編號：第279/2018號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2019年5月16日
主要法律問題：
- 刑罰的選擇
- 緩刑
摘 要
1. 考慮到本案的具體情況和澳門社會所面對的現實問題，尤其是對上訴人所犯罪行進行特別預防及一般預防的迫切需要，本案對上訴人所科處的徒刑不應以罰金代替。
2. 雖然上訴人有固定職業及家庭負擔，但是從上訴人多次犯罪且曾服刑後再次實施不法行為的事實可以顯示上訴人漠視本澳法律，惘顧其他道路使用者的安全，嚴重缺乏交通安全意識。可顯示上訴人守法意識薄弱，犯罪故意程度較高，特別預防的要求亦相應提高。
裁判書製作人
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譚曉華
合議庭裁判書
編號：第279/2018號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2019年5月16日
一、 案情敘述
於2018年2月15日，嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR3-18-0010-PSM號卷宗內被裁定觸犯一項《道路交通法》第90條第1款所規定及處罰的醉酒駕駛罪，被判處六個月實際徒刑。
另嫌犯被判處禁止駕駛，為期兩年，期間由嫌犯服刑完畢開始計算。
嫌犯不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 嫌犯被判處六個月的實際徒刑，符合了《刑法典》採用非剝奪自由刑罰之形式要件。
2. 嫌犯作出過往違法行為時未育有任何子女。
3. 現時，嫌犯與太太感情破裂，雙方處於分居階段，故嫌犯需要獨力照顧及供養現年僅兩歲的女兒。
4. 嫌犯為其過往作出的違法行為感到極度後悔及內疚。
5. 嫌犯於本案被判處六個月實際徒刑已對其起到重要的阻嚇作用和實現處罰之目的。
6. 對嫌犯採用一個長時間的考驗期更能達致刑法處罰的目的，尤其為著處罰及預防犯罪之必要。
7. 原審法庭之判決違反澳門《刑法典》第44條、第48條及第64條規定，從而沾有錯誤適用法律之暇疵(澳門《刑事訴訟法典》第400條第一款)。
綜上所述，請求法官閣下宣告：
1. 本上訴理由成立；
2. 原審判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第一款的瑕疵；
3. 改判嫌犯暫緩執行上指徒刑；及
4. 訂定嫌犯於暫緩執行徒刑期應遵守之義務。
最後，懇請法官閣下一如既往作出公正裁決！
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 上訴人認為，原審判決未有充份考慮其作出完全及毫無保留的自認、當時血液之酒精含量為1.45克/升，判處六個月實際徒刑，是違反《刑法典》第44條、第48條及第64條之規定。
2. 上訴人所提及的量刑情節，原審法庭已考慮，才決定現時的刑罰。同時亦就《刑法典》第44條第1款第2部份之規定作出考慮，最後認為：“基於預防犯罪之需要…本案徒刑不以罪金代替。”
3. 上訴人是第五度犯案。
4. 上訴人具多項刑事紀錄，亦曾實際服不短的徒刑。上訴人在第CR1-10-0049-PCC號卷宗的假釋期間犯罪，而被廢止假釋。然後，服畢第CR4- 13-0191-PSM號卷宗(已競合第CR4-13-0221-PCS號卷宗)的徒刑及第CR1-10-0049-PCC號卷宗廢止假釋後的餘下徒刑，於2014年11月14日出獄。隨即於同月24日觸犯第CR1-15-0499-PCS號卷宗的犯罪。第CR1-15-0499-PCS號卷宗仍然給了暫緩執行徒刑的機會，但是，上訴人仍然沒有珍惜，在該案的緩刑期間，觸犯本案的犯罪。
5. 上訴人重復違反法律，從而顯示過去所給予的徒刑未能使上訴人知法守法，重新納入社會生活。上訴人以其實際行動排除了對其將來行為所抱有的任何期望。因此，考慮到本案的具體情況，尤其是上訴人過往的犯罪前科，本案對上訴人處以緩刑並不能適當及充分實現刑罰的目的，尤其不能滿足特別預防的需要。
6. 此外，上訴人的行為對社會安寧造成負面影響，亦大大損害人們對法律制度的期盼，因此，其刑罰必須足夠反映事實的嚴重性，方能顯示法律對其行為的回應及修補由該不法行為所造成的損害，從而重建人們的信心並警惕可能的行為人打消犯罪的念頭。基此，為著一般預防犯罪的需要，上訴人仍然不符合給予暫緩執行徒刑的實質要件。
7. 因此，原審法庭不給予暫緩執行徒刑，完全正確。
基此，上訴人應理由明顯不成立，原審法庭之判決應予維持，請求法官閣下作出公正判決。
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，認為上訴人所提出的上訴理由不成立，上訴應予以駁回。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 於2018年02月15日約03時32分，治安警察局警員在偉龍馬路近燈柱752E01進行截查車輛行動期間，截查一輛的士，當檢查文件完畢後，的士沿偉龍馬路左車道轉往中間車道，突然有一輛由上訴人A駕駛的汽車MK-XX-XX駛進截查行動之地點，隨即該車輛轉往中間車道行駛，並撞及上述的士車尾。
2. 其後警員對上訴人進行呼氣酒精測試，在酒精測試中顯示上訴人每升血液中含酒精量為1.52克，經扣減交通高等委員會2016年度第四次會議中獲一致通過之決議0.07克/升誤差值後，現為每公升血液中含酒精量1.45克。
3. 上訴人明知酒後且血液中的酒精含量超過法定標準是禁止在公共道路上駕駛，會受刑事處罰，然而，仍在酒醉的情況下在公共道路上駕駛。
4. 上訴人在自由、自願及有意識之情況下作出上述行為。
5. 上訴人清楚知道此等行為是法律所禁止和處罰的。
同時，亦證實上訴人的個人狀況如下：
6. 上訴人A，學歷為初中三，從事賭場工作，月收入澳門幣10,000至20,000元，須供養一個2歲的女兒。
7. 根據刑事紀錄證明，上訴人並非初犯。
1. 上訴人在第CR1-10-0049-PCC號卷宗因觸犯一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，判處三年九個月徒刑，一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，判處兩個月徒刑，兩罪並罰，合共判處三年十個月實際徒刑。有關判決於2011年02月23日作出，並於2011年03月07日轉為確定。於2013年01月13日起給予上訴人假釋，惟其被假釋期間再次犯罪，於2014年01月24日廢止已給予其假釋，其必須服餘下未完成之刑期。
2. 上訴人在第CR4-13-0221-PCS號卷宗因觸犯一項加重違令罪，判處五個月實際徒刑，另判處吊銷駕駛執照。上訴人向中級法院提出上訴，中級法院2013年11月14日駁回上訴。判決於2013年12月02日轉為確定。
3. 上訴人在第CR4-13-0191-PSM號卷宗因觸犯一項醉酒駕駛或受麻醉品或精神科物質影響下駕駛罪，判處五個月實際徒刑，另判處禁止上訴人駕駛，為期兩年之附加刑。上訴人向中級法院提出上訴，中級法院2013年12月12日駁回上訴。判決於2014年01月20日轉為確定。該案與第CR4-13-0221-PCS號卷宗符合刑罰競合的前提，兩案競合共處8個月實際徒刑的單一刑罰。作為附加刑，基於第CR4-13-0221-PCS號卷宗所判處的吊銷駕駛執照已吸收了該案所判處的禁止駕駛的附加刑，因此，兩案附加刑競合，只維持對上訴人所判處吊銷駕駛執照的附加刑。
4. 上訴人在第CR1-15-0499-PCS號卷宗因觸犯一項違令罪，判處五個月徒刑，暫緩執行該徒刑，為期兩年，條件為於三個月內向本特別行政區支付澳門幣8,000元的金額。判決於2016年04月1日轉為確定。及後上訴人向澳門特別行政區支付款項，符合判決所定的緩刑條件，宣告上訴人之緩刑轉為確定。
未獲證實的事實：沒有尚待證實的事實。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 刑罰的選擇
- 緩刑
1. 上訴人提出，原審法院沒有以罰金替代徒刑，違反《刑法典》第64條及第44條的規定。
《刑法典》第64條規定：“如對犯罪可選科剝奪自由之刑罰或非剝奪自由之刑罰，則只要非剝奪自由之刑罰可適當及足以實現處罰之目的，法院須先選非剝奪自由之刑罰。”
《刑法典》第44條的規定：
“一、科處之徒刑不超逾六個月者，須以相等日數之罰金或以其他可科處之非剝奪自由之刑罰代替之，但為預防將來犯罪而有必要執行徒刑者，不在此限；下條第3款及第4款之規定，相應適用之。二、被判刑者如不繳納罰金，須服所科處之徒刑；第47條第3款之規定，相應適用之。”。
換言之，即使所處徒刑不超過六個月，只要是出於預防將來犯罪的需要而有必要執行徒刑的，就不應以罰金來代替之。
根據原審法院已確認之事實，於2018年02月15日約03時32分，治安警察局警員在偉龍馬路近燈柱752E01進行截查車輛行動期間，截查一輛的士，當檢查文件完畢後，的士沿偉龍馬路左車道轉往中間車道，突然有一輛由上訴人A駕駛的汽車MK-XX-XX駛進截查行動之地點，隨即該車輛轉往中間車道行駛，並撞及上述的士車尾。
其後警員對上訴人進行呼氣酒精測試，在酒精測試中顯示上訴人每升血液中含酒精量為1.52克，經扣減交通高等委員會2016年度第四次會議中獲一致通過之決議0.07克/升誤差值後，現為每公升血液中含酒精量1.45克。
在刑罰選擇方面，原審法庭解釋：“根據《刑法典》第44條第1款第2部份，本案徒刑不以罰金代替。”
考慮到本案的具體情況和澳門社會所面對的現實問題，尤其是對上訴人所犯罪行進行特別預防及一般預防的迫切需要，本案對上訴人所科處的徒刑不應以罰金代替。
因此，上訴人提出的上述上訴理由並不成立。
2. 另外，上訴人認為原審法院不給予緩刑的決定違反《刑法典》第48條的規定。
根據《刑法典》第48條之規定，經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節後，認定僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的，法院得將所科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
換言之，法院若能認定不需通過刑罰的實質執行，已能使行為人吸收教訓，不再犯罪，重新納入社會，則可將對行為人所科處的徒刑暫緩執行。因此，是否將科處之徒刑暫緩執行，必須考慮緩刑是否能適當及充分地實現處罰之目的。
根據刑事紀錄證明，上訴人並非初，曾犯多宗涉及駕駛的犯罪且被判處徒刑，亦曾服刑。
根據原審法院判決中指出：“考慮到嫌犯之人格，生活方式，犯罪前後之行為表現及犯罪之情節，本法院認為嫌犯守法意識極低，極不尊重澳門法律，以及沒有從過往的刑罰中吸取教訓，故法庭認為僅對事實作讉責及並以監禁作威嚇不可適當及不足以實現處罰之目的，故上述徒刑不予暫緩執行，須實際執行。”
雖然上訴人有固定職業及家庭負擔，但是從上訴人多次犯罪且曾服刑後再次實施不法行為的事實可以顯示上訴人漠視本澳法律，惘顧其他道路使用者的安全，嚴重缺乏交通安全意識。可顯示上訴人守法意識薄弱，犯罪故意程度較高，特別預防的要求亦相應提高。
另一方面，需考慮對犯罪一般預防的要求。
與其他罪行相比，上訴人所觸犯的醉酒駕駛罪雖然不屬嚴重的罪行，但考慮到這種犯罪在本澳普遍，而且對社會安寧造成一定的負面影響，由此而產生了預防和打擊同類罪行的迫切要求。
考慮到澳門社會的現實情況，同時也考慮立法者以刑罰處罰醉酒駕駛行為所要保護的法益及由此而產生的預防和打擊同類罪行的要求，需要重建人們對被違反的法律規定及正常的法律秩序的信任和尊重。
因此，考慮到本案的具體情況和澳門社會所面對的現實問題，尤其是上訴人已有相同的犯罪前科，本案對上訴人處以緩刑並不能適當及充分實現刑罰的目的，尤其不能滿足特別預防的需要。
因此，上訴人的上訴理由亦不成立。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人A的上訴理由並不成立，維持原審判決。
判處上訴人繳付6個計算單位之司法費，以及上訴的訴訟費用。
著令通知。
2019年5月16日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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蔡武彬 (第一助審法官)
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司徒民正 (第二助審法官)
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279/2018 p.1/10