卷宗編號: 896/2017
日期: 2019年07月11日
關鍵詞： 無效判決、發回重審
摘要：
- 倘原審法院沒有就原告所提出的扶養請求作出審理，構成《民事訴訟法典》第571條第1項d)款所指的無效判決，而有關無效情況僅限於扶養請求方面，不影響已作出的裁判。
- 在原審法院所認定的事實不足以本院就有關問題作出審理的情況下，應將卷宗發回原審法院，以就相關請求作出審理。
裁判書製作人
民事及勞動上訴裁判書
卷宗編號: 896/2017
日期: 2019年07月11日
上訴人: A(原告)
被上訴人: B(被告)
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一. 概述
原告A，詳細身份資料載於卷宗內，不服初級法院家庭及未成年人法庭於2017年05月25日作出的決定，向本院提出上訴，理由詳載於卷宗第192至193背頁，有關內容在此視為完全轉錄1。
被告B就上述上訴作出答覆，有關內容載於卷宗第195至196頁，在此視為完全轉錄。
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二. 事實
原審法院認定的事實如下：
- 原告與被告於2003年06月16日在澳門登記結婚(見卷宗第7頁)。(已確定事實A)項)
- 原告與被告育有一名未成年女兒C及一名未成年兒子D，前者於20XX年XX月XX日出生，後者於20XX年XX月XX日出生(見卷宗第9頁及第10頁)。(已確定事實B)項)
- 在原告與被告之婚姻關係仍未解銷期間，被告與E育有兩名未成年兒子，F及G，前者於20XX年XX月XX日出生，後者於20XX年XX月XX日出生(見卷宗第11頁及第12頁)。(已確定事實C)項)
- 至少自2011年尾起，被告與另一名女子E發展婚外情，並離開了家庭居所，與上述女子共同居住在一起。(對調查基礎內容第4條的答覆)
- 原告患銀屑病及抑鬱症。(對調查基礎內容第5條的答覆)
- 至少自2013年中起被告向原告支付RMB¥3,200(折合MOP$4,000)生活費。(對調查基礎內容第6條的答覆)
- 在社工之協助下，自2015年04月起被告每月給予原告MOP$6,000之生活費。(對調查基礎內容第8條的答覆)
- 分開前，原告經常夜不歸家及在舖位內飲酒，甚至與被告家人及友人到上述舖位飲酒作樂。(對調查基礎內容第12及13條的答覆)
- 約於2010年年底，原告自行搬離二人之共同居所。(對調查基礎內容第14條的答覆)
- 被告已沒有意願再和原告共同生活，也希望解銷與原告的婚姻。(對調查基礎內容第16條的答覆)
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三. 理由陳述
原告認為原審法院未有就其提出的扶養請求作出任何決定，存有遺漏審理的瑕疵，有關判決屬無效。
原審判決內容如下：
“...
確定了既證事實，現須分析對該等事實適用法律的問題。
訴訟離婚乃指由配偶一方以特定理由針對另一方提出解除婚姻的訴求。
法律規定可以提出訴訟離婚的理據分為兩大類，一）配偶一方過錯地違反夫妻義務；二）事實上已破裂的婚姻。
原告以事實分居及違反夫妻義務為理由而提出訴訟離婚請求；而被告則以原告違反夫妻義務為由提出反訴要求宣告解除與原告的婚姻關係。
《民法典》第一千六百三十五條規定：
“一、夫妻任一方均得因他方在有過錯下違反夫妻義務，且該違反之嚴重性或重複性導致不可能繼續共同生活，而聲請離婚。
二、法院審查被援引事實之嚴重性時，尤其應對可歸責於聲請人之過錯、夫妻雙方之教育程度及道德意識等方面加以考慮。”
《民法典》第一千五百三十三條規定：
“夫妻雙方互負尊重、忠誠、同居、合作及扶持之義務。”
***
《民法典》第一千六百三十七條規定：
“下列各項亦為訴訟離婚之理由：
a) 事實分居連續兩年；
b) 失蹤且音訊全無滿三年；
c) 對方之精神能力發生變化逾三年，且因其嚴重性導致不可能繼續共同生活。”
而第一千六百三十八條第一款對事實分居作出如此定義：“為着上條a)項之效力，夫妻雙方不共同生活，且雙方或一方具有不再共同生活之意圖時，視為事實分居。”
依照上述條文的文義，事實分居包含兩項要素：一為客觀事實，即夫妻雙方不共同生活；另一為主觀要素，夫妻一方或雙方具有不再共同生活的意圖。
在學理上，主張構成事實分居必須同時具備兩項要素：夫妻不再共同居住，不再一同生活視為實質要素；與此同時還須加上夫妻雙方或其中一方的內心亦有了不再與對方重拾共同生活的想法或意圖的主觀要素。
Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira，在«家庭法教程»，第二版，第一冊，第630頁指出：“由兩種要素形成的事實分居原則上必須不間斷地持續三年。”
中級法院2009年12月10日第74/2008號司法裁判：
「一、根據澳門《民法典》第1638條第1款有關可成為該法典第1637條a項所指的訴訟離婚合法理由的「事實分居」的法律定義，祇有「夫妻雙方不共同生活，且雙方或一方具有不再共同生活之意圖時」，才可被視為事實分居。
二、這是因為立法者僅把分居者純粹以不想與配偶再過共同婚姻生活的意圖而作出的與配偶實際分居行為所構成的連續分居期間，算入可導致合法離婚的1637條a項所指的「事實分居」期。總言之，祇有在夫妻感情破裂下的分居才算是真正的分居。」
另一見解稍為不同的司法裁判，認為主觀要素不一定需要持續兩年的期限（如中級法院2015年2月3日第728/2014號，2015年5月14日第756/2014號(此裁判有落敗聲明)，2015年5月22日第793/2012號等）。
考慮到上述學理及司法見解的論述，第一千六百三十七條a)項所指的“事實分居”必須同時滿足不共同生活及具有不再重拾共同生活的意圖兩項要素。而僅在兩項要素均同時存在時，方可以稱為發生事實分居。
換言之，法律規定事實分居連續兩年作為離婚的理由，該兩年期限不能簡單的由夫妻客觀上分開居住或不再共同生活起始計算，因為夫妻只是客觀上分開生活，而雙方或其中一方從未認為分開生活乃不再一起生活或婚姻已破裂不能稱為事實分居。
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尊重的義務
“尊重義務指配偶任一方均不能侵犯另一方的人身及精神的完整性。精神的完整性涵蓋個人的財產或個人的價值。尊重義務亦包含不應作出傷害夫妻及家庭的尊嚴及名譽的行為。尊重的義務屬剩餘性質，意即不能構成違反其他夫妻義務的行為才構成違反尊重義務。”（見Francisco Pereira Coelho及Guilherme de Oliveira，“Curso de Direito da Família”第二版，第一冊，第354頁）
「尊重」配偶乃不傷害對方的身體或精神完整性，對其作為個人、配偶及家庭成員的權利。（Eduardo dos Santos，«A Nova Lei do Divórcio»第二版，第46頁）
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忠誠義務
忠誠義務乃一項消極意義的義務，在忠誠義務下，配偶不應與配偶以外的異性發生性關係，或俗稱之通姦；但忠誠義務不止於此，一般認為即使不存在性關係，配偶與他人發生感情關係傷害另一方配偶的情感或聲譽也可構成違反忠誠義務。
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同居的義務
同居的義務乃指夫妻有共同居住及生活的義務，其範圍不僅僅限於共同居住，其涵意包括同床共寢、同桌就餐及同室居住。
Pires de Limas及Antunes Varelas在«Código Civil Anotado»，Vol. IV，第258頁指出“同居義務為夫妻完全共同生活的其中一個根本要素，亦有謂“配偶債務”，意指配偶一方與另一方維持性關係的義務。”
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合作義務
《民法典》第一千五百三十五條：
“合作義務係指夫妻雙方須互相支援及幫助，並就雙方所建立之家庭共同承擔生活上之固有責任。”
婚姻並非簡單的兩個個體的結合，而是以完全共同生活方式建立家庭為目的的結合，此乃婚姻的核心。
為達致此目的，配偶有必要在物質上及精神上互相扶持，無論順境或逆境，亦須共同面對及承擔家庭生活帶來的責任。（見Francisco Pereira Coelho及Guilherme de Oliveira，前述著作，第358頁）
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扶持的義務
《民法典》第一千五百三十六條第一款規定：“一、扶持義務係指提供扶養及承擔家庭負擔之義務。”
從上列條文可見，扶持義務包含兩部分內容：（一）夫妻之間的互相提供扶養之義務；（二）夫妻承擔家庭負擔的義務。
關於扶養義務，《民法典》第一千八百五十六條規定：“在婚姻關係存續期內，夫妻雙方按照第一千五百三十六條之規定互負向對方提供扶養之義務。”
按照法律定義，《民法典》第一千八百四十四條，第一款：“扶養係指為滿足受扶養人生活需要之一切必要供給，尤指在衣、食、住、行、健康及娛樂上之一切必要供給。”
扶持義務的另一項內容乃承擔家庭負擔之義務，《民法典》第一千五百三十七條第一款規定：“夫妻雙方按各自之能力共同負起承擔家庭負擔之義務，且任何一方均得透過運用其資源應付有關負擔、做家務、照顧及教育子女之方式履行該義務。”
從上述條文的文義，承擔家庭負擔乃夫妻按照各自的能力按比例而不是必然的同等地承擔，而雙方均須承擔的義務，除了以金錢或經濟上的付出，亦包括夫妻各方在持家、打理家庭雜務、照顧及教育子女上的付出。
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原告的請求
原告以事實分居超過兩年及被告違反夫妻義務為由提出解除婚姻，原告指被告一直沒有正當職業，結婚初期兩人僅靠放租被告家人的物業以維持生活。原告於2006年工作後便由其負擔所有家庭開支，被告家人便常向原告借錢。被告有召妓習慣及徹夜不歸，夫妻關係漸漸變差及經常爭執。原告不能再忍受被告及其家人的行為而於2010年年底離開家庭居所。被告隨後僅聘用工人照顧子女的日常生活並離開家庭居所與一名為E的女士同居。E分別於2012年及2015年為被告誕下兩名兒子，原告因而大受打擊而患上抑鬱症及銀屑病致不能工作，在原告多番要求及社工調解下被告始自2013年年中起向原告支付MOP$4,000生活費。
於2014年年尾，原告返回澳門的居所以便照顧子女，然而，被告自此便經常借故到居所挑起事端與原告吵鬧爭執，甚至會對原告施以暴力。
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被告的反訴
被告反訴原告違反了同居、尊重、合作及扶持的義務，被告主張的事實理據乃其自結婚以來一直也盡心盡力維護家庭，反之是原告沒有工作及染有不良嗜好，沒有打理家務及照顧一對子女，家中大小事務及開支均由其獨力承擔。被告家人曾無償借出舖位讓原告經營網購生意，但被告此後便常常以做生意為名，與友人在舖位內飲酒作樂，徹夜不歸家，將照顧子女的責任推予被告，其亦因不善經營而導致債務累累，被告要向親友及銀行借錢替原告還債。
原告於2010年突然自行搬離家庭居所，但被告仍然為前者支付租金、生活費及醫療費，可惜原告任性不負責任的情況未有任何改善。原告於2014年年底返回澳門與子女共同生活，但兩個月後便因其個人問題導致子女需由社工跟進並獲安排入住院舍，原告此後便常常對被告及其家人作出恐嚇及滋擾，被告對原告的行徑感痛心失望而欲結束婚姻。
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違反夫妻義務
原告及被告各自指責對方違反夫妻義務，原告另外還以事實分居為由要求離婚。我們先著手考慮雙方是否違反夫妻義務而令婚姻解除。
被告的違反
經過庭審後，原告提出事實主張被告經常到其住所與前者發生執爭，更會肆意翻動原告的個人物品及對其施以暴力對待等事實均未能獲得證，不能認定被告違反了尊重義務。
至於違反扶持義務，既證事實中沒有任何事實指向兩人在分開前被告沒有負擔家庭開支或教育子女的責任，而在兩人分開居住後，被告亦有支付原告的生活費及醫藥費。因此，不能認定被告違反扶持義務。
不過，法院認為被告確實違反了忠誠義務，事實證明被告至少自2011年與E發展婚外情，並且還與後者養育了兩名兒子，被告違反忠誠義務已毫無疑問。
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原告的違反
按既證事實，原告於2010年年尾自行離開居於家庭共同居所，沒有再返回與被告一起生活，夫妻兩人確實於2010年年底起不再居於同一屋簷，而不再居於家庭共同居所乃原告主動作出，因此，是原告確實違反了同居義務。
至於合作義務，依據卷宗的既證事實，原告及被告提出的事實主要圍繞分擔家庭負擔及子女生活費的責任，此事實與扶持義務有關，但對於雙方如何沒有承擔家庭生活的固有責任，卻沒有證明任何具體事實，因此，不能認定任何一方違反此項義務。
最後，就扶養義務，被告指責原告忽略照顧子女的責任及婚後不願意工作減輕家庭債務，然而，此等事實均未能獲得證實，不能認定原告的行為違反了扶持義務。
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過錯
以違反夫妻義務為理據的訴訟離婚還要求具備過錯的要件。
考慮到已證的事實，兩人違反夫妻義務乃出自於雙方各自的行為，卷宗亦沒有顯示原告或被告是非自願或無意識的情況下實施行為。毫無疑問雙方的行為皆具備過錯（故意）。
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不可能繼續共同生活
除了違反夫妻共同義務的行為，違反還必須具備嚴重性並重複性導致不可能繼續共同生活。
“為著第一千七百七十九條第一款的效力，當作為請求人的配偶，由於提出的事實，已不想繼續生活及不大可能改變其態度，以及已不可合理地要求一方與另一方繼續生活，便構成不可能繼續共同生活。”（Antunes Varelas，《民法典注釋》第二版，第四冊，第531頁）
“繼續共同生活不應對被傷害的配偶造成過份的犠牲或不可要求（的犧牲）。當犧牲超越了合理範圍便不可能繼續共同生活。”（Francisco Pereira Coelho及Guilherme de Oliveira，前述著作，第624頁）
在本案中，原告在毫無解釋下一聲不嚮地離開夫妻共同居所令雙方不能如夫妻般共同生活，而被告與第三者有婚外情更已養育了兩名兒子，雙方之間的婚姻早已名存實亡，無論被告的行為，還是原告的行為均沒有考慮另一方的感受，而且，任何一方亦已不想與對方繼續生活，客觀上兩人已不可能再一起共同生活。
因此，本院認為符合不能繼續共同生活的要件。
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雙方的行為應符合《民法典》第一千六百三十五條的訴訟離婚要件，因此原告與被告的婚姻關係應被解除。
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夫妻的過錯
《民法典》第一千六百四十二條第一款規定：“如認定夫妻中之一方或雙方有過錯，則應在判決內作出相應之宣告；夫妻中一方之過錯較他方嚴重時，亦應在判決內宣告何人為主要過錯人。”
在本案中，原告主動搬離家庭共同居所令雙方之間出現芥蒂，然而，被告未幾即與他人發生婚外情，最終導致婚姻關係完全破裂，原告及被告均有過錯。
不過，衡量雙方的行為，被告的不忠並實質上與他人建立了另一個家庭，無疑是令婚姻無可挽救的關鍵，因此，法院認為被告的過錯明顯地較原告大，故此，應宣告被告為主要過錯方。
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基於婚姻已因雙方均有違反夫妻義務而令婚姻解除，毋須再審理是否存在事實分居的理據。
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綜合以上的論述，原告要求本院宣告雙方婚姻關係因被告違反夫妻義務而解銷之請求以及被告要求的以原告違反夫妻義務的反訴請求成立。
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損害賠償請求
原告以被告過錯地導致婚姻破裂以及因離婚令原告造成的精神痛苦提出賠償請求。
《民法典》第一千六百四十七條規定：
“一、被宣告為唯一或主要過錯人之一方，及以第一千六百三十七條ｃ項所指之理由而請求離婚之一方，應向他方彌補因解銷婚姻而造成之非財產損害。
二、損害賠償之請求應在離婚之本訴中提出。”
關於此類精神賠償，主流學說及司法見解均認定，在訴訟離婚案中提出的非財產損害賠償僅限於因婚姻破裂而造成的損害，而不包括由導致離婚的事實而造成的損害，涉及後者的賠償應透過獨立的訴訟另行提出。
原告指因被告的行為而導致其對婚姻失去信心，思想變得負面及消極。
經過審訊後，證實原告患有銀屑病及抑鬱症。
然而，未能證實原告的抑鬱症是由婚姻問題導致。
“A obrigação de indemnização não nasce ope legis, pelo simples facto de o cônjuge ter sido declarado único culpado, sendo necessário que tenha causado factos que constituam dano a direitos ou interesses de ordem espiritual na esfera jurídica do cônjuge inocente, danos esses que têm de ser alegados e verificados. ”（ 中級法院2011年2月24日第217/2010號的司法見解）
由於未能證實原告患的抑鬱症與離婚之間存在因果關係，很明顯，原告提出的損害賠償請求不符合給予非財產損害賠償的法定要件。
因此，此請求不能成立。
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惡意訴訟
被告主張判處原告惡意訴訟，並要求判處原告罰款。
《民事訴訟法典》第三百八十五條第二款的規定：
“二、 因故意或嚴重過失而作出下列行為者，為惡意訴訟人：
a) 提出無依據之主張或反對，而其不應不知該主張或反對並無依據；
b) 歪曲對案件裁判屬重要之事實之真相，或隱瞞對案件裁判屬重要之事實；
c) 嚴重不履行合作義務；
d) 以明顯可受非議之方式採用訴訟程序或訴訟手段，以達致違法目的，或妨礙發現事實真相、阻礙法院工作，或無充分理由而拖延裁判之確定。”
被告主張原告陳述虛假的事實作為理據，而認為後者惡意訴訟。
在本案中，原告在訴狀中指被告暴力對待，被告指相關事件已被檢察官歸檔，原告知悉歸檔批示仍然對被告作出指控乃歪曲事實。
雖然被告陳述的指控原告惡意訴訟的事實未被篩選，然而，即使證實了相關事實，法院認為仍然不能構成惡意訴訟。
依照第84頁檢察官的歸檔批示僅僅建基於沒有足夠跡象或證據，而不是證明了相關的事實的虛假，故此，不能斷言原告的檢舉為虛構。
因此，不能認定原告的行為構成惡意訴訟。
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IV. 裁 決
據上論結，本院裁定原告A提出的離婚請求部分成立及被告B提出的反訴請求部分成立，判決如下：
一) 宣告解銷原告與被告於2003年6月16日在澳門締結的婚姻，宣告被告為離婚的主要過錯方；
二) 裁定原告針對被告提出的非財產損害賠償請求不成立，並開釋被告。
三) 裁定被告針對原告提起的惡意訴訟不成立。
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離婚請求的訴訟費用由原告及被告按2/10及8/10比例負擔；非財產損害賠償的請求的訴訟費用則由原告負擔；訂定惡意訴訟的附隨事項費用三個計算單位由被告負擔。
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為著《訴訟費用制度》第六條第一款a)項的目的，訂定訴訟離婚案件的利益值為500個計算單位。
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提取本判決的證明本送交檢察院以便就兩名當事人的未成年子女的行使親權的規範作出適當處理。
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依法作出通知及登錄本判決...”。
從上述轉錄的判決可見，原審法院確實沒有就原告所提出的扶養請求作出審理，構成《民事訴訟法典》第571條第1項d)款所指的無效判決，而有關無效情況僅限於扶養請求方面，不影響已作出的裁判。
由於原審法院所認定的事實不足以本院就該問題作出審理，因此，將卷宗發回原審法院，以就原告所提出的扶養請求作出審理。
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四. 決定
綜上所述，判處原告的上訴成立，宣告原審判決在遺漏審理原告扶養請求方面無效，將卷宗發還予原審法院以就原告所提出的扶養請求作出審理。
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無需任何訴訟費用。
作出適當通知。
2019年07月11日
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何偉寧
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José Maria Dias Azedo (司徒民正)
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馮文莊
1 原告的上訴結論如下:
1. 上訴人在起訴狀曾根據《民事訴訟法典》第391條第2款及《民法典》第1857條第1款a項之規定，提出訂定被上訴人需向上訴人作出扶養之請求(見起訴狀第49條及第6項請求);
2. 被上訴人亦在答辯狀中請求裁定上訴人提出的確定扶養請求不成立(見答辯狀第9項請求);
3. 及後，不論在原告之反駁及其後之訴訟程序中，上訴人均沒有捨棄過該確定扶養之請求;
4. 被上訴之裁判已宣告被上訴人為離婚之主要過錯方，故根據《民法典》第1857條第1款a項之規定，上訴人顯然有權接受被上訴人扶養;
5. 原審法院在卷宗第142頁作出之批示僅決定不批准上訴人提出的關於訂定臨時扶養和臨時家庭居所之給予的請求，未曾就確定扶養之請求作出過任何決定;
6. 經閱讀被上訴之裁判後，原審法院亦未就確定扶養之請求作出過任何審理，其概述部分沒有提及任何與該確定扶養請求有關的敘述，正常來講，如果要對有關問題進行審理的話，必定會有所提及;
7. 更重要的是，原審法院在裁決部份亦完全沒有提到該確定扶養的請求，不論是裁定該確定扶養的請求成立或不成立都沒有提到;
8. 在對原審法院作出之裁判保持充分尊重下，上訴人認為被上訴之裁判沾有遺漏審理的瑕疵，根據《民事訴訟法典》第571條第1款d項第一部份之規定，該瑕疵導致被上訴之裁判無效;
9. 雖然根據本澳司法見解(如終審法院第9/2009號及112/2014號案件)可見，當判決對某一應予審理的問題沒有進行審理，但對這一審理之遺漏作出了解釋時，並不因審理之遺漏而存在判決之無效，反而屬於審判之錯誤;
10. 然而，正如上述，被上訴之裁判完全沒有提及任何與該確定扶養請求有關的敘述，故此顯然屬於因審理之遺漏而存在判決之無效，並非屬於審判之錯誤;
11. 基於此，根據《民事訴訟法典》第571條第1款d項第一部分的規定，因遺漏審理確定扶養之請求導致被上訴裁判無效，故應將案件發還原審法院以便對相關問題作出審理。
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