上訴案第458/2019號 － 向合議庭提出的異議
異議人：A
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
本案裁判書製作人於2019年5月21日基於上訴人A的上訴理由明顯不能成立而依刑事訴訟法典第407條的規定作出了以下的簡要裁判：
“一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控告嫌犯A為直接共同正犯，其既遂行為觸犯了兩項八月二日第6/2004號法律第14條第2款所規定及處罰的協助罪。並請求初級法院以合議庭普通訴訟程序對其進行審理。
初級法院刑事法庭的合議庭在第CR1-18-0295-PCC號案件中，經過庭審，最後判決嫌犯以直接共犯身分及在犯罪既遂的情況下獨犯了八月二日第6/2004號法律第14條第2款所規定及處罰的兩項「協助罪」，每項判處五年三個月徒刑，兩罪競合，合共判處五年九個月實際徒刑。
嫌犯A不服判決，向本院提起了上訴，在其上訴理由中作了簡要陳述：
1. 上訴人為初犯；
2. 上訴人亦是一個對兒子有無比關愛的父親；
3. 上訴人為三十八歲及該年齡為處於事業拚博期內；
4. 必須肯定，上訴人是一個孝順父母的人；
5. 上訴人之犯罪動機建基於一時貪心於以駕駛纖維艇方式運送沒有合法證件之內地人士非法進行澳門而收取運送費；
6. 從一般預防方面--保護法益，就上訴人之犯罪之量刑過重，皆因被判刑人完全承認被控之事實及尤其表示非常後悔（參見原審法院作出之判決書第6頁）；
7. 據澳門《刑法典》第66條第2款c項規定，上訴人實在已是真誠悔悟自己的犯罪行為，故其有給予特別減輕之情節；
8. 據澳門《刑法典》第67條第2款a項及c項規定，上訴人觸犯之本案之犯罪之最底抽象刑幅為四年之徒刑！
9. 對上訴人已實施本案所指之犯罪而科處五年九個月實際徒刑實屬過重，從保護澳門合法秩序之法益上，應判處上訴人不高於五年徒刑，已足以實際保護該法益；
10. 絕不能僅認為上訴人犯下此罪行而完全無視上訴人已後悔及對其作出一個有利於其重返社會之量刑！
11. 對上訴人判處五年九個月之徒刑不但使社會成員失去澳門法律制度之信心，皆因量刑過量使社會成員具有錯誤理解違反澳門法律制度使採取殺一儆百之態度而衡量刑罰之份量；
12. 從特別預防方面--使行為人重返社會，判處上訴人四年六個月之徒刑無疑使被判刑人問道為何社會不給予其一個儘快重返社會之機會--意即沒有給予其一個適度之刑罰！
13. 這不利於上訴人出獄後重返社會，皆因其認為在唯一彰顯公正之澳門特區法院亦沒有其一個過度刑罰之決定。
請求，據此，懇請尊敬的中級法院法官 閣下廢止尊敬的原審法院法官 閣下所作出之判決及對上訴人科處一個較輕刑型罰--不高於五年徒刑。
最後，向尊敬的中級法院法官 閣下請求命令將本案之所有庭審錄音上呈予尊敬的中級法院，以便審理本上訴。
承上所述，有賴尊敬的中級法院法官 閣下對法律理解之精闢見解，裁定本上訴之全部理由成立及一如既往地作出公正裁決！
檢察院就上訴人所提出的上訴作出答覆，其內容如下：
1. 雖然上訴人在庭審期間毫無保留地承認實施了被控告之事實，但考慮到上訴人並非在警察當局或司法機關尚未掌握證據情況下的坦白承認，而是在卷宗內已獲得相關確鑿證據的情況下，令上訴人在庭審中不得不選擇的自認，其自認與否對發現及證明事實真相幫助不大。當然其坦白自認的態度對上訴人的量刑可以適度予以從輕，但是該情況尚不符合《刑法典》第66條第2款c)項所規定的特別減輕刑罰之條件，充其量僅構成一般的情從輕情節，故被上訴裁判沒有對上訴人適用有關特別減輕刑罰之規定並無不當。
2. 根據第6/2004號法律第14條第2款之規定，涉及財產利益或物質利益的協助罪可被料處5年至8年徒刑，而原審法院對上訴人所觸犯的兩項協助罪均判處5年3個月徒刑，檢察院認為此量刑已予以酌情從輕，並不為重。
3. 根據澳門《刑法典》第71條之規定，犯罪競合可科處之刑罰之最高限度為具體科處於各罪之刑罰之總和，而可科處之刑罰之最低限度則為具體處於各罪之刑罰中最重者，即上訴人可被判處5年3個月至10年6個月徒刑。上述兩罪競合後，原審法院合共判處上訴人5年9個月徒刑。很明顯此兩罪競合後所選定的單一刑罰僅略高於該刑幅的下限，並不過重。
4. 綜上所述，檢察院認為上訴人所提出的理由並不符合《刑法典》第66條第2款c)項所規定的特別減輕刑罰之條件。至於量刑方面，考慮到特別預防及一般預防之需要，檢察院認為原審法院對上訴人所判處的徒刑，以其罪過的嚴重程度及情節的嚴重性而言，應屬量刑適度及適當，絕不過重，故原審法院的判決並沒有違反《刑法典》第40條及第65條的規定，應駁回上訴人之上訴。
駐本院助理檢察長提出法律意見書：
2019年3月15日，初級法院判處本案嫌犯A以直接共同正犯及既遂方式觸犯2項8月2日第6/2004號法律第14條第2款所規定及處罰之「協助罪」，每項判處5年3個月徒刑，兩罪競合，合共判處5年9個月實際徒刑。
上訴人A不服上述初級法院裁判而向中級法院提起上訴。
在其上訴理由闡述中，上訴人A表示其完全承認被控之事實並感到非常後悔，符合《刑法典》第66條第2款c項所規定的特別減輕之情節，故應根據同一法典第67條第2款a項及c項特別減輕的規定，最低抽象刑幅應為4年徒刑。此外，上訴人亦指出，其為初犯，正處於事業拼博的年齡，且為孝順父母之人，因一時貪念方實施本案之犯罪行為，已真誠後悔，原審法院對其量刑過重，應對其判處不高於5年之徒刑。
對於上訴人A所提出的上訴理由，我們認為全部均不能成立，應予以駁回。
1) 關於《刑法典》第66條第2款c項之特別減輕
上訴人A表示，其完全承認被指控的事實且感到非常後悔，故認為其符合《刑法典》第66條第2款c項特別減輕的情節，應按照《刑法典》第67條第2款a項及c項之規定，最低抽象刑幅應為4年之徒刑。
《刑法典》第66條規定了刑罰特別減輕的實質要件及列舉了作出特別減輕刑罰時需要考慮的各種情節。根據該條文第1款的規定，刑罰的特別減輕的其中一項實質要件為“明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過，或顯減少刑罰之必要性”。
就自認行為的情節，中級法院於2014年10月30日在第4638/2014號上訴案件中曾作出過清晰的解讀：
“1. 單純的自認，以致是毫無保留的自認以及承認控告書中的所有事實，只是在無可抵賴的事實面前作出的，並不能明顯減輕其行為的不法性和罪過，不能適用特別減輕情節。
……”
在本案中，無可否認，上訴人A在庭上坦白承認實施了對其所歸責之事實，並表示後悔及承諾不會再犯。然而，上訴人A為現行犯被捕，在案中其所作之行為乃屬無可抵賴，其自認、合作的表現能起到減刑作用一般。同時，卷宗亦沒有任何資料顯示上訴人A有任何特別深刻反省及悔悟的表現。
可見，上訴人A明顯不符合《刑法典》所規定的獲得刑罰特別減輕的“明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過，或明顯減少刑罰之必要性”的實質要件。
因此，上訴人A此一上訴理由不能成立。
2) 關於違反《刑法典》第40條及第65條之規定
上訴人A在其上訴理由陳述中表示，其為初犯，手腳傷殘，現年38歲，正處於事業拼博期，為孝順父母之人，因一時貪念才實施本案的犯罪行為，且完全承認被指控之事實並已感到非常後悔，原審法院對其判處5年9個月實際徒刑實屬量刑過重，從保護澳門合法秩序之法益上，應判處其不高於5年之徒刑。
《刑法典》第40條及第65條規定，具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間，以罪過及刑罰目的作出決定。
無可否認，上訴人A為初犯，但除此之外，並沒有其他對其特別有利的情節，根據原審法院所認定的事實，上訴人為內地居民，且其本身亦沒有任何合法逗留澳門的證件，但為了獲取“B”所承諾給予的人民幣800元之報酬，協助兩名證人C及D不經中國及澳門出入境檢查站進入澳門水域。此外，當上訴人A收到“B”通知海關快艇快要靠近時，其立即逃跑，明顯地，其清楚知道其行為的不法性。可見，上訴人A犯罪故意程度高，極不尊重本澳之出入境制度，亦對本澳的法律制度抱著漠視的態度。
被上訴的合議庭所認定的已證事實顯示，上訴人A是在自由、自願及有意識地為了取得不法利益，聯同他人，在明知兩名證人C及D沒有合法逗留澳門的身份證明文件的情況下，故意實施本案之犯罪行為，可見其法律意識薄弱，守法能力低，特別預防的要求較高。
而事實上，上訴人A所實施的犯罪行為是本澳致力打擊的犯罪行為，對社會安寧及法律秩序造成嚴重的負面影響，一般預防的要求較高。
除了初犯此有利情節外，處於事業拼博期、為人父親及孝順之人，顯然不是減刑的理由，難道所謂拼博就是實施犯罪以賺取非法所得！加上，被上訴的合議庭亦綜合考慮了犯罪預防（無論是特別預防還是一般預防）的需要及上訴人A的罪過程度，在「協助罪」的5年至8年徒刑的法定刑幅中（第6/2004號法律第14條第2款），決定每項判處上訴人A5年3個月的徒刑，兩罪並罰，合共判處5年9個月實際徒刑，我們認為，無論是單項犯罪的量刑，還是兩罪競合後的量刑，均接近有關刑幅的下限，確實不屬過重。
加上，一如我們所認同，法律給予法院在刑法規定的刑幅間有選擇合適刑罰自由，只有當原審法院明顯違反法律或罪刑相適應原則時，上級法院才有介入原審法院的量刑空間。
可見，被上訴裁判並無量刑過重，沒有違反任何法律規定，尤其沒有違反《刑法典》第40條及第65條之規定。
因此，上訴人A此部份的上訴理由也不能成立。
綜上所述，應裁定上訴人A所提出的上訴理由全部不成立，予以駁回，並維持原審法院的裁決。
本院接受上訴人提起的上訴後，裁判書製作人在初端批示中認為上訴理由明顯不成立，故運用《刑事訴訟法典》第407條第6款b項規定的權能，對上訴作出簡要的審理和裁判。
二、事實方面
案件經庭審辯論後查明以下已證事實：
- 2018年6月27日，嫌犯A在珠海酒吧結識一名男子“B”，對方要求其用船隻接載偷渡者進入澳門，並給予人民幣捌佰元(CNY$800)作為報酬，嫌犯同意。
- 6月29日凌晨，經向一名陌生男子支付了人民幣壹萬陸仟元(CNY$16,000)，內地人士E偷渡進入澳門，之後在凱旋門娛樂場玩樂。
- 7月2日，內地人士C在拱北聯絡一陌生男子，對方答應以人民幣貳萬伍仟元(CNY$25,000)的價錢安排其偷渡進入澳門。
- 同日，內地人士D在珠海向朋友“F”支付了人民幣貳萬陸仟元(CNY$26,000)，以供對方安排其偷渡進入澳門。
- 7月3日晚上約7時，“B”將一部對講機交予嫌犯，要求嫌犯立即到珠海大橋橋底，將有一艘藍色纖維艇供其使用（第8至10頁）。
- 嫌犯立即前往珠海大橋橋底，按“B”通過對講機指示，將藍色纖維艇駛往橫琴大橋橋底岸邊等候。
- 同日晚上約9時半，C在珠海華策酒店門口，將人民幣貳萬伍仟元(CNY$25,000)交予該陌生男子，該男子將其送到南屏某公車站，著其等候。
- 晚上約10時，D收到“F”通知後，在珠海來魅力酒店門口等候，一不知名男子駕駛一輛黑色車輛接載其駛往橫琴大橋。
- 途經南屏某公車站時，正在等候的C上了車，車輛繼續駛往橫琴大橋附近岸邊。
- 同一時間，E因欲偷渡離開澳門，經聯絡另一陌生男子，相約在融和門附近，等候船隻接應。
- 晚上約10時40分，嫌犯到達橫琴大橋橋底岸邊，不久，C及D乘車到達，登上了由嫌犯駕駛的纖維艇，前往澳門。
- 船隻行駛了約十多分鐘，到達澳門媽閣巴士站對開海面近內港地方，“B”通過對講機指示，將藍色纖維艇駛往融和門岸邊泊岸。
- 嫌犯將船駛出媽閣對開海面至融和門岸邊期間，船尾機失靈。
- 約晚上11時13分，海關船隊發現嫌犯駕駛的藍色纖維艇靠岸，立即出動追截。
- 同時，“B”發現海關快艇靠近，立即通過對講機指示嫌犯將對講機丟棄在海中，各人一同登岸向聖地牙哥方向逃跑。
- 與其同時，海關關員XX、XX、XX及XX在融和門附近截獲E，得知另外截獲一艘藍色纖維艇，三人在逃，於是展開追截。
- 晚上約11時半，嫌犯、C及D被截獲。
- 嫌犯A是在自由、自願及有意識的情況下，為不法報酬而與他人共同合作，由嫌犯負責駕駛船隻運載內地居民C及D從本澳出入境事務站之外的地方非法進入本特區境內。
- 嫌犯知道其行為違法，會受法律制裁。
- 同時，亦證明下列事實：
- 根據刑事紀錄證明，嫌犯為初犯。
- 嫌犯自願承認被指控的犯罪事實。
- 嫌犯的個人及家庭狀況如下：
- 嫌犯被羈押前為地盤工人，月入平均人民幣3,000元。
- 需供養父親及一名未成年兒子。
- 學歷為初中一年級。
- 未獲證明之事實：沒有。
三、法律部份
上訴人A在其上訴理由中，首先，表示其完全承認被控的事實並感到非常後悔，符合《刑法典》第66條第2款c項所規定的特別減輕的情節，故應根據同一法典第67條第2款a項及c項特別減輕的規定，最低抽象刑幅應為4年徒刑。其次，指出其為初犯，正處於事業拚博的年齡，且為孝順父母之人，因一時貪念方實施本案之犯罪行為，已真誠後悔，原審法院對其量刑過重，應對其判處不高於5年的徒刑。
明顯沒有理由。
關於《刑法典》第66條第2款c項的特別減輕，其中一項實質要件為“明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過，或顯減少刑罰之必要性”。
然而，我們一直強調，單純自認事實，僅應當並可以在根據《刑法典》第65條的規定進行刑罰量刑時才予以考慮，但不導致刑罰的特別減輕，因為，僅憑這個情節本身，不容許大大降低認定上訴人行為的不法性、罪過或者處罰的必要性。1
事實確實如此，上訴人的自認，以致是毫無保留的自認以及承認控告書中的所有事實，只是在無可抵賴的事實面前作出的，並不能明顯減輕其行為的不法性和罪過，不能適用所提到的條文所規定的特別減輕情節。
那麼，其情節只能在進行《刑法典》第65條規定具體量刑時作出考慮。
而法院在一般的量刑，具有法律所賦予的在最低刑幅及最高刑幅之間選擇一適當的刑罰的自由，以罪過及刑罰目的作出決定。而對於上訴法院來說，只有在量刑出現明顯罪刑不符和明顯過重的情況下才有介入的空間。
上訴人為初犯，但除此之外，並沒有其他對其特別有利的情節，根據原審法院所認定的事實，上訴人為內地居民，且其本身亦沒有任何合法逗留澳門的證件，所實施的犯罪行為是本澳致力打擊的犯罪行為，對社會安寧及法律秩序造成嚴重的負面影響，一般預防的要求較高。再次基礎上，原審法院綜合考慮了上訴人的罪過程度以及犯罪的預防的要求，在「協助罪」的5年至8年徒刑的法定刑幅中（第6/2004號法律第14條第2款），決定每項判處上訴人A5年3個月的徒刑，兩罪並罰，合共判處5年9個月實際徒刑，無論是單項犯罪的量刑，還是兩罪競合後的量刑，均接近有關刑幅的下限，沒有明顯的過重的情事。
上訴人此部份的上訴理由也是明顯不能成立的。
四、決定
綜上所述，中級法院裁判書製作人決定判處的上訴理由明顯不成立，予以駁回。
訴訟費用由上訴人支付，以及3個計算單位的司法費以及相同計算單位的《刑事訴訟法典》第410條第3款規定的懲罰性金額。
確定其委任辯護人的報酬為1500澳門元，由上訴人支付。
澳門特別行政區，2019年5月21日”
上訴人A對上述簡要裁判不服，依《刑事訴訟法典》第407條第8款的規定，向本合議庭提出異議：
1. 上訴人為初犯；
2.上訴人亦是一個對兒子有無比關愛的父親；
3. 上訴人為三十八歲及該年齡為處於事業拼博期內；
4. 必須肯定，上訴人是一個孝順父母的人；
5. 上訴人之犯罪動機建基於一時貪心於以駕駛纖維艇方式運送沒有合法證件之內地人士非法進行澳門而收取運送費;
6. 從一般預防方面--保護法益，就上訴人之犯罪之量刑過重，皆因被判刑人完全承認 被控之事實及尤其表示非常後悔(參見原審法院作出之判決書第6頁)；
7. 尊敬的簡要裁決卻指出：「上訴人的自認，以致是毫無保留的自認以及承認控告書中的所有事實，只是在無可抵賴的事實面前作出的，並不能明顯減輕其行為的不法性和罪過，不能適用所提出的條文所規定的特別減輕情節。」（參見本卷宗之簡要裁決之第9頁)
8. 不應忘記，即使全部案件已有毫無任何疑問之確實證據以證明嫌犯有罪，嫌犯亦不必然選擇認罪！
9. 同時，即使該等案件已完全錄影嫌犯整個犯罪過程，該等嫌犯亦不必然認罪！
10. 我們亦難以明白和單純主觀判斷，嫌犯已作出毫無保留自認本案之犯罪亦不等於其有悔意！
11. 再次強調，上訴人是第一次犯罪(初犯)！
12. 每個人均有犯罪的情況出現，只有當人的道德倫理意識隨歲月經過而逐漸增加，方有一個完整或較完整之道德倫理觀！
13. 倘若不認定已作出毫無保留自認本案所指控之犯罪之上訴人已真誠悔悟，意味不給予上訴人一個適度刑罰及盡早返回社會重新做人之機會！
14. 眾所週知，人的生命是有限的，每個人來到這世間是學習如何面對種種順境及逆境，從而學習如何做人處世(不損人利己及幫助他人)！
15. 每個人都有犯錯的時候，當已犯錯的上訴人已在法庭上鼓起勇氣認罪，為何不給予其一個特別減輕刑罰的機會，從而鼓勵澳門已犯罪之社會成員只要知錯認罪及其具有不再犯罪的決心，便會得到社會的諒解及支持！
16. 眾所週知，徒刑是沒有其他選擇令犯罪之制裁及解決方法，只要上訴人已真心悔過認罪，應視其完全真誠悔悟其犯罪行為、知錯及不再犯罪！
17. 倘若認為以上訴人僅在無可抵賴的事實面前方作出認罪行為，那麼實施犯罪者在無可抵賴的事實面前亦砌詞狡辯之法律現象應如何理解？
18. 上訴人應已符合據澳門《刑法典》第66條第2款C項規定，皆因上訴人實在已是真誠悔悟自己的犯罪行為，故具有給予特別減輕之情節。
19. 據澳門《刑法典》第67條第2款a項及c項規定，上訴人觸犯之本案之犯罪之最底抽象刑幅為四年之徒刑！
20. 對上訴人已實施本案所指之犯罪而科處五年九個月實際徒刑實屬過重，從保護澳門合法秩序之法益上，應判處上訴人不高於五年徒刑，已足以實際保護該法益；
21. 絕不能僅認為上訴人犯下此罪行而完全無視上訴人已後悔及對其作出一個有利於其重返社會之量刑！
22. 對上訴人判處五年九個月之徒刑不但使社會成員失去澳門法律制度之信心 皆因量刑過重使社會成員具有錯誤理解違反澳門法律制度便採取殺一做百之態度而衡量刑罰之份量；
23. 從特別預防方面--使行為人重返社會，判處上訴人四年六個月之徒刑無疑使被判刑人問道為何社會不給予其一個儘快重返社會之機會--意即沒有給予其一個適度之刑罰；
24. 這不利於上訴人出獄後重返社會，皆因其認為在唯一彰顯公正之澳門特區法院亦沒有其一個適度刑罰之決定。
請求，據此，懇請尊敬的中級法院法官 閣下廢止尊敬的原審法院法官 閣下所作出之判決、廢止尊敬的中級法院法官 閣下作出之簡要裁決及對上訴人科處一個較輕刑罰--不高於五年徒刑。
承上所述，有賴尊敬的中級法院法官 閣下對法律理解之精闢見解，裁定上訴之全部理由成立及一如既往地作出公正裁決！
檢察院對上訴人提出的聲明異議作出答覆：
上訴人A對初級法院於2019年3月15日裁判不服向中級法院提出上訴，認為該裁判量刑過重，違反了《刑法典》第66條第2款c項及第67條第2款a項及c項予以特別減輕之規定，及同一法典第40條及第65條之規定。
2019年5月21日，中級法院裁判書制作人認為上訴理由明顯不成立而以簡要判決駁回上訴（見卷宗第143頁至第147頁）．
2019年5月31日，上訴人A向評議會提出異議（見卷宗第153頁至第161頁）。
根據《刑事訴訟法典》第407條第8款之規定，上訴人可向評議會提出異議。
因此，在本具體個案中，我們認為，上訴人A有權就其上訴要求評議會的介入並作出決定。
此外，根據《刑事訴訟法典》第407條第9款及第10款之規定，有關合議庭裁判書草案應在法定期限內送交評議會，以便就本異議及上訴一併進行審判。
對於有關上訴及異議，經仔細分析後，兩者無論標的、理據甚至請求，基本完全相同，令我們不得不維持於卷宗第140頁至第141頁意見書所申明的立場，而一切有關效力在此視為已轉錄。
鑒於此，應裁定異議人/上訴人A之異議理由及上訴理由全部不成立，予以駁回。
經過助審法官的檢閱，召集合議庭，對異議作出了審理，經過表決，作出了以下的裁判：
異議人的異議所針對的裁判，就其在上訴中僅提出的量刑問題作出了簡要裁判，符合中級法院一貫的司法見解，量刑上也是遵循法院自由選擇法定刑幅內的刑罰的原則，而根據犯罪的情節，以及上訴人的故意程度，上訴人在沒有任何減輕的情節的情況下，單純質疑原審法院的沒有任何明顯不合適的量刑，是明顯不能成立的。
因此，被異議的簡要裁判在這方面也沒有任何可以質疑的地方，應該予以維持。
駁回上訴人的異議。
異議人必須支付本附隨事件的訴訟費用以及支付3個計算單位的司法費。
確定上訴人的委任辯護人的報酬為1000澳門元，由上訴人支付。
澳門特別行政區，2019年6月13日
蔡武彬
陳廣勝
司徒民正
1 參見中級法院2003年3月13日在第220/2002號上訴案件中所作的判決。
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TSI-458/2019 P.13