上訴案第689/2019號
日期：2019年7月25日
主題： - 犯罪預防
- 緩刑
摘 要
1. 法律賦予法官在這方面自由審理以及衡量行為人的人格特征以及對犯罪預防的價值判斷的自由，而上訴法院的介入，因原審法院的結論乃經過直接以及口頭原則的審判活動的過程而形成，也僅限於原審法院的價值判斷明顯有錯或者得出的結論明顯無法接受的情況。
2. 《刑法典》第48條賦予審判者暫緩執行監禁的具義務性權力，條件是經考慮行為人的人格、其生活狀況，犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責並以監禁之威懾可適當及足以實現處罰之目的，並且所科處的刑罰不超逾3年。
裁判書製作人
蔡武彬
上訴案第689/2019號
上訴人：A（A）
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控告嫌犯A觸犯一項第3/2007號法律《道路交通法》第92條第1款規定結合《刑法典》第312條第2款規定及處罰的「在禁止期間駕駛罪」，應按該法律以受加重違令罪處罰，並請求初級法院以簡易訴訟程序對其進行審理。
初級法院第一刑事法庭在第CR1-19-0026-PSM號案件中，經過庭審，最後判決：
- 嫌犯A以直接正犯、故意及既遂方式觸犯一項第3/2007號法律《道路交通法》第92條第1款規定結合《刑法典》第312條第2款規定及處罰的「在禁止期間駕駛罪」，判處五個月實際徒刑。
- 根據《道路交通法》第92條第1款的規定，吊銷嫌犯的駕駛執照。
嫌犯A不服判決，向本院提起了上訴：
1. 本上訴是針對原審法院對上訴人判處五個月實際徒刑之決定不服。
2. 在上述卷宗中，上訴人被裁定以直接正犯及既遂方式觸犯了第3/2007號法律《道路交通法》第92條第1款規定結合澳門《刑法典》第312條第2款所規定及處罰之一項「在禁止期間駕駛罪」，判處五個月實際徒刑。
3. 在尊重原審法院的見解的前提下，上訴人認為被訴判決違反《刑法典》第48條第1款之規定，而沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款所指的瑕疵。
4. 上訴人認為被上訴判決量刑較重，且超越了量刑應考慮的法定情節的依據，違反罪刑相適應原則。
5. 根據《刑法典》第48條第1款的規定：「經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的者，法院得將科處不超逾三年之徒刑暫緩執行；
6. 緩刑的要件有：1)形式要件；2)實質要件。形式要件：不超逾三年之徒刑。實質要件：考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節等等因素之後認為僅對犯罪事實作出譴責並以監禁作威嚇即可適當及充分地實現刑罰的目的。
7. 刑罰的目的，正如《刑法典》第40條所作的規定，刑罰的目的在於保護法益及使行為人重新納入社會。
8. 而適用緩刑也正是集中反映在犯罪的預防之上，條件是取決於法院對嫌犯的人格特徵、生活條件以及在犯罪前後的行為和犯罪情節的考量所形成的總體評價。
9. 主流學說上，犯罪預防分為一般預防和特別預防二種，前者不是單指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，而是指通過適用刑罰達到恢復和加強公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會及個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪。
10.後者則旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸取教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
11. 本案中，上訴人被裁定以直接正犯及既遂方式觸犯了第3/2007號法律《道路交通法》第92條第1款規定結合澳門《刑法典》第312條第2款所規定及處罰之一項「在禁止駕駛期間駕駛罪」，當中刑幅為最高二年徒刑或二百四十日罰，即已符合緩刑之形式要件。
12. 實質要件方面，上訴人認為應從上述第7點所指之情況作考慮。
13. 在本案中之犯罪意圖和主觀方面來看，於2018年5月8日，初級法院第四刑事法庭在第CR4-17-0606-PCS號卷宗內判處上訴人觸犯第3/2007號法律《道路交通法》第90條第1款所規定及處罰之一項「醉酒駕駛罪」，判處七個月徒刑，緩期三年。另外，判處為期二年三個月禁止駕駛。
14. 上述CR4-17-0606-PCS號卷宗的附加刑（禁止駕駛）的目的是預防上訴人再次因醉酒或其他未能確保駕駛安全的前提下駕駛車輛。
15. 客觀上，上訴人的確在禁止駕駛期內駕駛，但上訴人並非在醉酒或其他未能確保駕駛安全的前提下駕駛。
16. 而上訴人駕駛車輛並非“遊車河”，而是基於家中有煮食爐並沒有關上，尤其家裡並無其他人能及時關爐。
其次，上訴人在這是駕駛中並沒有帶來任何交通意外或令其他道路使用者受到危險。
17. 在上訴人之生活狀況方面考慮，已證事實指出上訴人為大專文憑學歷、為XX保險公司經理，每月平均收入澳門幣50,000元至60,000元。
18. 上訴人為家庭支柱，上訴人一直擁有穩定職業，需供養妻子、一名未成年兒子、父母及岳父母。
19. 倘若被科處實際徒刑，整個家必然會失去經濟支柱，難以維持生活，上訴人更難以再投入社會。
20. 上訴人在犯罪前後之行為，明顯地可以看出上訴人是心存悔意，有悔過之心，其在庭上作出完全毫無保留自認，配合審判，坦誠認罪。
21. 本案同時符合緩刑之形式及實質要件，在犯罪預防方面，未能預見給予上訴人緩刑必然會動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心，不利對法律的權威和尊嚴的維護，而在特別預防上，亦未見僅以監禁作威嚇和譴責不足以令上訴人約束自己日後行為舉止，從而不再實施犯罪。
22. 在考慮對上訴人之刑罰時，希望法官 閣下不妨再給與上訴人一次機會，以徒刑作威嚇，以致日後能約束其個人行為舉止，從而不再實施犯罪，即使上訴人過往因實施過同類的犯罪而被判刑，法院仍是可以決定暫緩執行本案所判之徒刑。
23. 因此，在應有的尊重下，懇請判處上訴理由成立，被上訴判決實質違反了《刑法典》第48條第1款之規定，沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款「錯誤理解法律而生之瑕疵」。
24. 並廢止被訴判決中不予緩刑的決定，建議給予上訴人不多於五年的緩刑期間，以及須於判決確定後兩個月內向澳門特別行政區捐獻澳門幣120,000元作為緩刑條件。
請求，綜上所述，請求尊敬的中級法院法官 閣下：
1) 接納本上訴及裁定上訴理由成立；
2) 根據《刑事訴訟法典》第400條第1款規定，裁定被上訴判決沾有“錯誤理解法律”的瑕疵。
3) 廢止被上訴裁判關於不給予上訴人緩刑的決定；
4) 並隨之給予上訴人不多於五年的緩刑期間，及決定合理的捐獻金額。
檢察院就上訴人所提出的上訴作出答覆，其內容如下。
1. 在本卷宗內，嫌犯因觸犯《道路交通法》第92條第1款結合《刑法典》第312條第2款規定及處罰的一項「在禁止駕駛期間駕駛罪」，被判處五個月實際徒刑以及吊銷駕駛執照。有關的犯罪事實發生在2019年5月1日。
2. 嫌犯的刑事記錄如下，（第30-36頁、第39頁）—
1) 在卷宗CR2-11-0164-PSM內，2011年9月12日法庭判處嫌犯觸犯《道路交通法》第90條第1款的一項「醉酒駕駛罪」，判處5個月徒刑，刑罰准予暫緩24個月執行，條件是90天內向澳門特區捐獻澳門幣20,000元；另判處禁止駕駛為期1年6個月。有關判決隨後已轉為確定。
2) 在卷宗CR4-17-0606-PCS內，2018年5月8日法庭判處嫌犯觸犯《道路交通法》第90條第1款的一項「醉酒駕駛罪」，判處7個月徒刑，准予暫緩3年執行，條件是須於判決定後兩個月內向澳門特區捐獻澳門幣60,000元；另判處禁止駕駛為期2年3個月。有關的犯罪事實發生在2017年9月28日，有關判決隨後已轉為確定。
3. 上訴人在卷宗CR4-17-0606-PCS的緩刑期內又再觸犯交通之罪行，可見上訴人不懂珍惜有關緩刑機會之餘，更漠視法院的命令（禁止駕駛的命令）。事實上，上訴人在緩刑期及禁止駕駛期剛開始不足一年內再次知法犯法，為求方便而駕駛車輛，這都充份表明被判刑人的守法意識及交通安全意識薄弱。
4. 雖然上訴人在上訴狀中表示基於家中有煮食爐沒有關上而作出駕駛車輛的行為（見上訴狀結論第16點），然而，這與上訴人在庭上的說法有異--其在庭審時表示因家中沒人幫忙關上煮食爐，故其駕駛車輛回家，之後，由於欲回公司［位於......路的保險公司］工作，所以才從家中駕駛車輛至火船頭街被警方截獲；本院認為，其在庭審時的聲明更符合事實真相，亦由此可見，上訴人只是「貪方便」，而不是基於任何法律上值得考慮的原因才駕駛，故此，上訴人當時清楚知道自己的行為是違反法律，但仍然心存僥倖，將遵守法紀一事抛諸腦後。
5. 另一方面，既然上訴人自知其作為家庭的精神及經濟支柱，其明知入獄將會對其家庭帶來負面影響時，上訴人就應該在CR4-17-0606-PCS卷宗判刑後奉公守法，但是上訴人仍貪一時之便駕車外出，則上訴人自然要承擔其入獄後帶來的苦果，而非要求澳門的法律秩序替上訴人承擔惡果。
6. 最後，上訴人表示願意以捐獻澳門幣12萬元作為科以緩刑之條件（見上訴狀結論第24點），無可否認，該金額實屬不少（大約為上訴人月薪之兩倍），但是，是否適用緩刑並不是根據上訴人能否捐獻金錢及金額而定的。
7. 我們的法律制度是公平的，亦對富人或窮人一視同仁，當選擇是否適用實際徒刑的唯一標準是--僅對事實作譴責並以監禁作威嚇是否可適用及足以實現處罰之目的。
8. 所以，即使上訴人有能力繳付更多的捐獻，甚至捐獻澳門幣30萬（以5個月實際徒刑乘以其月薪計算），我們也不能因次再給予緩刑的機會，正如原審法院清楚地知道，上訴人已是第三次觸犯交通性質的罪行，亦是在緩刑期間犯罪，前兩次罪行中法庭已判處不低的緩刑條件捐獻（分別為澳門幣2萬元及6萬元）；則上訴人是次的行為僅能以監禁才能產生處罰的實際效用，才能滿足刑罰的一般預防的需要。正如中級法院第741/2015號合議庭裁判中，維持原審法院科以實際徒刑的決定，理由是嫌犯已有多次前科犯罪，但仍在緩刑期內觸犯加重違令罪。
9. 倘今次再容許上訴人以捐獻代刑，則會向社會傳遞不正確的信息—在多次犯罪下仍可以大量的金錢代替徒刑！我們相信，這絕對不是刑事法律制度所容許的做法，亦違背了社會大眾對透過刑罰之實施而重建法律秩序的期望。
10. 故此，原審法院判處5個月實際徒刑的刑罰，以及吊銷駕駛執照的刑罰是正確及恰當的，並沒有違反《刑法典》第40及48條的規定。
綜上所述，本檢察院認為由於所有上訴理由明顯不成立，應予之駁回。
駐本院助理檢察長提出法律意見書：
2019年5月2日，初級法院判處嫌犯A以直接正犯、故意及既遂方式觸犯1項第3/2007號法律《道路交通法》第92條第1款結合《刑法典》第312條第2款規定及處罰之「在禁止期間駕駛罪」，處以5個月實際徒刑。
上訴人A不服上述初級法院判決而向中級法院提起上訴。
在其上訴理由中，上訴人A認為上訴的判決量刑過重，違反了《刑法典》第48條，從而沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款的瑕疵，並請求准以暫緩執行徒刑。
對於上訴人A所提出的上訴理由，我們認為不能成立。
在其上訴理由中，上訴人A認為其是基於家中煮食爐並沒有關上且無其他人能及時關爐才駕駛車輛的，而且該次駕駛並沒有帶來任何交通意外或令其他道路使用者受到危險，加上上訴人A為家庭支柱，需供養妻子、未成年兒子、父母及岳父母，判處實際徒刑必然導致整個家失去經濟支柱，難以維持生活及其將難以再投入社會，此外，上訴人A亦表示其已心存悔意及在庭上作出完全毫無保留自認，因此認為被上訴的判決不給予緩刑，是違反了《刑法典》第48條的規定，從而沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款的瑕疵，並請求准以不多於5年的緩刑期間，以及須於判決確定後2個月向澳門特區捐獻澳門幣12萬元作為緩刑條件。
在考慮是否適用《刑法典》第48條第1款之規定時，必須考慮是否滿足了緩刑的形式前提及實質前提。
形式前提是指不超逾3年的徒刑，而不可暫緩執行其他非剝奪自由刑。
實質前提是指法院必須整體考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪情節、僅對事實作譴責並以監禁作威嚇是否可適當及足以實現處罰的目的，即應以特別預防及一般預防作為給予緩刑的界限，具體地說，倘可預見行為人受到刑罰的威嚇和譴責後，即會約束自己日後行為舉止，從而不再實施犯罪，以及即使徒刑被暫緩執行，亦不致動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心，無削弱法律的權威和尊嚴。
我們完全同意尊敬的檢察官閣下在其上訴答覆中所持之立場。
雖然，上訴人A在其上訴狀中避重就輕地，僅表示其是基於家中煮食爐並沒有關上且無其他人能及時關爐才駕駛車輛的，但根據嫌犯A在庭上所述，其是在關好家中爐具後，由於當時無合法車位，為免違泊而駕駛車輛返回公司途中被警方截獲的，顯然，嫌犯A是貪一時之便，明知自己正處於禁止駕駛的狀況，仍心存僥倖，將遵守法紀置若罔聞。
而最重要的是，上訴人A並非初犯，之前曾經兩次因為觸犯醉酒駕駛罪被判有罪及徒刑，兩次均給予緩刑機會及須作出高額捐獻，但嫌犯A仍然再犯罪，且本次更是在第CR4-17-0606-PCS號案件的刑罰緩刑內及禁止駕駛期間再觸犯新的交通犯罪行為，由此顯示嫌犯守法意識薄，不知悔改，沒有汲取判刑的教訓。
可見，上訴人A實施有關犯罪行為的故意程度相當高，並不能給予我們足夠的信心其不再實施不法事實或犯罪，尤其是不再重蹈覆轍地作出違反《道路交通法》的行為。
顯然地，對上訴人A而言，僅對事實作譴責並以監禁作威嚇未能適當及不足以實現處罰的目的；換言之，倘上訴人A被判處之徒刑被暫緩執，並容許上訴人A再次以捐獻代刑，將會動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心，尤其會予人錯覺，在澳門實施此類犯罪的後果不足掛齒，即使已有多次犯罪，仍可以大量的金錢代替徒刑，這樣，的確是違背了社會大眾對透過刑罰的實施而重建法律秩序的期望。
因此，雖然被上訴判決所判處上訴人A以5個月徒刑不超逾3年徒刑，符合《刑法典》第48條第1款所規定的形式前提，但並不符合該條件所規定的實質前提，因為單以監禁作威嚇已不適當及不足以實現處罰的目的了。
我們認為被上訴判決判處上訴人A5個月實際徒刑是正確的，不應予以暫緩執行。
故此，被上訴判決無違反《刑法典》第48條及《刑事訴訟法典》第400條第1款的規定。
綜上所述，應裁定上訴人A所提出的上訴理由不成立，予以駁回，並維持原審法院的裁決。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
案件經庭審辯論後查明以下已證事實：
- 2019年5月1日約11時10分，治安警察局警員於澳門火船頭街近燈柱編號009B07對出執行查車行動期間，截查由嫌犯A駕駛的輕型汽車MX-**-**。在檢查文件期間，發現嫌犯沒有攜帶駕駛執照，經查核證實，嫌犯正處於禁止駕駛狀態。
- 嫌犯於2018年5月8日因觸犯醉酒駕駛罪被初級法院第CR4-17-0606-PCS號獨任庭普通刑事案判處禁止駕駛，為期二年三個月，該案判決於2018年6月4日轉為確定，嫌犯已於2018年6月9日下午01時40分辦理禁止駕駛的相關手續並簽署證明書。
- 嫌犯清楚知悉正處於禁止駕駛期間，亦知悉在禁止駕駛期間駕駛車輛會觸犯「加重違令罪」，但其仍在禁止駕駛期間駕駛上述車輛。
- 嫌犯在有意識、自由及自願的情況下作出上述行為。
- 嫌犯明知其行為屬法律禁止，會受刑事法律制裁。
- 同時，亦證實嫌犯的個人狀況如下：
- 嫌犯職業為XX保險公司經理，每月平均收入澳門幣50,000元至60,000元，需供養妻子、一名未成年兒子、父母及岳父母。
- 嫌犯具大專文憑學歷。
- 根據刑事紀錄證明，嫌犯並非初犯。
- 第CR2-11-0164-PSM號簡易刑事案中，嫌犯於2011年9月12日因觸犯一項第3/2017號法律《道路交通法》第90條第1款規定及處罰的「醉酒駕駛罪」，被判處五個月徒刑，該徒刑得以暫緩執行，為期二十四個月，條件是九十天內向澳門特別行政區捐獻澳門20,000元，另外，判處嫌犯禁止駕駛，為期一年六個月。
- 第CR4-17-0606-PCS號獨任庭普通刑事案中，嫌犯於2017年9月28日因觸犯一項第3/2017號法律《道路交通法》第90條第1款規定及處罰的「醉酒駕駛罪」，於2018年5月8日被判處七個月徒刑，該徒刑得以暫緩執行，為期三年，條件是須於判決確定後兩個月內向澳門特別行政區捐獻澳門60,000元。另外，判處嫌犯禁止駕駛，為期二年三個月。
未獲證實的事實：沒有尚待證實的事實。
三、法律部份
在其上訴理由中，上訴人A認為其是基於家中煮食爐並沒有關上且無其他人能及時關爐才駕駛車輛的，而且該次駕駛並沒有帶來任何交通意外或令其他道路使用者受到危險，加上上訴人A為家庭支柱，需供養妻子、未成年兒子、父母及岳父母，判處實際徒刑必然導致整個家失去經濟支柱，難以維持生活及其將難以再投入社會，此外，上訴人A亦表示其已心存悔意及在庭上作出完全毫無保留自認，因此認為被上訴的判決不給予緩刑，是違反了《刑法典》第48條的規定，從而沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款的瑕疵，並請求准以不多於5年的緩刑期間，以及須於判決確定後2個月向澳門特區捐獻澳門幣12萬元作為緩刑條件。
我們看看。
眾所周知，《刑法典》第48條賦予審判者暫緩執行監禁的具義務性權力，條件是經考慮行為人的人格、其生活狀況，犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責並以監禁之威懾可適當及足以實現處罰之目的，並且所科處的刑罰不超逾3年。
也就是說，法律賦予法官在這方面自由審理以及衡量行為人的人格特征以及對犯罪預防的的價值判斷的自由，而上訴法院的介入，因原審法院的結論乃經過直接以及口頭原則的審判活動的過程而形成，也僅限於原審法院的價值判斷明顯有錯或者得出的結論明顯無法接受的情況。正如Figueiredo Dias教授所教導： “……自承認在刑事訴訟中考量嫌犯人格之主要重要性這一刻起（它主要是特別預防之理念影響的效果）就無法再對賦予口頭原則及直接原則以絕對優先性予以懷疑”。1
雖然，上訴人在其上訴狀中表示其是基於家中煮食爐並沒有關上且無其他人能及時關爐才駕駛車輛的，但是，對我們來說，首先，原審法院並沒有認定上訴人在上訴狀中所提出的辯護理由的事實，對上訴法院來說也是一個新的事實，無法再原審法院沒有審理的情況下予以審理。其次，雖然已經在卷宗中證實嫌犯部分自認事實，“但看不出這種自認是自發的且可以某種方式幫助發現事實真相，更不用說不伴有悔悟表現”，而事實上，正如尊敬的助理檢察長在意見書中所提到的，“根據嫌犯A在庭上所述，其是在關好家中爐具後，由於當時無合法車位，為免違泊而駕駛車輛返回公司途中被警方截獲的，顯然，嫌犯A是貪一時之便，明知自己正處於禁止駕駛的狀況，仍心存僥倖，將遵守法紀置若罔聞”。更重要的是，上訴人A並非初犯，之前曾經兩次因為觸犯醉酒駕駛罪被判有罪及徒刑，兩次均給予緩刑機會及須作出高額捐獻，但嫌犯A仍然再犯罪，且本次更是在第CR4-17-0606-PCS號案件的刑罰緩刑內及禁止駕駛期間再觸犯新的交通犯罪行為，由此顯示嫌犯守法意識薄，不知悔改，沒有汲取判刑的教訓。
綜上所述，在本案中不可能作出暫緩執行監禁所要求的並作為前提的預測性判斷。顯然地，對上訴人而言，僅對事實作譴責並以監禁作威嚇未能適當及不足以實現處罰的目的，緩刑的適用將會動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心，有違社會大眾對透過刑罰的實施而重建法律秩序的期望。
因此，被上訴判決判處上訴人A5個月實際徒刑沒有任何明顯的錯誤和不合適，並無違反《刑法典》第48條及《刑事訴訟法典》第400條第1款規定的瑕疵。
四、決定
綜上所述，中級法院合議庭裁定上訴人的上訴理由不成立，維持原判。
本程序的訴訟費用以及5個計算單位的司法費由上訴人支付。
澳門特別行政區，2019年7月25日
(裁判書製作人) 蔡武彬
(第一助審法官) 司徒民正
(第二助審法官) 陳廣勝
1 參見FigueiredoDias教授在其著作《Direito Processual Penal》1988/9年版，科英布拉，第161-162頁。
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TSI-689/2019 P.1