編號：第68/2019號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2019年9月5日
主要法律問題：
- 罰金代刑
- 緩刑
摘 要
1. 考慮到本案的具體情況和澳門社會所面對的現實問題，必須顧及醉駕行為不斷重複發生，社會上仍有強烈的訴求來打擊該現象，且上訴人的血液酒精含量達1.5克/升，故對上訴人所犯的醉駕罪行進行特別預防及一般預防的迫切需要，本案對上訴人所科處的徒刑不應以罰金代替。
2. 上訴人並非初犯身份，曾觸犯吸毒罪及較輕的生產和販賣罪而被判處緩刑。上訴人理應懂得珍惜自由及深刻地體會到守法的必要性，但事實卻顯示出上訴人仍未真正吸取敎訓。從上訴人再次實施不法行為的事實可以顯示上訴人漠視本澳法律，惘顧其他道路使用者的安全，嚴重缺乏交通安全意識。可顯示上訴人守法意識薄弱，犯罪故意程度較高，特別預防的要求亦相應提高。
裁判書製作人
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譚曉華
合議庭裁判書
編號：第68/2019號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2019年9月5日
一、 案情敘述
於2018年11月16日，嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR5-18-0289-PCS號卷宗內被裁定以直接正犯及既遂方式觸犯一項《道路交通法》 第90條第1款所規定及處罰的「醉酒駕駛罪」，被判處三個月實際徒刑。
另外，嫌犯被判處禁止駕駛，為期一年三個月。自判決確定起算，但嫌犯被剝奪自由的期間中止計算。
嫌犯不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 在被上訴之裁判中裁定上訴人被控以直接正犯、既遂的方式觸犯一項《道路交通法》第90條第1款所規定及處罰的「醉酒駕駛罪」，罪名成立，判處三個月實際徒刑；並判處上訴人禁止駕駛，為期一年三個月。自判決確定起算，但上訴人被剝奪自由的期間中止計算。
2. 首先；就被上訴之裁判裁定上訴人一項「醉酒駕駛罪」罪名成立，判處三個月實際徒刑，針對此一部份不服，並就此部份提請上訴。
3. 雖然，在被上訴之裁判中已考慮了《刑法典》第40條、第 44條、第64條及第65條之規定，但是，就能否根據《刑法典》第 40條及第44條之規定以罰金代替徒刑，被上訴之裁判並沒有充分考慮有關之制度。
4. 本案中上訴人被判處三個月徒刑，符合《刑法典》第44條“科處之徒刑不起逾六個月”的形式要件。
5. 《刑法典》第40條及44條的立法原意是對刑罰不應超逾罪過原則及旨在避免短期監禁刑。
6. 上訴人於案發當時完全是基於收到未婚妻的求助，指其只有數月大的兒子不知為何而不斷大哭，其因出於初為人父的心情及情急之下為著盡快回家看望兒子，情急之下才在喝酒後駕駛車輛。
7. 雖然，上訴人是處於喝酒後駕車而引致了他人車輛損毀，但上訴人於意外發生後，沒有逃避責任離開現場，相反，上訴人即時了解其所造成傷害的事件，並願意盡快籌錢向受害車主作出賠償，以便對其行為作出彌補。
8. 而且在交通意外發生後，上訴人亦自動向刑事警察機關投案，可顯示上訴人是具承擔性的人。
9. 另一方面，因著上訴人的兒子剛出生，上訴人亦將於明年年初與其未婚妻舉辦婚宴，可預見上訴人在經歷本案的深刻教訓後，再次犯罪的機會程度甚低。
10. 而且，上訴人有固定工作，其需要供養父母及數月大的兒子，其更為家中經濟之柱，可預見倘若確實判處上訴人徒刑之刑罰，將對其家庭帶來一定程度的衝擊，且亦對上訴人重返社會帶來一定程度上的影響。
11. 而本案的犯罪行為屬喝酒後駕駛車輛之不法行為，當行為人在喝酒後酒精含量超過法定指數並駕駛車輛才構成犯罪，所以，上訴人所作出的本案犯罪行為僅屬偶然性事件。
12. 倘被上訴之裁判中判處禁止上訴人駕駛，為期一年三個月，這一附加刑刑罰實際上已對上訴人帶來足夠的威嚇，起著有效的預防犯罪作用。
13. 由於被上訴之裁判中並沒有充分考慮罪過原則及有關罰金代刑制度，違反《刑法典》第40條及第44條之規定；故被上訴之裁判存在《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定之“錯誤理解法律而生之瑕疵”，應被宣告廢止。
倘法院不這樣認為時，則提出以下理據；
14. 第二；被上訴之裁判違反《刑法典》第48條之規定，存在《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定之“錯誤理解法律而生之瑕疵”。
15. 雖然，在被上訴之裁判中已考慮了《刑法典》第40條、第48條、第64條及第65條之規定；但是，被上訴之裁判基於上訴人在另一刑事案件(CR5-16-0243-PCC號卷宗)中的徒刑緩刑期延長一年後兩個月便再次犯下本案，且血液酒精含量高達1.5克/升，顯示其犯罪故意程度較高；
16. 加上，上訴人在緩刑期間再次觸犯刑事罪行，而且有關社會報告中對其再犯風險評估結果為“中危”，可見僅對事實作譴責及以監禁作威嚇不足以實現處罰之目的。
17. 故此，認定有必要實際執行所判處的刑罰，方可達到預防犯罪的目的。
18. 根據《刑法典》第48條第1款之規定：“經考慮行為人之人格，生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責並以監柰作威嚇可適當及足以實現處罰的目的者，法院得將科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。”。
19. 雖然，上訴人確實在另一案中的緩刑期間延長後短時間內犯下本案；然而，需再次指出，上訴人於案發當時完全是基於作為初為人父的緊張心情，希望盡快回家看望只有數月大且身體不適的兒子才急於在喝酒後仍駕駛車輛，上訴人並非存心犯下本案罪行。
20. 事發後，上訴人主動向刑事警察機關投案，並且即使其經濟狀況不佳，上訴人寧願向親友借錢，亦要盡快全數補償受影響車主的損失；此等行為顯示出上訴人對其所作的犯罪行為感到十分後悔，並希望盡可能作出彌補。
21. 另一方面，雖然上訴人在另一案件(CR5-16-0243-PCC號卷宗) 中的尿液毒品測試出現兩次陽性反應，有關測試分別於2018年07月20日及08月22日；(請參閱卷宗社會報告中第5版)
22. 不過，上訴人於07月份的尿液毒品測試出現陽性反應的原因，是基於測試前曾因尿酸疼痛而到私家診所就醫，並接受了醫生所處方的嗎啡注射以舒緩痛楚。
23. 此外，即使緩刑制度並不是只要判處的徒刑低於三年就會自動適用的機制，還須取決於對犯罪事實作出譴責並以監禁作威嚇，能否適當及充分地實現刑罰的目的；
24. 然而，綜合上述各種理由，可以得出單純判處禁止上訴人駕駛為期一年三個月，對犯罪事實作出譴責並以監禁作威嚇，已足夠地實現《刑法典》第40條所規定之一般預防及特別預防的目的。
25. 再者，上訴人作為家庭的重要經濟支柱，如實際執行有關徒刑，將對其家人，尤其初出生的兒子的日常生活帶來嚴重的影響及負擔；而且，緩刑之期間必然比被實際監禁之期間較長得多，這種制裁對上訴人來說比對其施加實際徒刑更為有效，對其在日常行事時起到警惕作用。
26. 故此，被上訴之裁判應暫緩執行有關三個月徒刑，且緩刑期間不少於三年。
27. 由於被上訴之裁判中，未有全面考慮《刑法典》第48條所規定之可適用緩刑的條件；故被上訴之裁判違反《刑法典》第48條之規定，存在《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定之“錯誤理解法律而生之瑕疵”，應被宣告廢止。
請求
綜上所述，現向 尊敬的法官閣下請求如下：
1. 接納本上訴陳述書狀；及
2. 宣告被上訴之裁判，因著違反《刑法典》第40條及第44條之規定，從而存在《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定之“錯誤理解法律而生之瑕疵”，故應被宣告廢止；及
3. 根據《刑法典》第40條及第44條之規定，判處給予上訴人罰金代刑的優惠；或
倘法院不這樣認為時則；
4. 宣告被上訴之裁判，因著違反《刑法典》48條之規定，存在《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定之“錯誤理解法律而生之瑕疵”，故應被宣告廢止；及
5. 根據《刑法典》第48條之規定，判處給予上訴人緩刑的優惠。
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 根據《刑法典》第44條的規定，如為著預防將來犯罪而有必要執行徒刑的話，即使所處徒刑不超過六個月，亦不應以罰金來代替之。
2. 在本案，法院尤其應該考慮一起預防的需要。雖然與其他犯罪相比，上訴人所犯的「醉酒駕駛罪」並不屬嚴重的罪行，但考慮到這種犯罪在本澳較為常見，具有相當的普遍性，嚴重影響本地區的社會秩序安寧。對於打擊此等犯罪行為社會要求極高，一般性的預防犯罪要求頗大。
3. 此外，特別預防方面，雖然上訴人在庭審中對被指控的事實作出完全及毫無保留的承認，但上訴人並非初犯，之前已因觸犯犯罪而被判處緩刑，故此，這次沒有任何理由可以判處比緩刑更輕的刑罰。正如原審法院所述，“根據《刑法典》第44條第1款之規定，為預防嫌犯將來再犯罪，上述徒刑不以罰金代替”。執法者也期待通過刑罰的適用達到阻嚇威懾犯罪的目的，而徒刑與罰金相比毫無疑問更能發揮刑罰在這方面的作用。
4. 另外，本案中上訴人被判處3個月徒刑，並不超逾三年。然而，這只是法律規定給予緩刑的形式要件。對上訴人給予緩刑，尚需考慮是否符合法律所規定的實質要件，即是否“能適當及足以實現處罰之目的”。
5. 本案中，上訴人在審判聽證中毫無保留地承認實施了被控的事實，其表示酒後駕駛的原因是基於因兒子哭鬧所以趕著回家，但發生交通意外後第一件事去做的卻是因手部受傷打算到醫院就診而離開現場。上訴人提出的酒後駕駛的理由牽強且不是其犯罪的合理理由，相反更令法庭覺得上訴人是以其兒子作為犯罪的藉口。
6. 從卷宗第16頁至第22頁車輛的損毀程度，以及上訴人在庭上聲稱維修被害車主的車輛支付了澳門幣14多萬元，可見當時碰撞的撞擊十分猛烈。上訴人醉酒駕駛的行為對他人的生命財產造成危險及嚴重的破壞。
7. 再者，上訴人並非初犯，之前仍因為觸犯「吸毒罪」及「較輕的生產和販賣罪」而被判緩刑，「較輕的生產和販賣罪」為非常嚴重的罪行，觸犯這項罪行的行為人一般也會被判處實際徒刑，但法院已予了上訴人不止一次的緩刑機會，在2018年4月11日上訴人已因多次缺席驗取及驗尿結果呈陽性反應而在該案被法院延長緩刑期多一年，但上訴人沒有好好珍惜有關機會，反而該案延長上訴人的緩刑期後2個多月便觸犯本案的「醉酒駕駛罪」的事實，可見上訴人的行為的罪過程度甚高，沒有深刻反省自己之前的行為，以及對法律的意識極度薄弱。
8. 雖然上訴人所觸犯的「醉酒駕駛罪」並非屬嚴重罪行，但在澳門十分普遍，對澳門道路使用者造成相當嚴重的威脅。
9. 實際徒刑的執行，必然會令上訴人與家人分開，然而，這並不是原審法院要給予上訴人緩刑的理由，因為上訴人應為其自己所犯的罪行承擔責任，為其所作出的行為付出代價。
10. 考慮到本案的具體情況和澳門社會所面對的現實問題，尤其是對上訴人所犯罪行進行特別預防及一般預防的迫切需要，本院認為僅對事實作譴責並以徒刑作威嚇，不能適當及不足以實現處罰之目的，上訴人的刑罰不應暫緩執行。
11. 綜上所述，本院認為，上訴人的上訴理由不成立，應予以駁回。
懇請尊敬的中級法院法官閣下，一如既往，作出公正裁決！
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，認為上訴人提出的上訴理由不成立，上訴應予以駁回。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 2018年06月24日約零時，上訴人A在澳門青洲區一酒吧消遣期間，曾飲用含酒精成分的飲料。其後，又轉往皇朝廣場A1卡拉OK繼續消遣。
2. 同日凌晨03時許，上訴人駕駛MW-55-XX輕型汽車，準備返回住所休息。由於上訴人在消遣期間，曾飲用酒精成分的飲料，故在駕駛上述車輛行駛至羅理基博士大馬路近松山隧道入口處時，失控撞向分隔道路中間車道的水碼後，又撞及對向行車道由B駕駛的MS-86-XX輕型汽車之右邊車身。
3. 上述意外發生後，上訴人下車主動向B承認意外責任及表示會作出賠償。而在B報警期間，上訴人雖然離開現場，但於同日約04時55分，上訴人主動前往澳門交通警司處處理上述事件。
4. 隨後，警員對其進行呼氣酒精測試，測試結果為1.50克/升(參閱卷宗第8頁，並視爲完全轉錄至本控訴書)。
5. 上訴人喝酒後使其每公升血液中的酒精含量超過1.2克，知道自己正受酒精影響而不被允許駕駛車輛的情況下，但仍故意駕駛車輛在公共道路上行駛。
6. 上訴人在自由、自願及有意識的情況下，故意地作出上述行為，且深知其行為是法律所不容。
另外，本院亦查明以下事實：
7. 根據刑事紀錄證明，上訴人非為初犯。
在CR2-15-0277-PCC號卷宗內，上訴人因觸犯一項「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」，於2016年1月22日被判處45日徒刑，緩刑一年六個月執行，緩刑條件為須附隨考驗制度，於暫緩執行徒刑期間由社會工作局社會重返廳看管及輔助，並接受戒毒治療。有關判決於2016年2月18日轉為確定。該案刑罰已被CR5-16-0243-PCC(原CR2-16-0316-PCC)號卷宗競合並作歸檔處理。
在CR5-16-0243-PCC(原CR2-16-0316-PCC)號卷宗內，上訴人因觸犯一項「較輕的生產和販賣罪」及一項「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」於2017年2月14日分別被判處兩年徒刑及兩個月徒刑，兩罪並罰，合共判處兩年一個月徒刑，緩刑三年執行，條件為緩刑期間需附隨考驗制度及遵守戒毒的義務。該案與上述CR2-15-0277-PCC號案作刑罰競合，合共被判處兩年兩個月徒刑，緩刑三年執行，條件為緩刑期間需附隨考驗制度及遵守戒毒的義務。有關判決於2017年3月6日轉為確定。於2018年4月11日，法院聽取上訴人的聲明，並決定將該案的徒刑緩刑期延長一年，同時將驗尿測試增加為每星期兩次，維持其餘之緩刑條件。有關批示於2018年5月7日轉為確定。該案己再次訂定於2018年12月12日上午10時正就廢止緩刑一事聽取上訴人的聲明。
8. 上訴人聲稱具高三畢業的學歷程度，任職地產中介，每月平均收入為澳門幣20,000至30,000元，需供養父母。
未經查明之事實：沒有。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 罰金代刑
- 緩刑
1. 上訴人提出原審法院並未考慮上訴人因情急回家看望兒子才在喝酒後駕駛車輛，在意外後主動向刑事警察機關投案，且已向受害車主作出賠償等情節，且沒有以罰金替代徒刑，原審判決違反《刑法典》第40條及第44條的規定。
《刑法典》第40條的規定：
“一、科處刑罰及保安處分旨在保護法益及使行為人重新納入社會。
二、在任何情況下，刑罰均不得超逾罪過之程度。
三、保安處分僅在其與事實之嚴重性及行為人之危險性相適應時，方得科處之。”
《刑法典》第44條的規定：
“一、科處之徒刑不超逾六個月者，須以相等日數之罰金或以其他可科處之非剝奪自由之刑罰代替之，但為預防將來犯罪而有必要執行徒刑者，不在此限；下條第3款及第4款之規定，相應適用之。二、被判刑者如不繳納罰金，須服所科處之徒刑；第47條第3款之規定，相應適用之。”。
《刑法典》第64條規定：“如對犯罪可選科剝奪自由之刑罰或非剝奪自由之刑罰，則只要非剝奪自由之刑罰可適當及足以實現處罰之目的，法院須先選非剝奪自由之刑罰。”
換言之，即使所處徒刑不超過六個月，只要是出於預防將來犯罪的需要而有必要執行徒刑的，就不應以罰金來代替之。
根據原審法院已確認之事實，於2018年6月24日，上訴人喝酒後使其每公升血液中的酒精含量超過1.2克，知道自己正受酒精影響而不被允許駕駛車輛的情況下，但仍故意駕駛車輛在公共道路上行駛。
在刑罰選擇方面，原審法庭解釋：“根據《刑法典》第44條第1款之規定，為預防嫌犯將來再犯罪，上述徒刑不以罰金代替。”
考慮到本案的具體情況和澳門社會所面對的現實問題，必須顧及醉駕行為不斷重複發生，社會上仍有強烈的訴求來打擊該現象，且上訴人的血液酒精含量達1.5克/升，故對上訴人所犯的醉駕罪行進行特別預防及一般預防的迫切需要，本案對上訴人所科處的徒刑不應以罰金代替。
因此，上訴人所提出的上述上訴理由並不成立。
2. 上訴人亦認為上訴人於案發當時完全是基於作為初為人父的緊張心情，希望盡快回家看望只有數月大且身體不適的兒子才急於在喝酒後仍駕駛車輛。上訴人並非存心犯下本案罪行。事發後，上訴人主動向刑事警察機關投案，並且即使其經濟狀況不佳，上訴人寧願向親友借錢，亦要盡快全數補償受影響車主的損失；此等行為顯示出上訴人對其所作的犯罪行為感到十分後悔，並希望盡可能作出彌補。因此，原審法院不給予緩刑的決定違反《刑法典》第48條的規定。
根據《刑法典》第48條之規定，經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節後，認定僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的，法院得將所科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
換言之，法院若能認定不需通過刑罰的實質執行，已能使行為人吸收教訓，不再犯罪，重新納入社會，則可將對行為人所科處的徒刑暫緩執行。因此，是否將科處之徒刑暫緩執行，必須考慮緩刑是否能適當及充分地實現處罰之目的。
根據原審法院判決中指出：“根據《刑法典》第48條之規定，為著決定是否給予嫌犯暫緩執行徒刑的機會，本院依法考量了嫌犯之人格，生活狀況，犯罪前後之行為及犯罪之情節。在CR5-16-0243-PCC號卷宗內，因嫌犯尿液毒品測試出現陽性反應，本院於2018年4月11日聽取了嫌犯的聲明，嫌犯拒絕入住院舍戒毒，聲稱希望陪伴將生產的妻子，本院最終決定將該案的徒刑緩刑期延長一年，同時將驗尿測試增加為每星期兩次，維持其餘之緩刑條件。當下即已嚴正告誡嫌犯。惟事隔僅兩個月，嫌犯便犯下本案，且其血液酒精含量在意外後差不多一小時仍高達1.5克/升，由此可見其犯罪故意程度較高。
在本次庭審上，雖然嫌犯對其行為表示後悔，但在整個庭審過程中，嫌犯並未反醒其醉酒駕駛所導致的碰撞程度有可能導致更嚴重的後果，直至本院作出譴責，嫌犯才意識到肇事時碰撞力度如此之大，足以造成人命傷亡。由此可見，嫌犯對其行為的自省能力差。在本次庭審上，嫌犯表示當時離開現場的原因是因自己的手部受傷想到醫院就診，本院當時追問了嫌犯情急要回家看望兒子的說法，於是在社會報告中，嫌犯即改變其陳述，聲稱離開意外現場是為了回家看兒子。因此，本院對其聲明內容的真實性以至其態度是否真誠，均存有疑慮。
嫌犯以照顧幼兒為由請求本院給予緩刑的機會，為著確定對嫌犯判處的制裁，本院要求社工就嫌犯於2018年4月(嫌犯因另案被法院傳召聽取聲明)至今的行為和人格變化作成社會報告。跟進嫌犯的社工在報告當中並未對嫌犯作出正面的評價，相反，對於嫌犯的再犯風險評估結果為“中危”。由此可見，自嫌犯在另案被法院召見及告誡後，其行為並沒有明顯積極的正面改變，反而在兩個月後便犯下本案，當時，其孩子僅兩月之齡，家中有了嗷嗷待哺的幼小生命，仍不能令嫌犯的價值觀念及責任感有所改善，嫌犯仍然選擇觸犯刑事罪行。可見嫌犯的自制能力十分薄弱，其無法在自由的社會環境中自持自重，以對社會和家庭負責任的方式生活。法律的誡命、社工的扶助、法院的告誡、刑罰的威嚇、以至成為父親的巨大生活轉變，均不足以令嫌犯改變行為模式選擇不再犯罪。
基於上述，嫌犯在緩刑期間再次觸犯刑事罪行，反映其守法意識極為薄弱，在自由的社會環境中由社工人員加以輔導已不足以令其選擇以對社會負責任的方式生活，僅對事實作譴責及以監禁作威嚇亦明顯不足以實現處罰之目的，而有必要實際執行所判處的刑罰，方能達到預防犯罪的目的。”
上訴人並非初犯身份，曾觸犯吸毒罪及較輕的生產和販賣罪而被判處緩刑。上訴人理應懂得珍惜自由及深刻地體會到守法的必要性，但事實卻顯示出上訴人仍未真正吸取敎訓。從上訴人再次實施不法行為的事實可以顯示上訴人漠視本澳法律，惘顧其他道路使用者的安全，嚴重缺乏交通安全意識。可顯示上訴人守法意識薄弱，犯罪故意程度較高，特別預防的要求亦相應提高。
另一方面，需考慮對犯罪一般預防的要求。
與其他罪行相比，上訴人所觸犯的醉酒駕駛罪雖然不屬嚴重的罪行，但考慮到這種犯罪在本澳普遍，而且對社會安寧造成一定的負面影響，由此而產生了預防和打擊同類罪行的迫切要求。
考慮到澳門社會的現實情況，同時也考慮立法者以刑罰處罰醉酒駕駛行為所要保護的法益及由此而產生的預防和打擊同類罪行的要求，需要重建人們對被違反的法律規定及正常的法律秩序的信任和尊重。
因此，考慮到本案的具體情況和澳門社會所面對的現實問題，尤其是上訴人已有犯罪前科，儘管其他案件的罪行與本案的並不相同，但從中亦可以推斷出本案對上訴人處以緩刑並不能適當及充分實現刑罰的目的，尤其不能滿足特別預防的需要。
因此，上訴人的上訴理由亦不成立。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人A的上訴理由不成立，維持原審判決。
判處上訴人繳付6個計算單位之司法費，以及上訴的訴訟費用。
著令通知。
2019年9月5日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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蔡武彬 (第一助審法官)
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司徒民正 (第二助審法官)
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68/2019 p.16/16