---簡要裁判 (按照經第9/2013號法律修改的<<刑事訴訟法典>>第407條第6款規定)
--- 日期：10/09/2019 -------------------------------------------------------
--- 裁判書製作法官：譚曉華法官 --------------------------------------------
簡要裁判
編號：第875/2019號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2019年9月10日
一、 案情敘述
於2019年7月18日，嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR5-19-0126-PCC號卷宗內被裁定以直接正犯及既遂方式觸犯：
– 三項第6/2004號法律《非法入境、非法逗留及驅逐出境的法律》第14條第2款所規定及處罰的『協助罪』，每項被判處五年六個月徒刑 (關於證人B、C及D之部份)；
– 一項同一法律第14條第1款所規定及處罰的『協助罪』，被判處兩年三個月徒刑(關於證人E之部份)；
– 數罪競合，合共被判處七年六個月實際徒刑的單一刑罰。
嫌犯不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 上訴人認為原審法院錯誤適用第6/2004號法律第14條第2款之規定。
2. 本案未能證實聯絡偷渡者的不明人士曾與嫌犯共同協議收取有關款項，嫌犯本人並沒有收取任何報酬，亦從不知悉協助偷渡的同伙是否有收取報酬。因此上訴人認為上訴人的犯罪行為僅符合第6/2004號法律第14條第1款之規定。
3. 另一方面，上訴人於實施犯罪當日，單一次運載4名偷渡人士，上訴人於犯罪時僅實施一個行為，僅存在單一犯罪決意，
4. 第6/2004號法律《非法入境、非法逗留及驅逐出境的法律》所保護的法益，是澳門特別行政區的出入境治安方面的法益，協助罪本身並沒有侵害人身利益，上訴人只是作出了一次的運載行為，對有關的法益進行了一次的侵害；而上訴人亦只有作出一次犯罪的主觀故意。
5. 上訴人在犯罪過程中僅僅負責一個環節─開船，不論有關船隻運送多少人，上訴人亦沒有決定權，處於被動的狀態，上訴人開船一次亦只會得到一次報酬。
6. 因此，僅應判處上訴人一項協助罪。
7. 上訴人是初犯，在本案中承認控罪，如實交代犯罪情節，十分後悔犯罪，符合特別減輕刑罰的條件。
8. 上訴人為一名26歲之青年，共同7年6個月的時間對其來說十分長遠。
9. 過長的囚獄有礙正值青年的上訴人將來重新納入社會。
10. 考慮到本案之具體情節，上訴人僅僅負責開船的工作，事前並沒有與偷渡人士聯絡，上訴人本人亦沒有收取偷渡費用。
11. 不論是販毒的前期聯絡，以至過程中的指揮行事，到最後不法所得的處理，全不是由上訴人負責，上訴人並非犯罪主謀。
12. 上訴人的罪過程度亦不高，上訴人只是由於身患重病，需要龐大醫藥費用，希望賺錢為生，一時誤信損友而找到這份非法工作。
13. 根據澳門《刑法典》第40條第2款之規定，在任何情況下，刑罰均不得超逾罪過之程度。
14. 故上訴人認為原審法院在量刑方面違反了澳門《刑法典》第40條之規定以及適度原則，希望尊敬的中級法院法官閣下能夠根據《刑法典》第40條及第65條之規定重新考慮本案的量刑。
綜上所述，請求尊敬的中級法院法官 閣下接納本上訴並裁定上訴人之上訴理由成立，改判上訴人僅一項第6/2004號法律第14條第1款所規定及處罰之協助罪，倘不認同有關觀點，請求尊敬的中級法院法官閣下重新考慮本案的量刑。
請求上級法院作出一如既往的公正裁決！
檢察院上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 上訴人認為被上訴的合議庭裁判存在錯誤適用法律規定的情況。
2. 首先，上訴人認為原審法院已證明之事實不足以證明有關不知名人士曾與嫌犯共同協議收取有關款項，嫌犯本人並沒有收取任何報酬，亦從不知悉協助偷渡的同伙是否有收取報酬，故應按第6/2004號法律第14條第1條的規定處罰上訴人。
3. 本院認為上訴人無道理。
4. 原審合議庭裁判根據嫌犯的聲明、各證人(非法入境者)的聲明筆錄、扣押物、書證及其他證據後而形成心證，證實上訴人之犯罪事實。
5. 此外，從第6/2004號法律第14條第2款的規定可以看出，與協助偷渡犯罪有關的行為人、居中人及第三人均屬共同正犯，他們皆存有共同的犯罪故意，只是他們在犯罪行為中分工不同，但是透過他們的共同串謀、分工合作及互相配合，才能把協助他人偷渡的共同計劃完成。
6. 在本案中，雖然三名內地居民(B、C、D)並非向嫌犯支付偷渡費用，但彼等已向與嫌犯共同犯案的其他作案人支付有關報酬，嫌犯的行為，已屬與其他作案人共同收取報酬之情況。
7. 可見，被上訴的合議庭對於上訴人在實施本案所針對的犯罪行為的過程中有收取利益，是毫無疑問的認定，因此，上訴人被原審法院以第6/2004號法律第14條第2款所規定及處罰的「協助罪」作出判處是完全正確的。
8. 其次，上訴人認為案發時其使用同一舢舨，單一次協助四名非法入境者來澳，符合《刑法典》第29條第2款的規定的“連續犯”，故此僅構成一項犯罪。對此，本院未能予以認同。
9. 根據澳門《刑法典》第29條第2款及澳門的司法見解，“連續犯”是指行為人作出了第一個犯罪行為後，發現有利於重複實行同類犯罪的機會或途徑，並驅使其繼續實行該等犯罪行為，由於存在源自外在可便於行為重複進行的條件，以致每次犯罪均可減低行為人遵守法律的要求，故減輕了行為人的罪過。一般而言，是行為人數次實施同類犯罪，且各犯罪行為之間有時間上的先後次序。
10. 在本案中，上訴人是在相同時間內一次性使用交通運輸工具(木舢舨)協助四名內地居民偷渡來澳，其行為特徵並不符合數次實施及在時間上有先後次序，與上述“連續犯”之基本含義不符，並不存在澳門《刑法典》第29條所規定之連續犯的問題。
11. 按照本澳的多數司法見解，一次性同時以交通運輸工具協助多名人士偷渡進入澳門，實際上是協助多人侵犯了多次法益(出入境管理秩序)，應以多項協助罪定罪；相反，如果多次協助同一人先後在不同時間以相同方法多次偷渡進入澳門，則可能存在“連續犯”的問題。
12. 綜合以上所述，本案中原審法院判處上訴人以競合方式觸犯四項 “協助罪”之定性正確，並無不妥。
13. 最後，對於量刑過重的問題，本院認為，正如Jorge de Figueiredo Dias教授所言，在具體個案中根據量刑情節，先從保護法益的角度，在抽象刑幅範圍內的最佳點和最基本點所劃定的一般預防保護法益刑幅，滿足了《刑法典》第65條，確保市民對法律秩序有信心；然後，基於《刑法典》第40條第2款規定，在任何情況下刑罰均不得超逾罪的程度，因此，應在一般預防的小刑幅範圍內定出與行為人犯罪時所顯示出的罪過程度相過度的刑罰；最後需考慮特別預防的需要，而應以罪過程度所取得刑罰點為上限，一般預防最基本點為下限，找出一點最能達警戒行為人不再犯罪和有利於行為人重返社會最適合的一點，此刑罰點就可同時滿足罪過、一般預防和特別預防要求。
14. 根據《刑法典》第71條第1款的規定，考慮同一行為人的單一人格和整體考慮各犯罪事實，尤其是各事實之間的關連及關連的種類，根據《刑法典》第65條的量刑情節定出一合適的刑罰，這一單一刑罰為實施數罪的行為應受的刑罰。
15. 上訴人所觸犯的「協助罪」對本澳社會秩序帶來相當嚴重的負面影響，本澳長期以來一直面對非法入境者在澳門從事各種犯罪活動所帶來的嚴峻挑戰，此類犯罪一般預防要求較高。另外，在特別預防方面，上訴人雖為初犯，但作為中國內地居民，特意從事中國內地與澳門之間的協助他人偷渡活動，其故意程度甚高。加上，在本案中上訴人的犯罪情節及罪過的嚴重程度而言，我們認為對上訴人的量刑屬於適度及適當。
16. 值得強調，上訴人亦為現行犯被拘捕，其承認犯案並非屬於必須特別減輕處罰的理由，而且，上訴人所指稱的因需要龐大醫藥費用而犯案亦並非屬於必須特別減輕處罰的理由。
17. 考慮上述所有因素，本院認為，對上訴人所科處的各項單項刑罰的處罰並無過重，也不算嚴厲。
18. 綜上所述，上訴人所持的上訴理據全部不能成立。
綜上所述，請求尊敬的中級法院法官 閣下裁定上訴理由不成立，並維持被上訴的合議庭裁判。
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，認為上訴人提出的上訴理由不成立，上訴應予以駁回及維持原判。
本院接受上訴人提起的上訴後，裁判書製作人認為上訴理由明顯不能成立，並運用《刑事訴訟法典》第407條第6款b)項所規定的權能，對上訴作簡單的裁判。
二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 上訴人A為中國內地居民，其夥同不知名人士，為取得不正當的利益，達成共識，分工合作，在收取有關人士偷渡費用後，由上訴人負責駕駛船隻，協助不持有合法進入及逗留澳門所需文件的中國內地居民，乘船不經澳門邊境檢查站而進入澳門。
2. 上訴人與一名為“阿九”的人士達成協議，每協助一人成功偷渡來澳，便可獲得“阿九”支付每人800元人民幣的報酬。
3. 2018年12月28日，三名中國內地居民B、C、D已分別向上訴人等人支付了人民幣8,000元、10,000元及11,000元的偷渡費用，而E將會在偷渡成功後向上訴人等人支付人民幣10,000元的偷渡費用。同日晚上約10時30分，上述四人按上訴人等人的安排到達珠海灣仔某海邊會合後，上訴人便駕駛一艘機動木舢舨運載着上述四人駛往澳門。期間，上訴人指示該四人趴下，並使用船上的膠布蓋住彼等身體，以免被人發現。
4. 同日晚上約11時15分，上訴人駕駛機動木舢舨到達澳門嘉樂庇總督大橋近氹仔橋頭時，上訴人便向B、C、E及D表示“到岸了”，並著四人登岸，但隨後被澳門海關關員截獲。
5. 上訴人是在自由、自願、有意識及故意之情況下，為取得不正當的利益，非法駕駛船隻協助不持有合法進入及逗留澳門所需文件的中國內地居民，不經澳門邊境檢查站而進入澳門。
6. 上訴人清楚知道其上述行為觸犯法律，會受法律制裁。
在庭上還證實：
7. 根據刑事紀錄證明，上訴人為初犯。
8. 證實上訴人個人及經濟狀況如下：
9. 上訴人聲稱具有初中一年級學歷，每月收入人民幣四千至五千元，無需供養任何人。
經庭審未查明的事實：沒有。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 法律定性
- 罪數的認定
- 特別減輕
- 量刑
1. 上訴人提出卷宗內沒有足夠事實指出上訴人或者已證事實第1條所指的不知名人士收取了非法入境者或其他任何人的金錢回報，因此，原審判決錯誤適用法律，違反了第6/2004號法律第14條第2款的規定。
第6/2004號法律第14條規定：
“一、故意運載或安排運載、提供物質支援或以任何其他方式，協助他人於第二條所規定的情況進入澳門特別行政區者，處二年至八年徒刑。
二、行為人直接或透過居中人為本人或第三人取得財產利益或物質利益，作為實施上款所指犯罪的酬勞或報酬的，處五年至八年徒刑。”
參看2010年7月22日，中級法院第528/2010號合議庭裁判的裁判：“如嫌犯伙同他人將非法移民帶入本澳，而該等非法移民又因此而向嫌犯在中國內地的共犯作出支付，即使嫌犯本身沒有收取金錢，亦構成第6/2004號法律第2款的犯罪。”
另外，同樣見解也載於2013年2月28日，中級法院第913/2012號合議庭裁判的裁判：“嫌犯為着已協定的金錢利益而運載非持有合法證件的人士到澳門，其行為已觸犯第6/2004號法律第14條第2款的犯罪，即使有關的支付最初向第三人作出，而並非直接向嫌犯作出亦然。”
首先，上訴人被判罪的，是以直接正犯、故意及既遂方式觸犯三項第6/2004號法律第14條第2款配合第1款所規定及處罰的「協助罪」以及一項同一法律第14條第1款所規定及處罰的「協助罪」。
根據原審判決已證事實第1至3及5點，已證明了上訴人的同夥已收取了相關三名證人的偷渡費用。
從刑法的角度來看，不論中介人又或組織偷渡活動的人都應該視為共同正犯，因為是透過雙方的分工合作及共同合力，才能把犯罪計劃完成，當中缺一不可，並且雙方都存有共同的犯罪故意，上訴人與另外的同夥分工合作地來實現整個非法入境的犯罪計劃的。
因此，只要在組織偷渡的任何一個環節上，任何人已收取報酬並證明實際協助偷渡者是以共犯身份為之，即完全符合第14條第2款之罪狀要件。
根據6/2004號法律第14條第2款的規定，除了為本人取得財產利益，為第三人取得財產利益亦構成協助罪的加重情節。因此，即使上訴人本身沒有收取金錢，但由於其共犯已收取金錢，上訴人的行為亦構成第6/2004號法律第14條第2款的加重協助罪。
原審法院對有關事實的判罪正確，不存在上訴人所提出的錯誤適用法律的問題。
因此，上訴人提出的上述上訴理由明顯不成立。
2. 上訴人主張雖然本案涉及多名偷渡人士，但其只有單一犯意，應以行為發生的次數來認定犯罪次數，所以應以一罪論處。
在認定犯罪行為的次數時必須考慮在不同條件下所引致出現的協助行為，以及法益因應涉及偷渡人數的多少而造成不同程度的侵害，即管有關行為發生於同一個時間及地點亦然。因此，協助罪的犯罪數目應該按照非法入境者人數計算。1
因此，由於涉及四名偷渡人士，原審法院判處上訴人觸犯三項加重協助罪及一項協助罪的決定正確。
故此，上訴人提出的上述上訴理由亦明顯不成立。
3. 上訴人提出原審法院沒有考慮為其為初犯，在本案中承認控罪及如實交代犯罪的特別減輕情節，違反了《刑法典》第66條的規定。
《刑法典》第66條規定：
“一、除法律明文規定須特別減輕刑罰之情況外，如在犯罪之前或之後或在犯罪時存在明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過之情節，或明顯減少刑罰之必要性之情節，法院亦須特別減輕刑罰。
二、為著上款之規定之效力，尤須考慮下列情節：
ａ）行為人在嚴重威脅之影響下，或在其所從屬或應服從之人之權勢影響下作出行為；
ｂ）行為人基於名譽方面之原因，或因被害人本身之強烈要求或引誘，又或因非正義之挑釁或不應遭受之侵犯而作出行為；
ｃ）行為人作出顯示真誠悔悟之行為，尤其係對造成之損害盡其所能作出彌補；
ｄ）行為人在實施犯罪後長期保持良好行為；
ｅ）事實所造成之後果特別對行為人造成損害；
ｆ）行為人在作出事實時未滿十八歲。
三、如情節本身或連同其他情節，同時構成法律明文規定須特別減輕刑罰之情況，以及本條規定須特別減輕刑罰之情況，則就特別減輕刑罰，該情節僅得考慮一次。”
根據《刑法典》第66條第1款的相關規定，刑罰的特別減輕是以“明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過或明顯減少刑罰之必要性”為必然的實質要件。
《刑法典》第66條第2款所列舉的情節並不必然導致刑罰的特別減輕。
法律所要求的“明顯減輕”並不是一般或普通程度的減輕。在具體個案中，唯有通過某些情節的存在而反映出事實的不法性、行為人的罪過或刑罰的必要性在很大程度上得以減輕才能為特別減輕刑罰提供正當的理由。
上訴人為初犯、表現合作及認罪。但是，要符合《刑法典》第66條的特別減輕情節，關鍵不在於是否符合條文第2款當中的任一項，而是第一款所規定的適用前提是否同時成立，即是否能夠從行為人的舉止中體現出對事實不法性或罪過之情節，又或刑罰之必要性帶來明顯減輕或降低其必要性。
原審法院已把一切屬於一般有利輕判的減輕情節，包括主動承認犯罪事實、初犯的身份及帶有悔悟的態度等，其實都已經一一反映在具體量刑當中了(見卷宗第158頁)，因此才會出現這樣接近刑幅下限的處罰。另外，雖然上訴人不斷聲稱在本案中適用《刑法典》第66條的特別減輕情節，但是，不論從已證事實，又或從上訴人的陳述中，均未能發現存在與特別減輕情節相關的事實。
故此，上訴人所提出的情況並未達到對有關事實的不法性、上訴人的罪過或刑罰的必要性在很大程度上得以減輕的結論。
因此，上訴人的上述上訴理由亦明顯不成立。
4. 最後，上訴人認為原審法院的量刑過重，違反《刑法典》第40條及第65條之規定。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
上訴人觸犯三項第6/2004號法律第14條第2款所規定及處罰的協助罪，每項可被判處五年至八年徒刑；一項同一法律第14條第1款所規定及處罰的協助罪，可被判處二年至八年徒刑。
對上訴人有利的情節是其為初犯。
根據已證事實，上訴人聯同他人協助非法人士進入澳門，藉此取得不正當金錢利益。上訴人是在自由、自願及有意識之情況下，故意作出上述行為，不法性極高。
另一方面，需考慮對犯罪一般預防的要求。
上訴人所觸犯的協助非法入境罪屬於嚴重的罪行，對社會秩序帶來相當嚴重的負面影響，另外，考慮到本澳長期以來一直面對非法移民及非法入境者在澳門從事犯罪行為所帶來嚴峻挑戰，非法入境問題對澳門當局維護社會治安和法律秩序帶來相當的困難，對社會安寧亦造成相當的負面影響。
經分析有關事實及所有對上訴人有利及不利的情節，本案中，原審法院根據控罪限制而裁定上訴人觸犯三項第6/2004號法律第14條第2款所規定及處罰的協助罪，每項被判處五年六個月徒刑；一項同一法律第14條第1款所規定及處罰的協助罪，判處兩年三個月徒刑。上述量刑已接近最低刑幅，符合犯罪的一般及特別預防的要求，並不存在過重情況，亦無減刑的空間。
在犯罪競合方面，原審法院對上訴人合共判處七年六個月實際徒刑，符合《刑法典》第71條的相關規定。
因此，上訴人提出的上述上訴理由也明顯不成立。
四、決定
綜上所述，裁判書製作人裁定上訴人A的上訴理由明顯不成立，予以駁回。
判處上訴人繳付4個計算單位之司法費，上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣2,500圓。
根據《刑事訴訟法典》第410條第3款所規定，上訴人須繳付4個計算單位的懲罰性金額。
著令通知。
2019年9月10日
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譚曉華 (裁判書製作人)
1同樣判決可見中級法院2017年9月28日第812/2017號裁判書、2018年1月11日第701/2017號裁判書及2018年2月8日第791/2017號裁判書號合議庭裁判當中都持有如上的立場。
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1
875/2019
p.15/15