編號：第778/2019號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2019年7月30 日
主要法律問題：量刑過重
摘 要
本案中，已證實為販毒之用的毒品“可卡因”的數量從檢獲的毒品“可卡因”的數量考慮，總重量達20.3克（經過定量分析後的純重量）。
根據卷宗第150至157頁司法警察局刑事技術廳所作鑑定報告，有關部門當時並不具備方法鑑別有關檢材中檢出的可卡因為苯甲酰芽子鹼甲酯或鹽酸可卡因。
而根據第17/2009號法律的每日用量參考表，鹽酸可卡因的每日參考用量為0.2克，而可卡因(苯甲酰芽子鹼甲酯)的每日參考用量為0.03克。
由於未能鑑定上訴人所持有用作販賣的毒品為苯甲酰芽子鹼甲酯，原審法院在量刑時考慮了上訴人持有“可卡因”超出676日的參考用量的裁決錯誤，需要作出修改。
裁判書製作人
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譚曉華
合議庭裁判書
編號：第778/2019號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2019年7月30日
一、 案情敘述
於2019年5月24日，第一嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR3-19-0001-PCC號卷宗內，被裁定以共同正犯及既遂方式觸犯一項經第4/2014號法律及第10/2016號法律修改之第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰之『不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪』，被判處七年實際徒刑。
第一嫌犯不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 上訴人認為被上訴判決中有關量刑是不適度的，存有《刑事訴訟法典》第400條第1款之瑕疵。
2. 根據案中的事實及情節，以及庭審中上訴人的表現，上訴人在庭審對有關控罪完全坦白，其並非販毒活動的主腦，只是單純受“老闆”的指示作為“送貨員”的角色，以及考慮到其年紀、學歷、刑事紀錄及家庭狀況，惡性相對較低。
3. 除了表示應有的尊重外，考慮到以上情節，並根據《刑法典》第40條及65條，以及第4/2014號法律及第10/2016號法律所修改之第17/2009號法律第8條第1款所規定不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪的法定刑幅，被上訴判決中所判處的七年的實際徒刑刑罰過重，存有減刑的空間。
4. 因此，上訴人認為被上訴判決在量刑上違反《刑法典》第40條及第65條之規定，存有《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定之違反法律的瑕疵。
5. 基於此，關於上訴人觸犯的一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，應對其判處不高於六年實際徒刑較為適宜。
綜上所述，謹請尊敬的 中級法院法官閣下裁定：
上訴人提出的上訴理由成立，對上訴人所觸犯的經第4/2014號法律及第10/2016號法律所修改之第17/2009說法律第8條第1款所規定及處罰之一項不法販賣麻醉藥品及精神無物罪，改判不高於六年實際徒刑。
並懇請尊敬的中級法院法官閣下一如既往，作出公正的裁決。
檢察院對上訴人的上訴作出了答覆，並提出以下理據(結論部分)：
1. 上訴人承認犯罪事實，其餘唯一有利情節為初犯。
2. 事實上，上訴人沒有供出幕後指示者“老闆”身份，也沒有交待如何取得毒品和如何售賣毒品的詳細內容，故其僅是就控訴書內容作出陳述，無就販賣毒品內在情況作出交待。
3. 上訴人為內地人，來澳門目的，就是在被稱為“老闆”的指示下在澳門進行販賣毒品活動，逗留澳門期間至少進行了4次毒品交易，收取毒資超過澳門幣26,000元，上訴人每日可收取800元報酬。
4. 上訴人是在一酒店大堂將進行毒品交易時被警員當場截獲，在所攜的斜背袋內搜獲103個小透明膠袋，每個小透明膠袋內均有乳白色顆粒毒品“可卡因”，身上有販毒所有現金港幣合共45,500元，澳門幣13,900元。
5. 經司法警察局鑑定證實“可卡因”的淨含量為20.3克，所持毒品“可卡因”的淨量遠超法定每日參考用量的5倍。
6. 從卷宗資料可見，上訴人實際上是在現行犯的情況下當場被發現藏有毒品，不容上訴人否認，故其自認沒有多大價值。
7. 就過錯而言，上訴人在自由、自願和有意識的情況下向毒品拆家購入毒品，繼而再將毒品向其他人士分銷，顯示其主觀故意程度極高。
8. 同時從上訴人身上搜獲的103個小透明膠袋，每個小透明膠袋內均有乳白色顆粒毒品“可卡因”，以及販毒所有現金港幣合共45,500元。澳門幣13,900元，可見上訴人是大量地在澳門散發販賣毒品，擾亂社會安寧和秩序。
9. 本案中，上訴人僅為追求個人經濟利益，妄顧他人健康和生命安全，將毒品向社會廣泛出售，猶如一個帶菌者將嚴重病毒故意向人們散發，危害人們健康。
10. 從預防犯罪的角度而言，上訴人所犯行為屬本澳常見罪行，其性質、不法性和後果相當嚴重，對吸毒者個人身心健康和公共健康及社會安寧均帶來極大的負面影響，因此，一般預防的要求極高。
11. 在具體量刑方面，第4/2014號法律及第10/2016號法律所修改之第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的一項『不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪』其法定刑幅為5年至15年徒刑，原審法院對上訴人的判決是最高刑幅15年的一半以下，並已遵守《刑法典》第65條的規定，我們認為原審法院以不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪這部分判處7年徒刑，量刑適當並無過重。
12. 綜上所述，本院認為，上訴人的上訴理由不成立，應予駁回。
尊敬的中級法院在分析一切理據後，請作出公正裁決。
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，認為上訴人提出的上訴理由不成立及應駁回上訴。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、 事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 第一嫌犯A為内地居民，第二嫌犯B(別名“B1”)為香港居民。第二嫌犯B於2018年07月09日來澳，並登記入住澳門東方明珠街君悅灣第七座皇冠假日酒店1501號房間。第一嫌犯A於2018年07月11日來澳後，隨即到上述1501號房間入住。第一嫌犯來澳的目的，是在一名被稱為“老闆”的指使下進行販賣毒品之活動。
2. 第一嫌犯A來澳後，透過手機“WHATSAPP”聊天軟件，與“老闆”(電話號碼：0852-68513XXX)進行聯絡。其後，根據“老闆”指示到本澳指定地點接收毒品，然後到指定的地點販賣。第一嫌犯A至少進行了四次毒品交易，收取毒資超過澳門幣貳萬陸仟元(MOP:26,000)。第一嫌犯為上述“老闆”出售毒品，每天可收取800元的報酬。
3. 警方接獲情報於2018年07月13日約01時許，經佈控及監視後在永利皇宮酒店大堂，將前來進行毒品交易的第一嫌犯A截獲。
4. 隨後，警方從第一嫌犯A攜帶的斜背袋内搜獲下列物品：
一個印有“ORIGINAL TASTE WORK’sHOP”字樣的白色膠袋，袋内裝有合共103個小透明膠袋，每個小透明膠袋均有乳白色顆粒毒品“可卡因”，連小透明膠袋合共重33.85克，其中：0.29克1包、0.30克6包、0.31克9包、0.32克23包、0.33克25包、0.34克30包、0.35克8包、0.36克1包。
上述物品為本案【扣押物編號(1)】(參閱卷宗第9頁扣押筆錄，並視爲完全轉錄至此)。
5. 警方從第一嫌犯A身上還搜獲下列物品：
1) 販毒所得現金港幣49張，合共45,500元，其中：42張1,000元、7張500元；
2) 販毒所得現金澳門幣26張，合共13,900元，其中：9張1,000元、8張500元、9張100元；
3) 兩部用作販毒時聯絡用的手提電話；
4) 一張印有“澳門皇冠假日酒店”字樣的房卡。
上述物品為本案【扣押物編號(2)】(參閱卷宗第25頁扣押筆錄，並視爲完全轉錄至此)。
6. 之後，警方在東方明珠街君悅灣第七座皇冠假日酒店1501號房間，將第二嫌犯B查獲，並從第二嫌犯B身上搜獲下列物品：
1) 兩部手提電話；
2) 現金港幣7張，合共6,000元，其中：5張1,000元、2張500元；
3) 一張印有“澳門皇冠假日酒店”字樣的正式收據；
4) 一張印有“澳門皇冠假日酒店”字樣的房卡。
上述物品為本案【扣押物編號(3)】(參閱卷宗第79頁扣押筆錄，並視爲完全轉錄至此)。
7. 警方從第一嫌犯A所持有的手提電話(號碼：62730XXX)中，發現第一嫌犯A的“whatsapp” 記錄中，與上述“老闆”(電話號碼：+852-68513XXX)有涉及販毒的對話記錄。當中，“老闆”表示“我叫左B1幫你做住三單先”；“即4200？我同B1一人一日糧”、“一人一半，听日果份糧听日再出，B1幫你做左幾單，我出番糧比佢”。在第一嫌犯A(微信署名“我們不一樣”，帳號：XXX)與微信署名“好地地晤得嘅”（帳號：XXX）的微信聊天記錄中，有涉及販毒的語句及語音(參閱卷宗第166頁至201頁檢查電話筆錄，並視爲完全轉錄至此)。
8. 警方從第二嫌犯B所持有的手提電話中，發現在案發當日第二嫌犯B與上述“老闆”(電話號碼：+852-68513XXX)有電話聯絡記錄 (參閱卷宗第215頁至216頁檢查電話筆錄，並視爲完全轉錄至此)。
9. 經司法警察局鑑定證實，在上述第9頁【扣押物編號(1)】中檢出受管制物質“可卡因”的淨含量為20.3克(參閱卷宗第150至157頁鑑定報告，並視爲完全轉錄至此)。
10. “可卡因”屬於一種局部麻醉劑，受經第4/2014號法律及第10/2016號法律所修改之第17/2009號法律第4條内表一B所管制(毒品)。
11. 第一嫌犯清楚知悉上述受管制物質的性質和特徵，但仍在自由、自願、有意識之情況下，與他人共同協議，分工合作，故意將上述毒品“可卡因”在澳門出售圖利，且所持有毒品“可卡因”的淨量，遠超過法定每日參考用量的五倍。
12. 第一嫌犯清楚知悉其上述行為的違法性，會受到法律制裁。
另外，證明下列事實：
13. 根據刑事紀錄證明，第一嫌犯和第二嫌犯均無犯罪記錄。
14. 第一嫌犯聲稱其受教育程度為九年級，為司機，月收入為人民幣3,000元，需供養父母。
15. 第二嫌犯聲稱其受教育程度為中學二年級，從事運輸業，月收入為澳門幣15,000元至18,000元，需供養父母、妻子及一名女兒。
未獲證明之事實：
控訴書中其他與上述獲證事實不符之重要事實未獲證明屬實，特別是：
1. 未獲證明：第一嫌犯A是應第二嫌犯B的要求來澳販毒。
2. 未獲證明：第二嫌犯B在販毒集團“老闆”等成員的指使下，與第一嫌犯分工合作、共同進行販賣毒品之不法活動。
3. 未獲證明：第二嫌犯B安排第一嫌犯透過手機“WHATSAPP”聊天軟件與“老闆”進行聯絡。
4. 未獲證明：第二嫌犯B到指定的地點販賣毒品。
5. 未獲證明：第一嫌犯也曾根據“老闆”指示，從貨款中取出2,000元支付給第二嫌犯B作爲第二嫌犯販賣毒品的報酬。
6. 未獲證明：名為“好地地晤得嘅”、帳號為XXX 的微信屬於第二嫌犯B。
7. 未獲證明：第一嫌犯A與第二嫌犯B在案發酒店1501號房間入住期間，兩人均有多次出入房間的記錄，目的是外出接受或出售毒品。
8. 未獲證明：第一嫌犯身上的現金人民幣為出售毒品所得之款項。
9. 未獲證明：第二嫌犯身上的兩部手提電話是其販毒時用作聯絡之用。
10. 未獲證明：第二嫌犯身上的現金為出售毒品所得。
11. 未獲證明：第二嫌犯清楚知悉上述受管制物質的性質和特徵，但仍在自由、自願、有意識之情況下，共同協議，分工合作，故意將上述毒品“可卡因”在澳門出售圖利，且所持有毒品“可卡因”的淨量，遠超過法定每日參考用量的五倍。
12. 未獲證明：第二嫌犯清楚知悉其上述行為的違法性，會受到法律制裁。
三、 法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 量刑過重
上訴人提出原審法院沒有考慮案件所有對其有利的情節，販毒罪的量刑過重，違反了《刑法典》第65條及第40條之規定。上訴人認為其所觸犯的一項不法販賣麻醉藥品及精神無物罪，應改判不高於六年實際徒刑。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
上訴人所觸犯一項第17/2009號法律第8條第1款規定及處罰的「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，可被判處五年至十五年徒刑。
本案中，已證實為販毒之用的毒品“可卡因”的數量從檢獲的毒品“可卡因”的數量考慮，總重量達20.3克（經過定量分析後的純重量）。
根據卷宗第150至157頁司法警察局刑事技術廳所作鑑定報告，有關部門當時並不具備方法鑑別有關檢材中檢出的可卡因為苯甲酰芽子鹼甲酯或鹽酸可卡因。
而根據第17/2009號法律的每日用量參考表，鹽酸可卡因的每日參考用量為0.2克，而可卡因(苯甲酰芽子鹼甲酯)的每日參考用量為0.03克。
由於未能鑑定上訴人所持有用作販賣的毒品為苯甲酰芽子鹼甲酯，原審法院在量刑時考慮了上訴人持有“可卡因”超出676日的參考用量的裁決錯誤1，需要作出修改。
經考慮上訴人持有20.3克的可卡因，並根據“疑點利益歸嫌犯”原則，按每日標準用量0.2克計算，約為101.5日份量，再考慮上訴人從2018年7月開始在本澳販毒，逗留澳門期間至少進行了4次毒品交易，收取毒資超過澳門幣26,000元，上訴人每日可收取800元報酬的事實，以及上訴人在本澳為初犯，沒有其他刑事紀錄。本院認為原審法院判刑本來不屬過重，但是由於使用了較嚴格的每日用量標準，現本院將量刑略減，判處上訴人六年六個月徒刑。
故此，上訴人提出的上訴理由部分成立。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人A的上訴理由部分成立，對上訴人觸犯的一項販毒罪改判六年六個月實際徒刑。
判處上訴人繳付2個計算單位之司法費以及二分之一上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣2,000圓。
著令通知。
2019年7月30日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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蔡武彬 (第一助審法官)
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陳廣勝 (第二助審法官)
1判決內容如下：
“根據獲證明之事實，第一嫌犯明知其行為違法，亦明知有關物質之毒品性質和特徵，仍然在自由、自願及有意識的情況下不法取得和持有法律所禁止的含“可卡因”成份的物質，用作出售給他人。
“可卡因”為上述第17/2009號法律附表I-B所禁止的物質。根據該法律定訂之標準，“可卡因”的每日參考用量為0.03克，5日參考用量為0.15克。5日參考用量是劃分少量和非少量的標準。
本案，第一嫌犯持有物質之“可卡因”成份含量的純淨重為20.3克，超出676日的參考用量，不屬於少量。”
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778/2019 p.12/12