徒刑,及禁止第四嫌犯一年的附加刑;數罪並罰,合共判處七年四個月實際徒刑,及禁止嫌犯駕駛一年的附加刑,有關附加刑在第四嫌犯獲釋之前提下方執行。
2. 上訴人(第四嫌犯)不服原審法院的判決,指原審合議庭的判決存有法律定性的錯誤、獲認證的事實不足以支持相關裁判及違反罪刑相適的刑法原則,請求開釋上訴人或減輕刑罰。
3. 首先,上訴人指本案沒有任何已證事實顯示上訴人與第二或第三嫌犯在從事販毒活動前有分工合作,上訴人亦沒有從中獲得利益,其只是協助涉嫌人F接載指定的人士,應以從犯論處;而且原審判決中亦未有證明上訴人明知其會受毒品影響仍然駕駛車輛,其罪過應以過失論,聲稱原審合議庭的判決存有法律定性的錯誤。
4. 我們完全無法認同上訴人的立場。
5. 從案中已證事實可知,上訴人一開始便清晰知悉其參與的是販毒活動,從2017年下半年開始,連同第二及第三嫌犯,聽從第一嫌犯的指示在本澳販毒,其角色為其他嫌犯擔任司機,接載各人前往收藏地點存放毒品。
6. 這亦可從卷宗文件中第一嫌犯通訊軟件“微信”內與上訴人之間的通信紀錄得以證實,當中兩人談及第二、第三嫌犯被羈押一事,談及TOMMY(即涉嫌人F),以及如何聯繫TOMMY不要返回澳門,以免供出各人的涉案程度。參與案件調查的警員亦證實,第三嫌犯及上訴人於被捕及移送檢察院後,由於上訴人並未被即時羈押,在監聽其電話後發現,上訴人及第一嫌犯有互相通電,二人在通話中商討如何處理案件及通知F不要前來。
7. 與其同時,案中亦證明2017年11月5日及12月4日,上訴人分別接載第一及第二嫌犯、第三嫌犯前往車在毒地點,12月4日被警方截獲時,更在上訴人身上搜獲一包可卡因。
8. 可見,盡管本案中沒有直接事實顯示各人在販毒活動前曾以何種方式合議,但上訴人絕非如其所說只是協助各人販毒,即使如上訴人所言,第一及第二嫌犯或第三嫌犯是自行上上訴人的車,亦不能就此為上訴人連同其他嫌犯從事販毒活動開脫,上訴人為其他嫌犯提供接送屬於本案犯罪活動的一個必不可少的環節,其參與程度不止於單純地提供物質或精神上的幫助,而是直接地參與了整個犯罪計劃及行動,甚至包括事後想方設法逃避警方追查,完全談不上符合《刑法典》第26條第1款所規定的從犯犯罪方式,不應以從犯論處。
9. 再者,第17/2009號法律第8條所規定及處罰的販毒罪的構成要件並不包括利益的收受,沒有證明上訴人因此而收受利益並不影響其觸犯販毒罪的認定。
10. 就其被判處的一項第3/2007號法律《道路交通法》第90條第2款所規定及處罰的受麻醉藥品或精神科物質影響下駕駛罪,上訴人聲稱其雖明知吸食了毒品,但並不接受或不知悉其駕駛車輛將受毒品影響,故其行為不存在故意,應以過失論處。
11. 上訴人所言明顯不符合本案事實及一般人的邏輯思維。
12. 本案已證事實表明上訴人在2017年12月3日凌晨已吸食了毒品,之後駕車回家,翌日,即12月4日,上訴人接載第三嫌犯一同前往藏毒地點。
13. 上訴人明知自己吸食了毒品,之後在自願的情況下駕駛車輛,作為一個有吸食毒品經驗的人士,當然知悉其駕駛行為必然是在受毒品影響下做出的,不可能如其所言,不接受或不知悉其駕駛車輛將受毒品影響,故不得以過失罪論處。
14. 因此,原審法院合議庭在對上訴人犯罪行為,販毒罪及受麻醉品或精神科物質影響下駕駛罪的法律定性方面不存在任何錯誤。
15. 其次,上訴人在其上訴詞中聲稱已證事實第38條及第44條屬結論性事實,其被判處受麻醉藥品或精神科物質影響下駕駛罪成立欠缺調查,因為沒有檢測上訴人吸食毒品的份量,亦沒有調查上訴人是否在吸毒後駕駛車輛,原審合議庭的判決存有獲認證的事實不足以支持相關裁判的瑕疵。
16. 受麻醉品或精神料物質影響下駕駛罪的構成要件包括行為人吸食了毒品及在毒品的影響下駕駛車輛,行為人吸食毒品的份量並非定罪的構成要素,原則上,行為人尿液對毒品類藥物檢測結果的陽性反應足以認定行為人已吸食了毒品。
17. 本案已證事實第38條及44條指於2017年12月3日凌晨,上訴人在車廂內吸食毒品,之後其明知吸食毒品,在受毒品影響的情況下駕車回家。
18. 本案卷宗資料顯示,上訴人首次司法訊問的訊問筆錄顯示其承認於當日凌晨在車內吸食了毒品,在車上逗留了1個多小時後,駕車回家,之後至翌日(2017年12月4日)被捕一直未有再吸食毒品,在庭審期間,參與案件調查的兩名警員均指出2017年12月4日,目睹上訴人駕駛車輛接載第三嫌犯,之後在上訴人身上搜獲一包可卡因,當日尿液檢測結果亦顯示上訴人的尿液對“COCAINE”(即“可卡因”)呈陽性反應。
19. 可見,上訴人不僅在2017年12月3日吸毒後駕車回家,更於12月4日在仍受毒品影響的情況下駕車接載同案第三嫌犯,因此,即使已證事實第38條及44條中含有“使其身體內仍存有上述毒品成份並受其影響下進行駕駛”及“在受有關藥品影響的狀態下,在公共道路上駕駛車輛”此等推定性的字句視為不獲證實,我們完全可以根據卷宗內上述已證事實,推論出上訴人是在受毒品的影響下做出駕車行為。
20. 至於獲認證的事實不足以支持相關裁判的瑕疵,中級法院的一貫見解認為,此類瑕疵僅存在於法院審理事實問題時,因沒有調查全部載於訴訟標的,包括控訴書、起訴書、自訴書、答辯狀等中的待證事實,由此法院作出的有罪或無罪判決欠缺足夠的事實基礎。
21. 本案中,原審法院對卷宗資料及庭審期間各方聲明做出了詳細分析,從中認定上訴人觸犯受麻醉藥品或精神科物質影響下駕駛罪,是基於卷宗中上訴人在首次司法訊問時的訊問筆錄,結合庭審期間警方證人的證言,以及相關檢測報告,並非欠缺調查,而相關已證事實亦足以認定,事實充分完整,不存在任何缺失。
22. 最後,上訴人在其上訴詞中表示就其一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪被判處7年徒刑,相對於同案第三嫌犯而言,無論是罪過,還是行為不法性均較低,原審合議庭判處與第三嫌犯相同的刑罰屬過重,違反罪刑相適的刑法原則。
23. 第17/2009號法律第8條規定的不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪可處3年至15年徒刑。
24. 本案中,第三嫌犯及上訴人觸犯的一項不法販賣麻醉藥品及
25. 我們完全同意原審法院合議庭就此的裁判。
26. 原審法院裁判書量刑部份顯示,根據已證事實,充分考慮了對上訴人有利的情節,包括其罪過程度相對第三嫌犯而言較輕,另一方面,亦衡量上訴人非為初犯,且否認控罪,而第三嫌犯則為初犯且認罪,以及涉案毒品的數量和一般預防的需要,從而做出有關判決。
27. 原審合議庭對第三嫌犯及上訴人就同一犯罪判處相同年期的徒刑,是依據《刑法典》第40及65條所規定的量刑考量因素,因應兩人在案中的不同狀況而訂出的,並無違反罪刑相應原則,因為該原則要求的是罪行與刑罰之間內在的、均衡的對應關係,絕非單純地數字比較。
綜上所述,上訴人的三項上訴理由不能成立,應判處上訴人不得直,維持原審法院的判決。
懇請尊敬的中級法院法官閣下,一如既往,作出公正裁判!
案件卷宗移送本院後,駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見,認為應全部駁回三名上訴人A、B及C所提起之上訴並維持原判。
本院接受上訴人提起的上訴後,組成合議庭,對上訴進行審理,各助審法官檢閱了卷宗,並作出了評議及表決。
二、 事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實:
1. 於未能查明之日起,第一嫌犯A(又名“阿B”或“奶B”)受F(香港居民,又名 “TOMMY”)指示,在本澳從事販毒活動。
2. 自2017年下旬,第二嫌犯D(香港居民)、第三嫌犯B(香港居民)、及第四嫌犯C受F指示,在本澳從事販毒活動,且在販毒活動過程中須聽從第一嫌犯A的指示。
3. 第三嫌犯B應F的指示,在本澳承租XXXX單位,以存放毒品及進行毒品分拆工作之用。於2017年10月29日,第三嫌犯B簽署了租賃合同(參見卷宗第102至103頁)。
4. 在整個販毒過程中,第一嫌犯A主要負責指揮及聯絡工作,尤其是與負責攜帶毒品的人士及需要購買毒品的客人取得聯絡、收取出售毒品的所得、及向F匯報販毒事宜;第二嫌犯D主要負責“散貨”,即與客人交收毒品,此外,第一嫌犯A曾教導其於上述XXXX單位內使用電子磅及透明小膠袋進行毒品分拆及包裝工作;第三嫌犯B主要負責“拖貨”,即攜帶毒品從外地入境本澳,其主要將毒品從香港或內地帶入本澳境內;第四嫌犯C主要擔當司機的角色,即接送販毒人士(至少包括第二嫌犯D及第三嫌犯B)前往涉案單位收藏毒品。
5. 在本案中,上述四名嫌犯所處理及販賣的毒品主要為“可卡因”。
6. 除擔當上述主要角色外,第二嫌犯D亦負責下列工作:
( 按照F及第一嫌犯A的指示,將毒品從香港帶入本澳境內,然後自行前往上述XXXX單位,以將毒品進行分拆及包裝成小包;
( 有時則由第三嫌犯B將毒品從香港帶入本澳境內,然後在本澳交給第二嫌犯D,以便第二嫌犯D於上述單位內進行毒品分拆及包裝工作;
( 有時當第二嫌犯D抵達上述單位時,單位內已放有毒品,由其在單位內進行毒品分拆及包裝工作。
( 在第一嫌犯A接收 “訂單”(即客人要求購買毒品)後,由第一嫌犯A通知第二嫌犯D有關“訂單”中所要求的毒品數量及相關價金,再由第二嫌犯D帶同以透明小膠袋包裝好的毒品前往指定地點與客人進行交收。
( 第二嫌犯D會以手提電話應用程式“WHATSAPP”與第一嫌犯A聯絡(第一嫌犯A的“WHATSAPP”帳戶是 “XXXX”,電話號碼為667XXXXX)(參見二人在“WHATSAPP”中傳送有關毒品交收的訊息,載於卷宗第21至23頁);第二嫌犯D也會以手提電話應用程式“微信”與第一嫌犯A聯絡(第一嫌犯A的“微信”帳戶是“XXXX”,帳號是“XXXX’XX”,電話號碼為667XXXXX)(參見二人在“微信”中傳送有關毒品交收的訊息,載於卷宗第17至19頁)。
( 第二嫌犯D與客人進行毒品交收後,會將出售毒品所得在上述單位內交給第三嫌犯B,以便第三嫌犯B交給第一嫌犯A或在返回香港時交給F;
( 倘若第三嫌犯B當天不在澳門,第二嫌犯D則會等待第一嫌犯A聯絡,將出售毒品所得在第一嫌犯A所指定的地點交給第一嫌犯A;
( 每當成功向客人出售一小包毒品,第二嫌犯D可獲得港幣120元作為報酬;
( 第二嫌犯D會將出售毒品的紀錄用筆記本記下,該筆記本當中載有出售毒品的地點、數量及金額(參見卷宗第25至26)。
7. 第二嫌犯D自2017年10月25日入境本澳後,其多次往返港澳(參見卷宗第33至34頁的出入境紀錄)。自2017年10月25日直至被截獲之時,每當第二嫌犯D在澳門期間,會按第一嫌犯A的指示,每晚到第一嫌犯A指定的地點,向約四至五名客人出售約70至80小包以透明小膠袋包裝的毒品“可卡因”,每小包毒品“可卡因”的價金為港幣600元。
8. 2017年11月5日下午約4時59分,考慮到第二嫌犯D為香港居民且熟悉香港街道,第一嫌犯A要求其陪同前往香港,故二人一同經外港客運碼頭乘船前往香港,目的是將出售毒品所得交給F。此外,在當天,該兩名嫌犯還一同前往香港元朗西鐵朗屏站,在該站的附近街道向一名不知名人士取得了約24克的毒品“可卡因”。之後,由第一嫌犯A攜帶上述毒品,與第二嫌犯D一同於同日晚上約10時17分經外港客運碼頭邊境站入境本澳,目的是將該等毒品帶到澳門全作販賣之用(參見卷宗第327頁有關第一嫌犯A的出入境紀錄、卷宗第33頁有關第二嫌犯D的出入境紀錄、及卷宗第309至311頁的觀看錄像筆錄及截圖)。
9. 當上述兩名嫌犯抵達本澳後,二人隨即登上由第四嫌犯C駕駛的一輛輕型汽車,後三人一同前往XXXX單位,以存放上述毒品,及將毒品進行分拆及包裝,繼而全作販賣之用。
10. 2017年11月7日晚上約10時43分,第二嫌犯D入境本澳(參見卷宗第33頁),目的為應第一嫌犯A要求,在本澳從事販毒活動。
11. 同日晚上約10時45分,第五嫌犯E入境本澳(參見卷宗第56頁)。
12. 2017年11月8日凌晨時份,第二嫌犯D與第五嫌犯E在上述XXXX單位內,一同使用經改裝並插有吸管的水樽,吸食毒品“冰”。
13. 上述毒品“冰”是第二嫌犯D在香港向第三嫌犯B購入的,目的是用作個人吸食。
14. 在吸食毒品“冰”後,第二嫌犯D按照第一嫌犯A的指示,在上述XXXX單位內拿取八個透明膠袋,該等透明膠袋內裝有合共40小包以透明小膠袋包裝的毒品“可卡因”,前往澳門沙梨頭南街“麥當勞”快餐店準備與客人進行毒品交收。
15. 後司警人員在上址“麥當勞”快餐店附近截獲第二嫌犯D,並在其身上檢獲40小包白色顆粒(懷疑毒品“可卡因”),連包裝重約13.43克(參見卷宗第7頁的搜查及扣押筆錄)。
16. 司警人員亦在第二嫌犯D身上扣押了兩部手提電話(參見卷宗第24頁的扣押筆錄),該兩部手提電話是第二嫌犯D在販毒時使用之通訊工具。
17. 司警人員隨即前往上述XXXX單位進行調查,在該單位內截獲第五嫌犯E。
18. 同時,在該單位內,檢獲下列物品(參見卷宗第10頁的搜索及扣押筆錄):
( 三個透明膠袋,袋內裝有乳酪色顆粒(懷疑毒品“可卡因”),連膠袋分別約重0.2克、0.28克及0.32克(合共約重0.8克);
( 一個透明膠袋,袋內裝有白色晶狀物體(懷疑毒品“冰”),連膠袋約重1.22克;
( 一個電子磅,懷疑為用作量砰毒品工具;
( 兩個大透明膠袋,每袋均裝有數十個小透明膠袋,懷疑曾用作分拆毒品工具;
( 一個印有“澳門巴黎人”之透明膠樽,樽內裝有液體,樽蓋上插有兩組吸管(其中一組帶有玻璃器皿),懷疑為吸食毒品工具;
( 一本印有“MAXY”字樣的筆記本,懷疑為紀錄有關毒品出售數量及收益。
19. 鑑定結果顯示,在司警人員於上述XXXX單位內檢獲的印有“澳門巴黎人”字樣、經改裝、及樽蓋上插有吸管的水樽中的吸管管口上,檢出來自第二嫌犯D及第五嫌犯E的DNA(參見卷宗第287至293頁的鑑定報告)。
20. 鑑定結果顯示,司警人員在第二嫌犯D身上檢獲的40小包以透明小膠袋包裝的白色顆粒(TOX-Q1203) 淨量為6.227克,被檢出含有受管制物質“可卡因”含量4.66克;在上述XXXX單位內檢獲的以三個透明膠袋包裝的白色顆粒(TOX-Q1204) 淨量為0.398克,被檢出含有受管制物質“可卡因” 含量0.315克、一個透明膠袋內的白色晶體(TOX-Q1205) 淨量為0.973克,被檢出含有受管制物質“甲基苯丙胺”含量0.746克、一個電子磅(TOX-Q1206)上的痕跡被檢出含有受管制物質“可卡因”,及一個盛有黃色液體、樽蓋上插有兩組吸管,其中一組帶有玻璃器皿的透明膠瓶(TOX-Q1207)被檢出含有受管制物質“甲基苯丙胺”的痕跡(參見卷宗第350至358頁的鑑定報告)。
21. 經對第二嫌犯D及第五嫌犯E進行尿液檢測,檢測結果顯示第二嫌犯D的尿液對“COCAINE”及“METHAMPHETAMINE”(即“可卡因”及“甲基苯丙胺”)呈陽性反應(參見卷宗第29頁的報告);檢測結果顯示第五嫌犯E的尿液對“METHAMPHETAMINE”(即“甲基苯丙胺”)呈陽性反應(參見卷宗第52頁的報告)。
22. 除擔當上述主要角色外,第三嫌犯B亦負責下列工作:
( 在收到F的指示後,其會在香港尖沙咀、九龍、或內地橫琴一帶透過不知名人士取得毒品“可卡因”,然後攜帶該等毒品從香港入境本澳。
( 第三嫌犯B會以手提電話應用程式“微信”與F聯絡(F的“微信”帳戶是“XXX”,帳號為“XXXXXXXX”)(參見二人在“微信”中傳送有關毒品交收的訊息,載於卷宗第126至129頁)。
( 第三嫌犯B每次從香港攜帶毒品進入本澳可獲得港幣4,000元作為報酬。
( 進入澳門後,第三嫌犯B會將毒品帶到本澳指定的單位 ;
( 在得悉第二嫌犯D同樣為F從事販毒工作後,第三嫌犯B會將毒品在澳門境內交給第二嫌犯D,由第二嫌犯D獨自前往上述XXXX單位以進行毒品分拆及包裝工作。
( 第三嫌犯B會向第二嫌犯D收取出售毒品所得,再將出售毒品所得交給第一嫌犯A或在返回香港時交給F;
( 有時,在向第二嫌犯D收取出售毒品所得後,第三嫌犯B會按F的指示,在本澳指定的地點將出售毒品所得交給第一嫌犯A,再由第一嫌犯A將該等所得交給F。
( 由於各人得知第二嫌犯D已在澳門被捕,F認為繼續以上述XXXX單位用作存放毒品已不安全,故要求第三嫌犯B承租澳門XXXX單位,以存放毒品之用;
( 於2017年11月14日,第三嫌犯B簽署了租賃合同(參見卷宗第133頁)。
23. 自第三嫌犯B開始為F從事販毒工作直至被截獲之時,其曾先後四次攜帶毒品從香港入境本澳,然後將毒品帶到上述錦基大廈1樓C室單位;其曾先後約七至八次攜帶毒品從香港入境本澳,然後將毒品帶到上述XXXX單位。
24. 2017年10月14日,第三嫌犯B按F指示,在內地橫琴向不知名人士取得了約24克毒品“可卡因”後,在邊境口岸會合第一嫌犯A。然後於同日凌晨約3時34分,二人一同經蓮花口岸入境本澳。在成功將毒品帶到澳門境內後,第三嫌犯B將毒品交給第一嫌犯A,目的是將該等毒品帶到本澳全作販賣之用(參見卷宗第326及327頁有關第一嫌犯A的出入境紀錄,及卷宗第326及329頁有關第三嫌犯B的出入境紀錄)。
25. 2017年12月4日,第三嫌犯B入境本澳(參見卷宗第149頁),目的為應F要求,攜帶毒品從香港進入澳門境內。
26. 第三嫌犯B抵澳後,隨即登上由第四嫌犯C駕駛的輕型汽車ML-XX-XX。二人一同前往澳門XXXX大廈,以便將第三嫌犯B從香港攜帶入澳的毒品存放在該大廈1樓C室單位內,繼而全作販賣之用。
27. 司警人員在上述號錦基大廈門外截查上述兩名嫌犯。
28. 司警人員在第三嫌犯B身穿的內褲中檢獲兩張白色紙巾,內包著一個透明膠袋,當中裝有白色顆粒(懷疑毒品“可卡因”),連包裝重約23.59克(參見卷宗第119頁的搜查及扣押筆錄)。
29. 上述白色顆粒(懷疑毒品“可卡因”)是第三嫌犯B按F的指示,在香港透過一名不知名人士取得的,取得後將該等顆粒收藏在身穿的內褲內,攜帶該等顆粒從香港入境本澳,抵澳後由第四嫌犯C提供接送,目的是將該等顆粒帶到錦基大廈1樓C室單位,以作日後販毒之用。
30. 司警人員在第四嫌犯C的右邊褲袋檢獲一個透明膠袋,袋內沾有白色粉末痕跡(懷疑毒品“可卡因”的痕跡)(參見卷宗第163頁的搜查及扣押筆錄)。
31. 司警人員在第三嫌犯B身上扣押了一部手提電話(參見卷宗第132頁的扣押筆錄),該手提電話是第三嫌犯B在販毒時使用之通訊工具。
32. 司警人員亦在第四嫌犯C身上扣押了一部手提電話(參見卷宗第172頁的扣押筆錄)。
33. 司警人員隨即前往上述錦基大廈1樓C室單位進行調查,並檢獲下列物品(參見卷宗第121頁的搜索及扣押筆錄):
( 一個透明膠袋,內藏有奶白色顆粒(懷疑毒品“可卡因”),連透明膠袋約重6.03克;
( 一個黑色電子磅,牌子不詳,型號MINI-333,懷疑用作量砰毒品之用;
( 一張人民幣一元紙幣,內包著奶白色顆粒(懷疑毒品“可卡因”),連紙幣約重0.97克;
( 一個大透明膠袋,內藏有數十個小透明膠袋,懷疑用作包裝毒品之用。
34. 鑑定結果顯示,司警人員在第三嫌犯B身上檢獲的由兩張白色紙巾包著的一個透明膠袋當中的結塊狀乳白色粉末(TOX-Q1294)淨量為22.479克,被檢出含有受管制物質“可卡因”含量19.0克;在上述錦基大廈1樓C室單位內檢獲的一個透明膠袋內的白色夥粒(TOX-Q1296)淨量為5.449克,被檢出含有受管制物質“可卡因”含量5.08克、一個電子磅(TOX-Q1297)上的痕跡被檢出含有受管制物質“可卡因”,及一張人民幣一元紙幣內的白色夥粒(TOX-Q1298)淨量為0.164克,被檢出含有受管制物質“可卡因”(參見卷宗第318至325頁及第360至366頁的鑑定報告)。
35. 鑑定結果顯示,司警人員在第四嫌犯C身上檢獲一個沾有白色粉末痕跡的透明膠袋(TOX-Q1295),該袋內的痕跡被檢出含有受管制物質“可卡因”(參見卷宗第318至325頁及第360至366頁的鑑定報告)。
36. 經對第三嫌犯B及第四嫌犯C進行尿液檢測,檢測結果顯示第三嫌犯B的尿液對“COCAINE”(即“可卡因”)呈陽性反應(參見卷宗第145頁的報告);檢測結果顯示第四嫌犯C的尿液對“COCAINE”(即“可卡因”)呈陽性反應(參見卷宗第182頁的報告)。
37. 第三嫌犯B曾於2017年12月2日在香港吸食毒品“可卡因”。該等毒品是第三嫌犯B在香港透過不知名人士所取得的,目的是用作個人吸食。
38. 第四嫌犯C於2017年12月3日凌晨時份,曾在澳門南灣區某街道處,在其輕型汽車ML-XX-XX的車廂內吸食毒品“可卡因”。之後,第四嫌犯C駕駛該汽車回家,使其身體內仍存有上述毒品成份並受其影響下進行駕駛。
39. 上述毒品是第四嫌犯C向第三嫌犯B取得的,目的是用作個人吸食。
40. 司警人員於2018年3月14日成功截獲第一嫌犯A,並在其身上扣押了一部手提電話(參見卷宗第395頁的扣押筆錄)。在該手提電話的應用程式“微信”之通訊錄內,發現存有F為聯絡人(帳號為“XXXXXXXX”)(參見卷宗第392頁)。
41. 第一嫌犯A、第二嫌犯D、第三嫌犯B、及第四嫌犯C清楚知悉上述毒品的性質及特徵,仍聯同他人基於共同意願及協議,分工合作,在未經法定許可的情況下,不法取得、持有、運載、出售、及準備出售上述麻醉藥品及精神藥物,目的是將之在澳門作販賣用途,藉此取得不法的金錢利益。
42. 第二嫌犯D、第四嫌犯C、及第五嫌犯E清楚知悉上述毒品的性質及特徵,仍在未經法定許可的情況下,不法吸食上述麻醉藥品及精神藥物。
43. 第二嫌犯D及第五嫌犯E還不法持有水樽及吸管之器具,以作吸食毒品之用。
44. 第四嫌犯C明知不可,仍在吸食上述麻醉藥品及精神藥物後,並在受有關藥品影響的狀態下,在公共道路上駕駛車輛。
45. 五名嫌犯均是在自由、自願及有意識之情況下,故意作出上述行為。
46. 五名嫌犯清楚知道其行為違法,會受法律制裁。
此外,審判聽證亦證實以下事實:
47. 第一嫌犯聲稱為的士司機,月入澳門幣25,000元,需供養父母,具大學程度學歷。
48. 第二嫌犯聲稱為冷氣技工,月入澳門幣30,000至40,000元,需供養母親及哥哥,具初中程度學歷。
49. 第三嫌犯聲稱為物流主管,月入澳門幣30,000元,須供養父母及一名未成年人,具中七程度學歷。
50. 第四嫌犯聲稱為裝修工人,月入澳門幣30,000元,須供養母親及妹妹,具初中畢業學歷。
51. 刑事紀錄證明顯示,第一、二、三、五嫌犯均為初犯。
52. 第四嫌犯非為初犯,紀錄如下:
於13/03/2014,因觸犯一項逃避責任罪,被初級法院第CR3-14-0028-PCS號卷宗判處45天罰金,再以每天澳門幣100元,即澳門幣4500元,若不繳付罰金或不以工作代替,須監禁30天,另科處駕駛執照效力之中止為期四個月。嫌犯已繳納罰金及該案已歸檔。
未證事實
經庭審聽證,本案存在與控訴書已證事實不符之其他事實:
第四嫌犯C協助第二嫌犯前往指定地點以便與客人進行毒品交收,有時亦會協助第二嫌犯D於XXXX單位內進行毒品分拆工作。
三、 法律方面
上訴人A(第一嫌犯)的上訴涉及下列問題:
- 間接證言 判決無效
- 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判
- 在說明理由方面出現不可補救之矛盾
- 審查證據方面明顯有錯誤
- 量刑
上訴人C(第四嫌犯)的上訴涉及下列問題:
- 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判
- 受麻醉品或精神科物質影響下駕駛 過失犯罪
- 從犯
- 量刑
上訴人B(第三嫌犯)的上訴涉及下列問題:
- 特別減輕
- 量刑
1. 上訴人A(第一嫌犯)認為原審法院在形成心證時採用了第四名警員的“間接證言”,而根據《刑事訴訟法典》第116條第1款之規定,原審法院不應以此作為形成心證之證據方法,屬禁用證據,因此,判決屬無效。
《刑事訴訟法典》第116條規定:
“一、如證言之內容係來自聽聞某些人所說之事情,法官得傳召該等人作證言;如法官不傳召該等人作證言,則該部分證言不得作為證據方法,但因該等人死亡、嗣後精神失常或未能被尋獲而不可能對其作出詢問者,不在此限。
二、上款之規定適用於內容係來自閱讀某文件之證言,而有關證人非為該文件之作者。
三、拒絕指出或不具條件指出透過何人或從何來源知悉有關事實之人,其所作之證言,在任何情況下均不得作為證據。”
雖然第四名警員沒有參與直接拘捕行動,亦曾製作總結報告,但是正如檢察官在答覆中所提出,該名警員在偵查過程中亦親身參與了調查措施,例如包括在第475頁至481頁,遵照檢察官的批示要求,進行了相關調查,在471頁,對F直接查閱相關的出入境紀錄,在第534頁至第551頁,指揮觀看對上訴人被扣押的流動電話資料,尤其是Whatsapp聊天程式對話,語音對話,在第552頁至第553頁,製作了補充偵查報告。
該名警方證人所作出是屬於其正在履行職務期間而獲得的消息,包括其本人亦曾親身參與調查措施,或在其領導指揮下進行了調查工作。該證人在審判聽證期間所作之證言,並非來自聽聞他人所說的。
本案不存在《刑事訴訟法典》第116條所規範的情況,因此,上訴人A的上述上訴理由並不成立。
2. 上訴人A又認為不應把本案當中發生於2017年12月4日以及之後的一切事宜與上訴人存有關係,尤其是不應把過程中在第三嫌犯身上及租住單位內所檢獲的毒品計算在上訴人的販毒行為上。原審法院沒有查證上訴人在相關日子後仍有沒有進行繼續為F從事販毒活動,因此,原審判決患有《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”的瑕疵。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定,上訴亦得以獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判為依據,只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料,或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2009年7月15日,在第18/2009號刑事上訴案判決中認定:“被認定的事實不足以支持裁判就是在案件標的範圍內查明事實時存在漏洞,以致在作為決定依據的被認定事實存在不足或不完整。”
同樣理解可見於Germano Marques da Silva教授所著的“刑事訴訟課程III”[1]。
根據本案卷宗資料顯示,原審法院在審判聽證中已對案件標的之全部事實事宜進行調查,認定了控訴書及相關嫌犯的答辯狀內的事實,並作出了有關事實的認定。因此,沒有存在查明事實的漏洞。
這個問題,本院同意助理檢察長在意見書中的精闢見解,轉錄如下:
“從已證事實第1點至第6點,分別說明了在整個犯罪(販毒)計劃中各人的參與角色及具體分工,從第3點及第4點的描述,可以看到上訴人具有負責毒品在本澳販賣的幕後操控及指揮身份。雖然上訴人不“直接”作出任何具體客觀販賣毒品行為,包括毒品運送、直接的毒品交收等等。但是,卻負責與買家透過微信及whatsapp等社交通訊平台聯繫,指示同案各嫌犯如何運送,敎導他們如何直接與買家聯繫及如何進行毒品分拆包裝,直到最後主要負責收取犯罪所得的環節才親身加入。
上述的事實已表明上訴人是以“間接正犯”的模式操控在澳門的毒品銷售。因此,其處境完全與本案第二嫌犯不同(因該嫌犯於12月4日前已處於羈押狀態)。
在共同犯罪的模式中,並不要求各參與者都實施犯罪計劃中的所有環節,而是需要各人都在抱有共同意願,即共同達成犯罪結果的集體故意下,分工合作地把犯罪計劃落實。
本案中,即管在上訴人所指出的日子中(2017年12月4日),未有看到上訴人的具體參與,但是,無可否認地當天的犯罪計劃已經正在進行中。而根據已證事實第5點及第6點的描述,上訴人的實際參與(除指揮領導外)只限於在毒品交收後,其餘各嫌犯會把不法所得交給上訴人。
於2017年12月4日當天的販毒活動在未完全達致完成階段時已被警方的行動所瓦解,這樣,當然仍未發生或出現上訴人實際參與的部分了(尤其是這部分已屬於不法所得的處理及移轉),但該次的販賣活動仍然是在上訴人與其他共犯所共同協議的犯罪模式下進行。”
因此,原審判決所依據的事實充足,不存在上訴人所提出《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定的獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判的瑕疵。
故此,上訴人A提出的上述上訴理由亦不成立。
3. 上訴人A又認為其行為及參與在性質上及程度上應視為與其他嫌犯相似,不應視其本人具有“指揮”其餘各人之角色,已證事實第1、第2、第3及第6條與已證事實第2及第4條存在矛盾,因此,原審法院的判決患有《刑事訴訟法典》第400條第2款b)項規定的在說明理由方面出現不可補救之矛盾之瑕疵。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款b)項規定,上訴亦得以在說明理由方面出現不可補救之矛盾為依據,只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料,或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2001年3月16日,在第16/2000號刑事上訴案判決中認定:“理由說明中不可補救的矛盾之瑕疵,指事實部分的證據性理據中的矛盾,以及已認定的事實中或已認定的與未認定的事實之間的矛盾。矛盾必須是不可補正、不可克服的,也就是說,依靠被上訴的判決的整體內容和一般經驗法則不能克服。”
在本案中,原審法院在說明理由部分已說明其形成心證的過程,並清楚、客觀及合理地說明了相關的理由。其後,分析原審法院所認定的事實、未經法院認定的事實以及相關的判決及理由說明,原審法院在説明理由方面並未出現不可補救之矛盾。
關於上訴人提及其角色並非指揮其餘嫌犯方面,我們可以看到,單純接收訂單和通知交收毒品,的確並不等同指揮,但是,上訴人在整個販毒過程中都起著積極的主導作用。從已證事實已充份表明在販毒行為中,上訴人的參與程度對比其他共犯是存在不同的。不論是販毒的前期聯絡,以至過程中的指揮行事,到最後不法所得的處理,上訴人都是關鍵的人物。可以說,若沒有上訴人的參與,整個販毒行為根本毫無組織可言,從中可以突顯出上訴人的主導角色。
因此,上訴人A提出的上述上訴理由並不成立。
4. 上訴人A亦認為由於第三嫌犯及第四嫌犯的聲明中,完全沒有提及上訴人的參與,因此,原審法院有罪判決患有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定,上訴亦得以審查證據方面明顯有錯誤為依據,只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料,或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2001年3月16日,在第16/2000號刑事上訴案判決中認定:“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容,也就是說,已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符,或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則,或職業準則。錯誤必須是顯而易見的,明顯到一般留意的人也不可能不發現。”
審查證據方面,原審法院在事實的判斷中作出如下說明:
“庭審聽證時,第一嫌犯A行使沉默權。
庭審聽證時,第二嫌犯D承認被指控之事實,亦供述了他與第一嫌犯A(外號阿B,微信號XXXX)、TOMMY(F)、第三嫌犯B、第四嫌犯C及第五嫌犯E之間的關係及聯繫。第二嫌犯辯稱他認識第三嫌犯,二人均為香港人,於香港認識第三嫌犯後,再由後者介紹F、第一嫌犯予其認識。後來,第二嫌犯便開始為他們在澳門販毒,他會按照F及第一嫌犯的指示,將毒品從香港帶入本澳境內,然後自行前往XXXX單位,以將毒品進行分拆及包裝成小包以作出售;有時則由第三嫌犯將毒品從香港帶入本澳境內,然後在澳門將毒品交給他以作分拆和包裝。另外,第二嫌犯稱,當第一嫌犯接收客人“訂單”後,就會轉告他本人關於“訂單”毒品數量及相關價金,再由他前往指定地點與客人進行毒品交收。待他與客人完成毒品交易後,會將出售毒品所得款項交給第三嫌犯,以便後者交給第一嫌犯或在返回香港時交給F。此外,第二嫌犯也曾陪同第一嫌犯一同前往香港,以向F交出毒資,並再帶同毒品進入澳門。於2017年11月8日,即他被捕前較早時間,他與女友(第五嫌犯)在單位內吸食毒品“冰”後,他按照第一嫌犯的指示,帶同合共40小包以透明小膠袋包裝的毒品“可卡因”,前往沙梨頭南街“麥當勞”快餐店準備與客人進行毒品交易,未幾,他被警方拘捕,並將他帶返家中進行搜查。第二嫌犯稱,他有與警方合作,並供出第一嫌犯、第三嫌犯等人販毒之事實,以及供出第四嫌犯主要為TOMMY的私人司機,也曾接載他運毒之事實,但次數不多。最後,第二嫌犯稱每當成功向客人出售一小包毒品,他可獲得港幣120元作為報酬,而他本人會將出售毒品的紀錄用筆記本記下,該筆記本當中載有出售毒品的地點、數量及金額。此外,第二嫌犯也會吸食毒品(冰及可卡因)。
庭審聽證時,第三嫌犯B承認被指控之事實,其供述了他與第一嫌犯A(外號阿B,微信號XXXX)、TOMMY(F)、第二嫌犯D、第四嫌犯C之間關係及聯繫。第三嫌犯辯稱,他有協助F運載毒品,透過F的指示,從香港尖沙咀、九龍、或內地橫琴一帶透過不知名人士取得毒品“可卡因”,然後攜帶該等毒品從香港入境澳門。第三嫌犯每次從香港攜帶毒品進入本澳可獲得港幣4,000元作為報酬。進入澳門後,第三嫌犯會將毒品帶到本澳指定的單位,再將毒品在澳門境內交給第二嫌犯並由後者進行毒品分拆及包裝工作。以及,第三嫌犯亦會將第二嫌犯交出來的毒資、轉交第一嫌犯或在返回香港時交給F。第三嫌犯也曾伙同第一嫌犯前往香港交出毒資及運載毒品來澳門。//此外,第三嫌犯曾應TOMMY要求,承租過二個單位以收藏毒品。於2017年12月4日,第三嫌犯應F要求,從香港前往澳門運載毒品,並登上由第四嫌犯所駕駛的輕型汽車ML-XX-XX。當到達澳門後,二人前往位於澳門XXXX單位,被司警人員在大廈門外截查,並於第三嫌犯身上及住所中搜出毒品和工具。
庭審聽證時,第四嫌犯C否認被指控之事實,其辯稱認識第一嫌犯及第三嫌犯,其本人過往曾多次接載F出入賭場,但他並不知悉F有販毒。第四嫌犯稱從沒接載第二嫌犯亦不認識他,但有接載第三嫌犯(因他是F的朋友,且第四嫌犯曾向第三嫌犯購買毒品吸食),故此,當第三嫌犯要求下且他有空閒時,他會作出接載,但他也事先向第三嫌犯聲明,若第三嫌犯的身上藏有毒品,或從香港運載毒品來澳門,他不會作出接載。第四嫌犯稱,於2017年12月3日深夜至零時時份,第四嫌犯曾接載從香港過來的第三嫌犯。另外,司警人員在第四嫌犯的右邊褲袋檢獲一個透明膠袋,袋內沾有 “可卡因”,是他剛吸食後的痕跡。
庭審聽證時,依法宣讀第五嫌犯E的檢察院聲明筆錄,她承認於案發時曾在第二嫌犯的單位內吸毒,吸食了由第二嫌犯所提供的“可卡因”及使用單位內的工具作吸食,但否認知悉第二嫌犯有販毒情況。
審判聽證時,聽取了四名司警人員(XXX、XXX、XXX、XXX)之證言,彼等講述案件發生經過及所參與調查措施:
- 第一名警員稱負責拘捕第二嫌犯的過程,其稱於警方收集相關情報後,於2017年11月8日行動,到麥當勞拘捕第二嫌犯,並帶同第二嫌犯返回居所,並發現大量毒品和吸食工具,尚發現第五嫌犯(即第二嫌犯的女友)於單位內。後來,經對第二、第五嫌犯進行尿液檢測,檢測結果顯示第二嫌及第五嫌犯的尿液對毒品呈陽性反應。
- 第二名警員稱有參與拘捕第二嫌犯的過程,於跟監時有發現第二嫌犯坐“的士”、進入麥當勞意圖交易毒品,於是上前對第二嫌犯進行拘捕。於第二嫌犯的居所內發現大量毒品和吸食工具,尚發現第五嫌犯(即第二嫌犯的女友)於單位內。另外,於2017年12月14日,該名警員亦參加了拘捕第三、第四嫌犯之行動,因收獲情報知悉第三嫌犯帶同毒品前來澳門,於碼頭跟監期間有發現第三嫌犯的行跡,亦目賭第四嫌犯駕車接載,故對該二名嫌犯進行跟監,一直跟隨他們到錦基大廈門外,伺機上前截查兩名嫌犯,並於第三嫌犯身上及其居所中發現大量毒品、分拆工具和吸食工具。
第三名警員稱負責拘捕第二、第五嫌犯,同樣參與拘捕第三、第四嫌犯。於2017年12月14日,該名警員亦參加了拘捕第三嫌犯之行動,因收獲情報知悉第三嫌犯帶同毒品前來澳門,於碼頭跟監期間有發現第三嫌犯的行跡,亦目賭第四嫌犯駕車接載,故對該二名嫌犯進行跟監,一直跟隨他們到錦基大廈門外,伺機上前截查兩名嫌犯,並於第三嫌犯身上及其居所中發現大量毒品、分拆工具和吸食工具。另外,警方曾發現,第三、第四嫌犯於被捕及移送檢察院後,第四嫌犯並未被羈押,於後來監聽他的電話後發現,第四、第一嫌犯有互相通電,二人在商討如何處理案件及通知F不要前來澳門云云。
第四名警員負責制作總結報告,於警方的調查過程中,第一嫌犯A主要負責指揮及聯絡工作,尤其是與負責攜帶毒品的人士及需要購買毒品的客人取得聯絡、收取出售毒品的所得、及向F匯報販毒事宜;第二嫌犯D主要負責“散貨”,即與客人交收毒品; 第三嫌犯負責“拖貨”,即攜帶毒品從外地入境本澳,其主要將毒品從香港或內地帶入本澳境內;第四嫌犯C主要擔當司機的角色,即接送販毒人士(至少包括第四嫌犯)。另外,警員表示,第二嫌犯於本案中有意願與警方合作,提供“車手”身份資料,亦提供“車手”的車牌及顏色。警方透過這些資料,得悉第三嫌犯將前來澳門之際,於碼頭對第三嫌犯進行跟監,此時亦發現第四嫌犯接載第三嫌犯準備前往案發單位,警方伺機上前對第三、第四嫌犯進行截查,並發現第三嫌犯的身上、居所內發現毒品、分柝工具、吸食工具。//另外,警方表示,第一嫌犯於被捕時刪除了他的手機內資料,但警方已將資料恢復,發現第一嫌犯與後來保釋的第四嫌犯有過多番來往,他們二人之間商討解決辦法及提示F不要前來澳門。
書證方面:
卷宗第7頁的搜查及扣押筆錄,司警人員在“麥當勞”快餐店附近截獲第二嫌犯D,並在其身上檢獲40小包白色顆粒(懷疑毒品“可卡因”),連包裝重約13.43克。
卷宗第287至293頁的鑑定報告顯示,在司警人員於第二嫌犯的住所(XXXX單位)內檢獲的印有“澳門巴黎人”字樣、經改裝、及樽蓋上插有吸管的水樽中的吸管管口上,檢出來自第二嫌犯D及第五嫌犯E的DNA。
卷宗第350至358頁的鑑定報告顯示,司警人員在第二嫌犯D身上檢獲的40小包以透明小膠袋包裝的白色顆粒(TOX-Q1203) 淨量為6.227克,被檢出含有受管制物質“可卡因”含量4.66克;在上述XXXX單位內檢獲的以三個透明膠袋包裝的白色顆粒(TOX-Q1204) 淨量為0.398克,被檢出含有受管制物質“可卡因” 含量0.315克、一個透明膠袋內的白色晶體(TOX-Q1205) 淨量為0.973克,被檢出含有受管制物質“甲基苯丙胺”含量0.746克、一個電子磅(TOX-Q1206)上的痕跡被檢出含有受管制物質“可卡因”,及一個盛有黃色液體、樽蓋上插有兩組吸管,其中一組帶有玻璃器皿的透明膠瓶(TOX-Q1207)被檢出含有受管制物質“甲基苯丙胺”的痕跡。
卷宗第29及52頁的報告顯示,經對第二嫌犯D及第五嫌犯E進行尿液檢測,檢測結果顯示第二嫌犯D的尿液對“COCAINE”及“METHAMPHETAMINE”(即“可卡因”及“甲基苯丙胺”)呈陽性反應;檢測結果顯示第五嫌犯E的尿液對“METHAMPHETAMINE”(即“甲基苯丙胺”)呈陽性反應。
卷宗第318至325頁及第360至366頁的鑑定報告內容顯示,司警人員在第三嫌犯B身上檢獲的由兩張白色紙巾包著的一個透明膠袋當中的結塊狀乳白色粉末(TOX-Q1294)淨量為22.479克,被檢出含有受管制物質“可卡因”含量19.0克;在上述錦基大廈1樓C室單位內檢獲的一個透明膠袋內的白色夥粒(TOX-Q1296)淨量為5.449克,被檢出含有受管制物質“可卡因”含量5.08克、一個電子磅(TOX-Q1297)上的痕跡被檢出含有受管制物質“可卡因”,及一張人民幣一元紙幣內的白色夥粒(TOX-Q1298)淨量為0.164克,被檢出含有受管制物質“可卡因”。
卷宗第318至325頁及第360至366頁的鑑定報告顯示,司警人員在第四嫌犯C身上檢獲一個沾有白色粉末痕跡的透明膠袋(TOX-Q1295),該袋內的痕跡被檢出含有受管制物質“可卡因”。
卷宗第145及182頁的報告,經對第三嫌犯B及第四嫌犯C進行尿液檢測,檢測結果顯示第三嫌犯B的尿液對“COCAINE”(即“可卡因”)呈陽性反應;檢測結果顯示第四嫌犯C的尿液對“COCAINE”(即“可卡因”)呈陽性反應。
另外,卷宗第126-129頁顯示,第三嫌犯的電話的“微信”,顯示該嫌犯曾與另一外號“XXX”男子進行販毒對話。
於相片之辨識中,第二嫌犯、第三嫌犯及第四嫌犯均成功認出F的身份。
於人之辨識中,第二嫌犯成功認出第三嫌犯的身份,後者為向其提供毒品出售的阿太。第二嫌犯亦成功認出第四嫌犯的身份,後者為協助他進行販毒的阿恆。
卷宗第191-192、196-197頁的相片辨認筆錄中,第二、第三嫌犯清楚確定第一嫌犯是指示其出售毒品之男子。然而,於卷宗第402頁、405頁的人之辨認筆錄中,第二嫌犯及第三嫌犯則表示不能確定第一嫌犯是指示其出售毒品之男子。後來,再於庭審過程中,第二嫌犯及第三嫌犯均清楚指出第一嫌犯是指示其出售毒品之男子。
此外,第178-188頁,比對第一嫌犯與第二嫌犯的出入境紀錄,顯示於2017年10月14日及2017年11月17日,他倆有共同進入澳門的時間紀錄。此外,再比對第一嫌犯與第三嫌犯的出入境紀錄,顯示於2017年10月14日及2017年11月5日,他倆有共同進入澳門的時間紀錄。
卷宗尚載有於第一嫌犯的電話“微信”通訊系統內,第一嫌犯與第四嫌犯之間的互相通信紀錄(已刪除,但被還原),當中二人談及第二、第三嫌犯被羈押一事,以及談及TOMMY,以及如何聯繫TOMMY不要返回澳門,以免供出各人的涉案程度,詳見第535-548頁,有關內容在此視為完全轉錄。
*
為此,庭審認定事實,由法庭根據經驗法則,對庭上第一至四嫌犯之聲明、對依法宣讀的第五嫌犯在檢察院的訊問筆錄、四名司法警察局偵查員的證言和案中存在的所有文件書證,其中包括警方進行的調查措施、相關扣押筆錄和毒品鑒定筆錄等證據方式進行邏輯分析並加以認定,獲證事實證據充分,足以認定。
本案中,第二嫌犯及第三嫌犯均承認被指控之事實,彼等亦供述了他們與第一嫌犯A(外號阿B,微信號XXXX)、TOMMY(F)、第三嫌犯B、第四嫌犯C及第五嫌犯E之間的關係及聯繫。此外,警方在第二嫌犯、第三嫌犯之合作下,成功辨識第一嫌犯、第四嫌犯於本案的角色。雖然第一嫌犯保持緘默、第四嫌犯否認控罪,但客觀證據(經恢復第一嫌犯與第四嫌犯的信息內容)顯示,當中二人談及第二、第三嫌犯被羈押一事,以及談及TOMMY,以及如何聯繫TOMMY不要返回澳門,以免供出各人的涉案程度。此外,經比對第一嫌犯與第二嫌犯的出入境紀錄、第一嫌犯與第三嫌犯的出入境紀錄,均顯示他們有共同進入澳門的時間紀錄。可見,第二、第三嫌犯所描述的第一及第四嫌犯的角色,是可信及符合事實的,應予接納。相反,第四嫌犯之說法沒有客觀證據支持,不予接納。
另外,經檢查尿液,充份認定第二及第五嫌犯,第三及第四嫌犯均在被捕前,曾有吸食毒品,行為上屬於吸毒罪和持有吸毒工具罪。第四嫌犯更於吸食毒品後駕車,行為上構成毒駕罪。
綜上所述,卷宗證據充份認定五名嫌犯各被指控罪名。”
具體分析相關的證據,原審法院根據第二嫌犯聲明,警方證人以及上訴人與其他嫌犯的通訊紀錄等種種證據,並根據自由心證原則對上訴人實施了有關罪行的事實做出判斷。
從經驗法則及邏輯的角度考慮,上述的證據可客觀、直接及合理地證明上訴人實施了有關罪行,而原審法院在審查證據方面並不存在上訴人所提出的任何錯誤,更遑論明顯錯誤。
故此,上訴人A提出的上述上訴理由並不成立。
5. 上訴人A又認為原審法院未充分考慮對其為初犯及其家庭背景等,原審判決量刑過重,違反了《刑法典》第65條及第40條之規定,應科處較輕的刑罰。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種:前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識,保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望,並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用,同時遏止其他人犯罪;後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒,且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰,尤其是通過刑罰的執行,使其吸收教訓,銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果,從而達到遏止其再次犯罪,重新納入社會的目的。
上訴人所觸犯一項第17/2009號法律第8條第1款規定及處罰的「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」,可被判處五年至十五年徒刑。
本案中,考慮到已證實為兩次販毒之用的毒品“可卡因”的數量,總重量達29.055克(4.975克+24.08克),數量遠遠超出法律規定的每日用量標準(0.2克)的5日份量(1克);以及甲基苯丙胺淨重為0.746克。
上訴人為本澳居民,對於上訴人有利的情節為上訴人為初犯,沒有其他刑事紀錄。
另外,在考慮保護法益及公眾期望的要求時需知道,販毒罪,為屬當今社會常見的犯罪類型,該類犯罪活動在本澳越來越活躍,行為人亦漸趨年青化,有關犯罪行為亦直接危害到公民,特別是年青一代的身體健康,由此更加突顯預防此類犯罪的迫切性。
因此,經分析有關事實及上述所有對上訴人有利及不利的情節,本案中,原審法院對上訴人所觸犯的一項販毒罪判處八年徒刑,考慮到上訴人的主導角色,上述量刑已經過度仁慈,毫無減刑的空間。
故此,上訴人A提出的上述上訴理由亦不成立。
6. 上訴人C(第四嫌犯)認為其被判處的第3/2007號法律第90條第2款所規定及處罰的“受麻醉品影響下駕駛罪”中的事實認定部分,原審法院缺乏了解具體在事發時上訴人身體實際受毒品影響的程度,而且並沒有相關事實的描述,因此,原審判決患有《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”的瑕疵。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定,上訴亦得以獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判為依據,只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料,或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2009年7月15日,在第18/2009號刑事上訴案判決中認定:“被認定的事實不足以支持裁判就是在案件標的範圍內查明事實時存在漏洞,以致在作為決定依據的被認定事實存在不足或不完整。”
第3/2007號法律《道路交通法》第90條規定:
“一、任何人在公共道路上駕駛車輛而其每公升血液中的酒精含量等於或超過1.2克,如其他法律規定無訂定較重處罰,則科處最高一年徒刑及禁止駕駛一年至三年。
二、任何人受麻醉品或精神科物質的影響下在公共道路上駕駛車輛而其服食行為依法構成犯罪者,亦科處上款所定的刑罰。
三、過失者,亦予處罰。”
本院同意並轉錄助理檢察長在意見書中的見解:
“從罪狀對受保護法益的影響作出區分,罪狀可以被區分為實害犯及危險犯。前者要求行為對受保護法益造成實際傷害,而後者則只要求行為對法益造成危險,不需考慮實際傷害。而在“危險犯”中,亦可區分有實際危險犯及抽象危險犯兩種表達形式。前者必須在罪狀中得到客觀的描述,後者則沒有此必要,而危險的反映主要是立法者對該行為的一種推定。
從上述第90條第2款的罪狀表述方式,可以看到受麻醉品或精神科物質影響下駕駛屬於學理上的“抽象危險犯”,因為構成罪狀的主要理由僅為在服用麻醉品或精神科物質後駕駛。
然而,立法者從來並無要求考慮受影響程度的多少或輕重。
但是,不可能以醉酒駕駛的規定(第90條第1款)作為比較,因為在酒後駕駛中,立法者已明確定下了一個歸罪的標準(1.2克酒精/每升)。
而對於受麻醉品影響下駕駛而言,立法者考慮的出發點完全不同,從罪狀的構成可以注意到,只要駕駛者曾吸食麻醉品或精神科物質,不論服用劑量多少,都已經認定這些麻醉品為行為人的駕駛帶來影響。其實只要對毒品的特性有一點了解的都會知道,毒品分為中樞神經抑制劑、迷幻劑、興奮劑及靜脈全麻藥。即是說毒品除了會嚴重影響駕駛者的判斷力,使駕駛者除了不能控制車輛外,更會令行使中的車輛作出危險行為從而成為道路交通安全一個非常大的隱患。
另一方面,倘若真的要把醉酒駕駛行為與受麻醉品影響駕駛的相關規定進行比較。
不論在90條第1款或第2款當中,兩者的共通性表現在兩條罪狀都沒有要求相關行為對法益造成什麼實際損害,而是兩者都滿足於一種危險狀態。但是,兩者都沒有在罪狀中對要求的危險狀態進行任何描述(實際危險),即代表著兩者都只能歸納於“抽象危險犯”的犯罪類型當中。
同時,需要補充的是,在90條第2款中所提及的“影響”,正確的理解應為一推定的危險,而非一個需要在具體個案中得到引證的危險。
可以說,麻醉品或精神科物質對人體機能的影響是必然的。
《道路交通法》第90條第2款屬於一個“抽象危險犯”的犯罪類型,立法者並無要求考慮服用麻醉品的多寡程度作為歸罪的前提。”
因此,上訴人C提出的上述上訴理由並不成立。
7. 上訴人C亦提出,其所觸犯的一項「受麻醉品或精神科物質影響下駕駛罪」只是以過失方式實施,因為上訴人雖然明知所吸食是明文規定的毒品,但卻不一定接受或知道其駕駛行為會受吸食毒品所影響。
《刑法典》第十四條規定:
“行為人屬下列情況,且按情節行為時必須注意並能注意而不注意者,為過失:
a)明知有可能發生符合一罪狀之事實,但行為時並不接受該事實之發生;或
b)完全未預見符合一罪狀之事實發生之可能性。”
然而,根據本案已證事實顯示上訴人在2017年12月3日凌晨已吸食了毒品,之後駕車回家,翌日,即12月4日,上訴人接載第三嫌犯一同前往藏毒地點。
上訴人明知自己吸食了毒品,之後在自願的情況下駕駛車輛,作為一個有吸食毒品經驗的人士,當然知悉其駕駛行為必然是在受毒品影響下做出的,不可能如其所言,不接受或不知悉其駕駛車輛將受毒品影響,故不得以過失罪論處。
因此,原審法院合議庭在對上訴人犯罪行為,販毒罪及受麻醉品或精神科物質影響下駕駛罪的法律定性方面不存在任何錯誤。
上訴人C的上述上訴理由並不成立。
8. 上訴人C亦主張以其本人參與犯罪事實的程度而言,只應視為從犯的身份而非主犯。
《刑法典》第26條規定:
“一、對他人故意作出之事實,故意以任何方式提供物質上或精神上之幫助者,以從犯處罰之。
二、科處於從犯之刑罰,為對正犯所規定之刑罰經特別減輕者。”
根據已證事實:
2. “自2017年下旬,第二嫌犯D(香港居民)、第三嫌犯B(香港居民)、及第四嫌犯C受F指示,在本澳從事販毒活動,且在販毒活動過程中須聽從第一嫌犯A的指示。
3. 第三嫌犯B應F的指示,在本澳承租大堂巷16號XXXX單位,以存放毒品及進行毒品分拆工作之用。於2017年10月29日,第三嫌犯B簽署了租賃合同(參見卷宗第102至103頁)。
…
9. 當上述兩名嫌犯抵達本澳後,二人隨即登上由第四嫌犯C駕駛的一輛輕型汽車,後三人一同前往XXXX單位,以存放上述毒品,及將毒品進行分拆及包裝,繼而全作販賣之用。
…
26. 第三嫌犯B抵澳後,隨即登上由第四嫌犯C駕駛的輕型汽車ML-XX-XX。二人一同前往澳門XXXX大廈,以便將第三嫌犯B從香港攜帶入澳的毒品存放在該大廈XX樓XX室單位內,繼而全作販賣之用。”
從上述已證事實,分別證實了在整個販毒活動過程中,上訴人都負責毒品進澳後的運輸工作,而從原審法院的理由說明部分可以看到,甚至同案第二嫌犯D亦坦言指出上訴人曾接載其他同案運送毒品,以及透過翻查通訊記錄,發現本案第一嫌犯與上訴人之間曾有訊息聯繫,目的為著防止警察當局繼續查明事實(見判決書第29頁及36頁)。
從以上的事實可以看到,上訴人所參與的部分雖非為本質上的毒品買賣行為,但是,對於實現犯罪計劃而言卻起著一個關鍵作用,可以說完全屬於犯罪計劃當中的其中一個組成部分。
相反,上訴人的參與實不能簡單地視為從犯的角色,因為無論從犯罪實施的過程,以至第一次事敗後上訴人的積極與同案聯繫,都反映出從客觀上及主觀上,上訴人的參與都非為一個從犯的參與可以並論的。
因此,就本案針對上訴人部分而獲得證明之事實,並不能夠符合《刑法典》第26條從犯的概念。
故此,上訴人C提出的上述上訴理由亦不成立。
9. 上訴人C更指出原審法院在量刑時違反了罪刑相適應原則,認為其參與在性質上有別於其他同案,因此,在量刑上亦應該得到反映。
上訴人非為初犯及沒有承認犯罪事實。
本案中,原審法院裁定上訴人C以直接共同正犯和既遂方式觸犯一項經第10/2016號法律修改的第17/2009號法律第8條所規定及處罰的「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」,判處七年徒刑,已充份考慮了上訴人在整個販毒活動中的角色相對第一嫌犯A為輕,因此,已屬一個衡平的決定。
因此,上訴人C的上述上訴理由並不成立。
10. 上訴人B(第三嫌犯)提出原審法院沒有考慮上訴人為初犯、表現悔意及認罪的特別減輕情節,違反了《刑法典》第66條第1款及第2款的規定。
《刑法典》第66條規定:
“一、除法律明文規定須特別減輕刑罰之情況外,如在犯罪之前或之後或在犯罪時存在明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過之情節,或明顯減少刑罰之必要性之情節,法院亦須特別減輕刑罰。
二、為著上款之規定之效力,尤須考慮下列情節:
a)行為人在嚴重威脅之影響下,或在其所從屬或應服從之人之權勢影響下作出行為;
b)行為人基於名譽方面之原因,或因被害人本身之強烈要求或引誘,又或因非正義之挑釁或不應遭受之侵犯而作出行為;
c)行為人作出顯示真誠悔悟之行為,尤其係對造成之損害盡其所能作出彌補;
d)行為人在實施犯罪後長期保持良好行為;
e)事實所造成之後果特別對行為人造成損害;
f)行為人在作出事實時未滿十八歲。
三、如情節本身或連同其他情節,同時構成法律明文規定須特別減輕刑罰之情況,以及本條規定須特別減輕刑罰之情況,則就特別減輕刑罰,該情節僅得考慮一次。”
根據《刑法典》第66條第1款的相關規定,刑罰的特別減輕是以“明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過或明顯減少刑罰之必要性”為必然的實質要件。
《刑法典》第66條第2款所列舉的情節並不必然導致刑罰的特別減輕。
法律所要求的“明顯減輕”並不是一般或普通程度的減輕。在具體個案中,唯有通過某些情節的存在而反映出事實的不法性、行為人的罪過或刑罰的必要性在很大程度上得以減輕才能為特別減輕刑罰提供正當的理由。
上訴人為初犯、表現悔意及認罪。但是,要符合《刑法典》第66條的特別減輕情節,關鍵不在於是否符合條文第2款當中的任一項,而是第一款所規定的適用前提是否同時成立,即是否能夠從行為人的舉止中體現出對事實不法性或罪過之情節,又或刑罰之必要性帶來明顯減輕或降低其必要性。
故此,上訴人所提出的情況並未達到對有關事實的不法性、上訴人的罪過或刑罰的必要性在很大程度上得以減輕的結論。
因此,上訴人B的上述上訴理由並不成立。
10. 上訴人B又認為原審判決量刑過重,違反了《刑法典》第65條及第40條之規定,應科處較輕的刑罰。
上訴人為初犯及承認犯罪事實。
本案中,考慮整個犯罪計劃、其執行的情況,以至毒品的數量及其危害性,原審法院裁定上訴人B以直接共同正犯和既遂方式觸犯一項經第10/2016號法律修改的第17/2009號法律第8條所規定及處罰的「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」,判處七年徒刑,符合犯罪的一般及特別預防最基本要求,並不存在減刑的空間。
故此,上訴人B提出的上訴理由亦不成立。
四、決定
綜上所述,合議庭裁定三名上訴人的上訴理由均不成立,維持原審裁決。
判處上訴人A繳付15個計算單位之司法費,以及上訴的訴訟費用。
判處上訴人B繳付6個計算單位之司法費,以及上訴的訴訟費用。
判處上訴人C繳付9個計算單位之司法費,以及上訴的訴訟費用。
訂定上訴人B辯護人理辯護費澳門幣2,500圓。
著令通知。
2019年4月25日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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蔡武彬 (第一助審法官)
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司徒民正 (第二助審法官)
(Dando como reproduzida a minha declaração de voto anexa ao Ac. de 28.06.2018, Proc. n.° 451/2017).
[1] “A contradição insanável da fundamentação respeita antes de mais à fundamentação da matéria de facto, mas pode respeitar também à contradição na própria matéria de facto (fundamento da decisão de direito). Assim, tanto constitui fundamento de recurso ao abrigo da alínea b) do n.° 2 do art. 410.° a contradição entre a matéria de facto dada como provada ou como provada e não provada, pois pode existir contradição insanável não só entre os factos dados como provados, mas também entre os dados como provados e os não provados, como entre a fundamentação probatória da matéria de facto.
A contradição pode existir também entre a fundamentação e a decisão, pois a fundamentação pode apontar para uma dada decisão e a decisão recorrida nada ter com a fundamentação apresentada.” – Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, ed. VERBO, pág.340 a 341
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175/2019 p.3/65