上訴案第648/2019號
日期：2019年7月18日
主題： - 在說明理由方面出現不可補救之矛盾的瑕疵
- 審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵
- 量刑
- 緩刑
摘 要
1. 關於《刑事訴訟法典》第400條第2款項所規定的說明理由方面的不可補正的矛盾的瑕疵，是指法院所認定的已證事實之間，或者已證事實與未證事實之間，或者在事實事宜方面的證據性理據說明中存在矛盾。這種矛盾是絕對的，即一方面說“是一”，另一方面又說“不是一”，而不能存在於被指互相矛盾的事實之間各自所表達的意思不同或者各自所證實的內容不同的事實之間。
2. 《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵是指，對於原審法庭所認定的既證事實及未被其認定的事實，任何一個能閱讀原審合議庭判決書內容的人士在閱讀後，按照人們日常生活的經驗法則，均會認為原審法庭對案中爭議事實的審判結果屬明顯不合理，或法院從某一被視為認定的事實中得出一個邏輯上不可被接受的結論，又或者法院在審查證據時違反了必須遵守的有關證據價值的規則或一般的經驗法則，而這種錯誤必須是顯而易見的錯誤。
3. 《刑法典》第40條及第65條規定，具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間，以罪過及刑罰目的作出決定。法律給予法院在刑法規定的刑幅間有選擇合適刑罰的自由，只有當原審法院明顯違反法律或罪刑相適應原則時，上級法院才有介入原審法院的量刑空間。
4. 緩刑的實質前提是指法院必須整體考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪情節、僅對事實作譴責並以監禁作威嚇是否可適當及足以實現處罰的目的，即以特別預防及一般預防作為給予緩刑的界限，具體地說，倘可預見行為人受到刑罰的威嚇和譴責後，即會約束自己日後行為舉止，從而不再實施犯罪，以及即使徒刑被暫緩執行，亦不致動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心，無削弱法律的權威和尊嚴。
5. 原審法院在直接和口頭原則之下，經過庭審之後所形成的嫌犯的個人人格的總體印象，在沒有明顯的錯誤的情況下，上訴法院沒有任何條件不予以支持。
裁判書製作人
蔡武彬
受害人u hai ren ﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽ 上訴案第648/2019號
上訴人：A
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控告嫌犯A直接正犯，其既遂行為觸犯澳門《刑法典》第211條第4款a)項配合第211條第1款及第196條b)項所規定和處罰的一項相當巨額詐騙罪，並提請初級法院以合議庭普通訴訟程序對其進行審理。
初級法院刑事法庭的合議庭在第CR2-19-0073-PCC號案件中，經過庭審，最後判處嫌犯A作為直接(共同)正犯，其故意及既遂的行為已構成《澳門刑法典》第211條第4款a)項配合第211條第1款及第196條b)項所規定及處罰的一項「相當巨額詐騙罪」(共犯)，判處3年的實際徒刑。
嫌犯A不服判決，向本院提起上訴：
1. 上訴人被原審法庭判處以直接(共同)正犯及既遂之方式觸犯一項《澳門刑法典》第211條第4款a)項配合第211條第1款及第196條b)項所規定和處罰的一項「相當巨額詐騙罪」(共犯)，判處3年的實際徒刑。
2. 在給予對初級法院合議庭充分尊重的前提下，上訴人對被上訴合議庭裁判表示不服，故決定提起上訴。
3. 上訴人提起本上訴的原因是基於被上訴合議庭裁判沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款及第2款所規定的瑕疵。
一、在說明理由方面出現不可補救之予盾
4. 根據原審法院的判決，原審法院主要根據載卷宗內的被害人C所有的供未來備忘用的聲明（卷宗第113頁至第114頁背頁結合第11頁至12頁證人）結合監控影像及警方的調查結果認定上訴人伙同本案另一在逃涉嫌人B在本案中被指控的事實，特別是判決中指出：
i) 「關於交易的過程從錄影影像內容所見嫌犯B及被害人當時坐在一起，被害人表示嫌犯應該聽到他們的對話內容；然而，嫌犯卻表示沒有留意他們的對話，並解釋當時在想著其他事情，只看到B將錢數來數去。」；
ii) 「考慮到他們三人距離位置較近，嫌犯的說法明顯有意逃避責任，以“不知情”來推卸自己與事件的關係。」；
iii) 「卷宗第66頁至第69頁載有相關的觀看光碟筆錄，當中拍攝了嫌犯與B一同進入本澳的情況（兩人的過關時間相約，所使用的過關櫃檯也相鄰），兩人還一同步出入境大堂。」；
iv) 「卷宗第172頁至第188頁載有相關的觀看光碟筆錄，當中拍攝了嫌犯與B一同行動及與被害人交易的過程；其中，根據卷宗第186頁背頁至第187頁的截圖被害人發現不對勁而追截嫌犯，並在餐廳以外的位置截到嫌犯。」；
v) 「關於嫌犯在案中的參與，雖然嫌犯表示不知悉B詐騙被害人但嫌犯表示目睹B將錢數來數去，過程當中，B曾問嫌犯為何少了兩張（港幣一仟元的鈔票），嫌犯便回應在賭博時兌換了；此外，當B在被害人快將完成轉帳時離開，嫌犯見狀也跟著離開；由此可見，嫌犯與B的行動之間存在默契，倘若嫌犯不知悉B的犯罪計劃，B又為何會讓嫌犯一直陪同讓其參與其中？」；及
vi) 「因此，本院認為從嫌犯在案中與B相互配合的行為可見，嫌犯清楚知悉B的犯罪計劃，並與B分工合作，共同實施本案的詐騙行為。」；
5. 在給予充分尊重的前提下，上訴人認為原審法院藉上述理由認定作案人為上訴人是存在疑問的。理由如下：
6. 首先，上述第4.所指的理由之間出現矛盾。
7. 上述的理由有部分可以被理解為上訴人並未有實際參與在被指控的事實中（特別是上述i.、iii.、iv.及v.)，而得出的結論卻如vi.所指「與B相互配合的行為可見，嫌犯清楚知悉B的犯罪計劃，並與B分工合作，共同實施本案的詐騙行為。」
8. 上訴人不能認同原審判決在上述4.i.所指的理由，特別是「被害人表示嫌犯應該聽到他們的對話內容；」（底線為上訴人加上的），事實上，上訴人並沒有聽到B與被害人的對話內容，況且，即使上訴人有聽到對話內容，亦不代表上訴人知悉作案細節或者其有參與其中；
9. 另一方面，上訴人認為上述4.ii.所指的理由，特別是「B曾問嫌犯為何少了兩張（港幣一千元的鈔票），嫌犯便回應在賭博時兌換了；」，結合上條，上訴人在整個「交易」當中只曾回應過B這一問題，而這一問題與上訴人被指控的事實無任何實質上的關係；
10. 此外，上訴人亦認為上述4.ii.所指的理由，「中此可見，嫌犯與B的行動之間存在默契，倘若嫌犯不知悉B的犯罪計劃，B又為何會讓嫌犯一直陪同讓其參與其中？」（底線為上訴人加上的），上訴人認為原審判決單從上述兩點（第6及第7）以及「讓嫌犯一直陪同讓其參與其中」就認定上訴人與B的行動之間存在默契，一方面認為上訴人在作案過程中只回答過一個無關重要的問題而另一方面又認為上訴人與B的行動之間存在默契是出現不可補救之矛盾。
11. 根據刑事訴訟法典第400條第一條的規定：「一、上訴得以上訴所針對之裁判可審理之任何法律問題為依據。」
12. 因此，上訴人認為基於上述理由，原審判決因為沾上《刑事訴訟法典》第 400條第一款及第二項b項的瑕疵，應基於在說明理由方面出現不可補救之矛盾而開釋上訴人。
倘尊敬的中級法院法官 閣下不認同上述觀點，為著良好辯護的訴訟目的，上訴人亦在此提出如下觀點：
二、審查證據方面明顯有錯誤
13. 上訴人認為被上訴的合議庭裁判的審查證據方面明顯有錯誤；
14. 特別是判決中未考慮到卷宗內所載證據如下部分：
i) 被害人C在其所作的供未來備忘用之聲明（卷宗第113頁至第114頁背頁結合第11頁至第12頁）中提及到其在截獲上訴人後曾主動地向上訴人提出要求上訴人交出八至九萬元即可平息事件；
ii) 上訴人的手提電話內從沒有與B的通訊記錄；
iii) 上訴人比B更早離開酒店房間。
15. 上訴人認為原審判決對於被害人的聲明僅考慮了部分，而未有以聲明的整體作考慮，特別是被害人的聲明中提及到其曾主動向上訴人提出平息事件的條件；
16. 事實上，在於被害人的角度，在截獲上訴人之後提出這個要求是不尋常的，因為在正常情況下，被害人當然會追討全部的損失而不是僅向上訴人追討與其所有損失的約一半；
17. 上述角度作考量，被害人的聲明亦存在一定的不正常之處。
18. 另外，上訴人認為如果上訴人是與B早就認識，而不是在銀河認識的話，上訴人的手提電話內必定存有與B的通訊記錄；
19. 但事實上，上訴人的手提電話內並不存有與B的通訊記錄；
20. 在現今的社會，是幾乎不可能與一個認識的人沒有任何通訊記錄的，因此上訴人不可能早就認識B以及與B共同進行被指控的事實。
21. 此外，如果上訴人確實與B分工合作共同進行被指控的事實，上訴人理應全程與B一同行動，但事實上並非如此，案發當天早上上訴人被B更早離開酒店房間，由此可證明上訴人與B早有預謀及分工地進行被指控的事實的可能性更低。
22. 根據刑事訴訟法典第400條第一條的規定：「一、上訴得以上訴所針對之裁判可審理之任何法律問題為依據。」
23. 故此，在缺乏任何物證及在作案人的認定上存在疑問的情況下，上訴人認為原審法院所作的判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第二款c項所指的瑕疵，應基於審查證據方面明顯有錯誤而開釋上訴人。
不論尊敬的法官 閣下是否同意上述觀點，上訴人仍尚請求針對上訴人被判處的徒刑在量刑方面作如下陳述：
A.關於量刑方面
24. 上訴人對被判處的徒刑的量刑決定不服，並提出以下理由：
25. 根據原審判決在「三、判案理由」中的第二部分表示：
“在具體的量刑方面，根據《澳門刑法典》第40條及第65條規定，法院得考慮行為人的罪過和預防犯罪的要求，以及不屬罪狀的加重或減輕情況尤其是：犯罪事實的不法程度，實施犯罪事實的方式，犯罪事實所造成的後果，犯罪的故意程度，犯罪時行為人的情緒狀態，犯罪的目的或動機，嫌犯的個人及經濟狀況和犯罪前後的表現等。
考慮到本案犯罪事實的不法程度屬較高，嫌犯犯罪的故意程度甚高，以及考慮了與本案有關的其他情節，尤其是所涉及的財物金額，以及嫌犯在案中的參與程度。
根據嫌犯的犯罪記錄顯示，嫌犯屬於初犯。
綜上，本院針對嫌犯A所觸犯的：
一項相當巨額詐騙罪（共犯），判處3年徒刑。考慮到嫌犯犯罪前後的表現，犯罪的情節，雖然嫌犯屬於初犯，但考慮到同類型的案件近年有上升的趨勢，且案中未有嫌犯向被害人作出賠償的情節，嫌犯在庭審過程中沒有表現出任何悔意，反映重犯的機會極高；因此，本院認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇無法適當實現處罰之目的，故須實際執行對上述嫌犯所判處的刑罰（《澳門刑法典》第48條）。”
26. 在給予充分尊重原審法院的前提下，恕上訴人未能認同原審法院於上述所指的觀點。
27. 首先，「考慮到同類型的案件近年有上升的趨勢」與上訴人並無任何關係，上訴人認為不應以此為由作量刑的考慮。
28. 其次，「且案中未有嫌犯向被害人出賠償的情節」，上訴人在被被害人截獲後直至進入路環接受羈押的強制措施後，在客觀上其不可能向被害人作出賠償，因此上訴人亦認為不應以此為由作量刑的考慮。
29. 請尊敬的法官 閣下在考慮本案的具體量刑時考慮本案中一切有利於上訴人的情節，尤其是下列所指的情節：
30. 未有任何證據顯示上訴人因本案被指控的事實獲得任何利益或報酬；
31. 上訴人在整個案發過程未有實際作出任何主動行為，其僅跟隨在左右並且只回答過一個無關重要的問題（兩張港幣一千元鈔票的下落）；
32. 上訴人此前並未有任何刑事紀錄；
33. 綜上，就本具體個案而言，上訴人認為其所被判處的3年徒刑略為過重，並 請求尊敬的法官 閣下再次考慮本案一切有利於上訴人的具體情節，就量刑方面改判上訴人低於3年的徒刑，並一如既往地作出公正裁決。
34. 此外，倘若尊敬的法官 閣下認同上述觀點改判上訴人低於3年的徒刑，上訴人在此亦請求尊敬的法官 閣下可以考慮按《刑法典》第48條、第64條及第65條之規定考慮給予上訴人徒刑之暫緩執行的機會。
綜上所述和依賴中級法院法官閣下之高見，請求：
1） 裁定上訴人的上訴理由成立，基於原審法院的判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第二款b項所指的瑕疵而開釋上訴人被裁定觸犯的一項《澳門刑法典》第211條第4款a項配合第211條第1款及第196條b項所規定及處罰的一項「相當巨額詐騙罪」；
倘若尊敬的法官 閣下未能認同上述觀點，亦請求：
2) 裁定上訴人的上訴理由成立，基於原審法院的判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第二款c項所指的瑕疵而開釋上訴人被裁定觸犯的一項《澳門刑法典》第211條第4款a項配合第211條第1款及第196條b項所規定及處罰的一項「相當巨額詐騙罪」；
倘若尊敬的中級法院法官 閣下未能認同上述兩個觀點，尚請求：
3) 針對上訴人被判刑《澳門刑法典》第211條第4款a項配合第211條第1款及第196條b項所規定及處罰的一項「相當巨額詐騙罪」的量刑略顯過重，請求法官 閣下考慮本案卷宗內一切有利於上訴人的情節改為判處上訴人低於3年的徒刑，並一如既往地作出公正裁決；及
4. 倘若尊敬的法官 閣下認同上述觀點改判上訴人低於3年的徒刑，上訴人在此亦請求尊敬的法官 閣下可以考慮按《刑法典》第48條、第64條及第65條之規定考慮給予上訴人徒刑之暫緩執行的機會。
檢察院就上訴人所提出的上訴作出答覆，其上訴內容載於卷宗第269-273頁。1
駐本院助理檢察長提出法律意見書，認為應裁定上訴人A的上訴理由全部不成立，維持原判。
二、事實方面
案件經庭審辯論後查明以下已證事實：
- 嫌犯A為內地居民。
- 於某一不確定日子，嫌犯與內地男子B達成協議，兩人決定分工合作，共同在澳門娛樂場內尋找從事兌換貨幣的人士作為作案目標，然後由B向該等人士訛稱需要將大量的港幣現金兌換成人民幣，並展示其身上攜有大量港幣現金，實際上以假鈔冒充真鈔，在誘使該等人士將人民幣款項滙至其指定的銀行戶口後，由嫌犯協助B立即逃離現場，嫌犯亦隨之逃離現場，目的為將該等滙款不正當據為己有。
- 為此，嫌犯及上述內地男子提前準備了大量港幣假鈔。
- 2018年10月9日下午約4時42分及44分，嫌犯及B分別經關閘口岸入境大堂25及24號自助通道，進入澳門。
- 入境後，嫌犯及B立即在關閘口岸入境大堂會合。
- 同日下午約5時08分，嫌犯及B一同乘坐銀河渡假村酒店之穿梭巴士，抵達銀河渡假村酒店。
- 在上述酒店內，B進入洗手間期間，曾將其銀包交予嫌犯保管。
- 翌日（2018年10月10日）凌晨約零時40分，嫌犯與B一同入住大倉酒店XXX號房間。
- 同日中午約11時起，嫌犯與B一同在銀河娛樂場內進行賭博，藉此尋找作案目標。
- 此時，嫌犯與B已準備了兩疊港幣假鈔及兩疊港幣真鈔，每疊假鈔的第一張及最後一張均以真鈔作掩飾，並由B隨身攜帶該等假鈔及真鈔。
- 同日中午約1時零8分，一名從事兌換貨幣的男子C(被害人)在前述娛樂場內向嫌犯及B表示，可協助兩人將現金港幣兌換成人民幣，並將有關人民幣款項滙入指定的內地銀行帳戶。
- 嫌犯及B於是決定將被害人作為作案目標，隨即由B向被害人假稱表示將出境返回中國內地，需將身上的大量港幣現金兌換成人民幣，B還撐開褲袋向被害人展示一大疊面值港幣1,000元的鈔票。
- 其時，嫌犯及B手上均握有籌碼，B還手提著一個白色紙袋。
- 同日下午約1時12分，嫌犯、B及被害人抵達銀河酒店內的亞洲美食坊，三人隨即在一張圓枱前坐下。
- 經商議，被害人同意以兌換率1:0.888，將B的港幣現金兌換成人民幣，即港幣10萬元可兌換人民幣88,800元。
- B隨即取出一疊港幣現金（均為面值港幣1,000元的鈔票），讓被害人進行點算。被害人點算後，表示該疊港幣金額合共為98,000元。
- B隨後取回該疊現金，並假意詢問嫌犯為何會少了兩張港幣1,000元鈔票，嫌犯答稱可能於賭博期間遺失了。
- 及後，B又取出另一疊鈔票(均為面值港幣1,000元的鈔票)，讓被害人進行點算。被害人點算後，確認該疊港幣金額合共為港幣116,000元。
- 前述兩疊現金隨後被放置於枱面上。
- 被害人於是確認前述兩疊現金合共金額港幣214,000元，可兌換人民幣188,320元。
- B向被害人表示，可將前述人民幣款項存人中國郵政儲蓄銀行脹戶（帳號XXX，戶名：XX）。
- 由於被害人點算期間，沒有發現經其點算之前述兩疊港幣現金鈔票有異，於是表示同意。
- 被害人隨後取出手機，開始以網上銀行進行相關轉帳。
- B趁被害人在進行上述操作期間，多次將放置於枱面上的前述兩疊現金取回，假意作點算，實際上，B趁被害人不留意的機會，並利用其所持的一個白色紙袋作掩邊，將前述兩疊面值港幣1,000元的真鈔取回，然後取出兩疊數量相若的假鈔冒充真鈔，放在枱面上。
- B隨後又將兩疊假鈔推向嫌犯面前，並著嫌犯待被害人完成匯款後，才將之交予被害人。
- 在此期間，被害人不虞有詐，使用其手機內的民生銀行網上銀行程式，從被害人名下的兩個民生銀行帳戶(帳號分別為XXX及XXX)，先後四次，將合共人民幣188,320元，轉帳至B指定之上述銀行帳戶。
- 同日下午約1時28分，B見被害人已完成上述三次轉帳操作，最後一次轉帳操作亦接近完成(只欠輸入驗證碼)，於是立即藉詞需到外面找朋友，起身快步離去。
- 嫌犯見狀亦立即起身離去。
- 約10秒後，被害人在完成所有轉帳操作後，拿起枱面上的兩疊鈔票查看，發現大部份鈔票印有“練功券”之字樣，懷疑屬偽鈔，於是立即上前阻止嫌犯離開，並報警求助。
- 治安警員到場後截獲嫌犯。
- 司警人員隨後接報到場，檢獲被害人交出的兩疊鈔票，每疊鈔票的第一張及最後一張為面值港幣1,000元的港幣真鈔(合共港幣4,000元)，其餘191張均為印有“港幣壹仟圓”、“練功券”、“票樣”、“練功專用禁止流通”字樣之港幣假鈔。（現扣押於本案）
- 同日下午約1時51分，B經關閘離開澳門。
- 嫌犯及B之上述行為，造成被害人合共人民幣188,320元（折合澳門幣219,600元）損失。
- 為了取得不正當利益，嫌犯與他人分工合作、共謀合力，在澳門娛樂場內，向從事兌換貨幣的人士訛稱需要將大量的港幣現金兌換成人民幣，實際上以假鈔冒充真鈔，在誘使相關人士將人民幣款項滙至指定的銀行戶口後，由嫌犯協助掩護他人立即逃離現場，嫌犯本人也隨之逃離現場，目的為將該等滙款據為己有，令被害人受到相當巨額金錢損失。
- 嫌犯在自由、自願及有意識的情況下，故意作出上述行為。
- 嫌犯清楚知道其行為觸犯法律，會受法律制裁。
此外，還查明：
- 嫌犯表示具有小學畢業的學歷，商人，每月收入為人民幣10,000元，與在職的丈夫育有兩名子女。
- 根據嫌犯的最新刑事記錄顯示，嫌犯屬於初犯。
未能證明的事實： 沒有。
三、法律部份
本程序為嫌犯A對原審法院的有罪判決提起的上訴。其上訴就原審法院的事實審理存在瑕疵以及，作為補充上訴理由，對原審法院的量刑提出了上訴理由：
第一，認為原審法院的判案理由之間出現矛盾，認為有部分理由可以被理解為上訴人A並未有實際參與在被指控的事實中，但得出的結論卻是上訴人A清楚知悉另一在逃涉案人B的犯罪計劃，並與後者分工合作共同實施本案的詐騙行為，從而指責被上訴的合議庭裁判就相關認定存有《刑事訴訟法典》第400條第1款及第2款b項規定的“在說明理由方面出現不可補救之矛盾”的瑕疵。
第二，指責原審法院在認定事實方面未有考慮被害人在其所作的供未來備忘用之聲明中提及到其在截獲上訴人A後曾主動地向上訴人A提出要求交出8萬至9萬即可平息事件、上訴人A手提電話內沒有與B的通訊記錄及上訴人A比B更早離開酒店房間的事實，從而指責被上訴的合議庭裁判沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款及第2款c項規定的“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵。
第三，認為被上訴的合議庭裁判中的“考慮到同類型的案件近年有上升的趨勢”與上訴人並無任何關係，且上訴人A基於被捕後即接受羈押措施，因而客觀上不能向被害人作出賠償，故認為不應以上述兩點為由作量刑的考慮；此外，上訴人A亦認為其為初犯，且在整個犯罪過程中沒有作出任何主動行為，僅跟隨B左右及回答過一個問題，從而指責被上訴合議庭裁判因量刑過重而違反了《刑法典》第48條、第64條及65條之規定，並請求給予緩刑。
我們看看。
1、在說明理由方面出現不可補救之矛盾的瑕疵
眾所周知，關於《刑事訴訟法典》第400條第2款b項所規定的說明理由方面的不可補正的矛盾的瑕疵，是指法院所認定的已證事實之間，或者已證事實與未證事實之間，或者在事實事宜方面的證據性理據說明中存在矛盾。這種矛盾是絕對的，即一方面說“是一”，另一方面又說“不是一”，而不能存在於被指互相矛盾的事實之間各自所表達的意思不同或者各自所證實的內容不同的事實之間。2
在本具體個案中，我們未看見說明理由之間存在“一方面說是一，另一方面又說不是一”的矛盾，嫌犯A只是一味指責及不認同原審法院對事實認定所指的理由，而且，嫌犯A有沒有聽到B與被害人之間的對話內容以及僅答B一個問題，並不妨礙原審法院根據卷宗其他資料，尤透過錄影光碟觀察出嫌犯A與B一同入境、一同入住同一酒店房間以及案發時在B逃離現場時亦隨即離開現場的舉動，來認定上訴人與B的行動之間存在默契，因為這完全是符合一般生活經驗法則及邏輯的。
因此，我們認為在說明理由之間不存在任何矛盾之處，上訴人A不能單單因其不認同原審法院對事實的判斷和認定為由而指責被上訴的合議庭裁判沾有“在說明理由方面出現不可補救之矛盾”的瑕疵，否則將落入質疑法院的自由心證的法律不容許的境地。
上訴人此部分上訴理由不成立。
2、審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵
眾所周知，《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵是指，對於原審法庭所認定的既證事實及未被其認定的事實，任何一個能閱讀原審合議庭判決書內容的人士在閱讀後，按照人們日常生活的經驗法則，均會認為原審法庭對案中爭議事實的審判結果屬明顯不合理，或法院從某一被視為認定的事實中得出一個邏輯上不可被接受的結論，又或者法院在審查證據時違反了必須遵守的有關證據價值的規則或一般的經驗法則，而這種錯誤必須是顯而易見的錯誤。3
在本案中，被上訴的合議庭裁判是對所有證據一一進行審查後，才形成心證的，尤其可以看到原審法院是根據錄影光碟觀察出嫌犯A與B一同入境、一同入住同一酒店房間以及案發時在B逃離現場時亦隨即離開現場的舉動，從而毫無疑問認為嫌犯A是與B以共犯方式實施本案的詐騙行為。而且，被上訴的合議庭已將其審查及調查證據後形成心證的過程完全載於判案理由中，至於原審法院接納或不接納哪些證據並賴以形成其心證並認定事實是由法律所賦予的自由，一般情況下，這種心證是不能受到質疑。
事實上，嫌犯A的上訴理由只是質疑被害人曾提出條件來平息事件是不尋常的，原審法院不應該忽略考慮、此部分內容，以及一再解釋其並非早就認識B及沒有與B相互配合、分工合作地共同實施本案的詐騙行為，但其在上訴理由中的分析並不能令人認同原審法院對證據的審理以及得出的結論存在一般人一看就會察覺的錯誤，而更多的只是上訴人A的個人意見和對原審法院的自由心證的質疑而已，這明顯是法律所不容許的。
我們認為被上訴的合議庭裁判此部分並沒有沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項規定的“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵。
3、量刑及緩刑
《刑法典》第40條及第65條規定，具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間，以罪過及刑罰目的作出決定。法律給予法院在刑法規定的刑幅間有選擇合過刑罰的自由，只有當原審法院明顯違反法律或罪刑相適應原則時，上級法院才有介入原審法院的量刑空間。
在本案中，原審法院在量刑部分已根據《刑法典》第40條及第65條規定考慮了必須的事實及其他情節，當中尤其指出“考慮到本案犯罪事實的不法程度屬較高、嫌犯犯罪的故意程度甚高，以及考慮了與本案有關的其他情節，尤其是所涉及的財物金額，以及嫌犯在案中的參與程度”及“嫌犯屬於初犯”，並在此基礎上就所觸犯的「相當巨額詐騙罪」，於2年至10年徒刑的抽象刑幅中選判了3年徒刑的單一刑罰，幾乎接近抽象刑幅的下限，對嫌犯A的量刑已經是輕無可輕了。因此，原審法院對嫌犯A的刑罰沒有過重之處，應該予以維持。
至於在適用《刑法典》第48條第1款之規定時，必須考慮是否滿足了緩刑的形式前提及實質前提。
形式前提是指不超逾3年的徒刑，而不可以係其他非剝奪自由刑。
實質前提是指法院必須整體考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪情節、僅對事實作譴責並以監禁作威嚇是否可適當及足以實現處罰的目的，即以特別預防及一般預防作為給予緩刑的界限，具體地說，倘可預見行為人受到刑罰的威嚇和譴責後，即會約束自己日後行為舉止，從而不再實施犯罪，以及即使徒刑被暫緩執行，亦不致動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心，無削弱法律的權威和尊嚴。
必須強調的是，緩刑不僅是執行徒刑的特殊方式，而且是在考慮到犯罪預防（尤其特別預防）的需要，被判刑人同時需要遵守某些行為規則等，這些都是需要在具體個案中具體考慮的，尤其是在符合被判處不超過3年徒刑的形式要件的基礎上還需要符合的實質要件。
首先，我們需要強調的是，原審法院在直接和口頭原則之下，經過庭審之後所形成的嫌犯的個人人格的總體印象，在沒有明顯的錯誤的情況下，上訴法院沒有任何條件不予以支持。那麼，原審法院在判決中所總結的“雖然，嫌犯是初犯，但…… 在庭審過程中沒有表現任何的悔意，反映重犯的機會極高”，並在認為此類犯罪最近有上升的趨勢之後。所認為的“僅對事實作譴責並以監禁作威嚇無法適當實現懲罰之目的”的結論，沒有任何明顯的錯誤。
其次，上訴人非本地居民，並且以旅客的身份來澳進行詐騙活動，不但對澳門這個以旅遊博彩業為龍頭產業的城市造成極壞的負面影響，暫緩執行被判處的徒刑，也將明顯會動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心，尤其會予人錯覺，在澳門實施此類犯罪的後果不足掛齒，的確是不利整個社會安寧及秩序。
因此，上訴人並不符合緩刑的實質前提，被上訴的合議庭裁判無量刑過重及不給予緩刑沒有任何可以質疑的地方。
四、決定
綜上所述，中級法院合議庭裁定上訴人的上訴理由不成立，維持原判。
本程序的訴訟費用由上訴人支付，包括支付7個計算單位的司法費。
確定其委任辯護人的報酬為2500澳門元，由上訴人支付。
澳門特別行政區，2019年7月18日
蔡武彬
司徒民正
陳廣勝
1 其葡文內容如下：
1. Imputam, no presente recurso, ao acórdão recorrido os vícios de contradição insanável da fundamentação e de erro notório na apreciação da prova previstos, respectivamente, nas al. b) e c) do nº 2 do artigo 400º do Código de Processo Penal de Macau e a arguida não concorda ainda com a medida concreta da pena que lhe foi aplicada e pede a subsequente concessão de suspensão da execução da sua pena.
2. Vem arguida invocar que ela não participou na prática dos factos ora descritos na acusação, não ouviu a conversa entre o suspeito B e o ofendido, mesmo que ela tenha ouvido a respectiva conversa, não significa que ela sabia os pormenores da prática do crime em causa ou praticou no mesmo. Mais ainda, ela respondeu uma só questão colocada por B sobre a falta de duas notas e questão essa não tem qualquer ligação com os factos acusados, como é que o Tribunal entende que existe entendimento tácito entre ela e B.
3. Neste caso, comparando o praticado pela arguida com o praticado por B, parece que o grau de participação da mesma é menor, mas é de notar que, no caso de co-autoria, é co-autor de um crime todo aquele que deu causa à sua realização, mesmo que não tenha tomado parte directa nos seus actos de execução.
4. Entendemos que não se trata aqui duma contradição que se apresente como insanável, irredutível, que não possa ser ultrapassada com recurso à decisão recorrida no seu todo e às regras da experiência, não se verifica a alegada contradição insanável da fundamentação.
5. Vem a arguida invocar que o Tribunal não considerou os factos de o ofendido sugeriu à arguida para pagar uma quantia de 80.000,00 no sentido de resolver o caso, não se encontram nenhuns registos de comunicações com B no telemóvel da arguida e a arguida saiu mais cede do quarto de hotel.
6. Face ao argumento esse, é de salientar que conforme as declarações para memória futura ora lidas na audiência de julgamento, o ofendido nunca sugeriu à arguida para pagar uma quantia de 80.000,00 no sentido de resolver o caso. Mais ainda, é de notar que referiu a arguida, na audiência de julgamento, que esta vez veio a RAEM com o fim de procurar o seu marido, no entanto, conforme a prova produzida no caso, a arguida não adoptou qualquer diligência concreta para chegar a essa finalidade, pelo contrário, andava quase todo o tempo com o suspeito B a partir do momento das suas entradas na RAEM até a arguida foi apanhada pelo ofendido. E durante o acompanhamento, tal como B antes de entrar na casa de banho, entregou a sua carteira para a arguida guardar e até a arguida e B dormiram no mesmo quarto de hotel, actos esses não são normais para pessoas recém-conhecidas. Por outro lado, a arguida andava quase todo o tempo com o suspeito B daí, não se encontram nenhuns registos de comunicações com B no telemóvel da arguida não é nada de anormal.
7. Neste caso, a convicção do Tribunal assentou no resultado da análise de todos os elementos probatórios disponíveis nos autos e produzidos em julgamento, convicção essa que é livre, está consagrado no artigo 114º do Código de Processo Penal de Macau, pelo que não existe qualquer alegado vício de “erro notório na apreciação de prova” previsto na al. c) do nº 2 do artigo 400º do Código de Processo Penal de Macau.
8. Manifestou a arguida a não concordância da medida concreta da pena que lhe foi aplicada e pediu a subsequente concessão de suspensão da execução da sua pena.
9. Tendo em conta os factos que se provou a arguida ter praticado, os mesmos consubstanciam um crime de burla de valor consideravelmente elevado p. e p. pela al. a) do nº 4 do artigo 211º, conjugada com o nº 1 do artigo 211º e al. b) do artigo 196º, todos do Código Penal de Macau, cabendo “pena de prisão de 2 a 10 anos”.
10. Facto é que a pena de 3 anos de prisão efectiva aplicada à arguida situa-se dentro da moldura abstracta do crime em causa legalmente prevista e não é muito acima do seu limite mínimo.
11. A pena aplicada à arguida foi já ponderada e analisada pelo Tribunal, atendendo especialmente sem antecedentes criminais, o valor posto em causa é de consideravelmente elevado, não há indemnização, as exigências de prevenção, tanto geral como especial, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste, a intensidade do dolo, tal como consta do acórdão.
12. Pena essa, cuja execução não pode ser suspensa por, neste caso, não estar reunidos os pressupostos previstos no nº 1 do artigo 48º do Código Penal de Macua.
13. Neste caso, entendemos que o acórdão recorrido não padece dos vícios de contradição insanável da fundamentação e de erro notório na apreciação da prova previstos, respectivamente, nas al. b) e c) do nº 2 do artigo 400º do Código de Processo Penal de Macau, bem como não violou o disposto nos artigos 48º, 64º e 65º, todos do Código Penal de Macau.
Nestes termos, e nos demais de direito devem V. Exas. Venerandos Juízes julgar o recurso improcedente, com que a arguida deve cumprir a pena imposta pelo Tribunal recorrido.
Assim se fazendo a habitual justiça!
2 中級法院於2015年4月23日在第117/2015號上訴案件的判決。
“……
3 參見中級法院於2014年4月3日在第602/2011號上訴案件、於2014年5月29日在第115/2014號上訴案件等。
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TSI-648/2019 P.18