。in ﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽ 上訴案第889/2019號
上訴人：A（A）
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
上訴人A在第四刑事法庭合議庭普通刑事案第CR4-17-0142-PCC號卷宗內，因觸犯一項第11/2009號法律《打擊電腦犯罪法》第11條第1款並配合同條第3款1項所規定及處罰的電腦詐騙罪（巨額），被判處1年3個月徒刑；其觸犯三項《刑法典》第257條第1款b項配合第252條第1款所規定及處罰的「偽造及使用信用卡罪」，每項被判處2年3個月徒刑；以及五項《刑法典》第244條第1款a項及c項所規定及處罰的「偽造文件罪（銀聯借記卡）」，每項被判處7個月徒刑；數罪並罰，合共被判處4年3個月實際徒刑。
判決已生效，現正在服刑，上訴人將於2020年12月4日服完全部徒刑，並且已於2019年7月4日服滿了2/3刑期。
刑事起訴法庭為此繕立了第PLC-187-17-2-A號假釋案。在此案中，尊敬的刑事起訴法官於2019年7月4日作出批示，否決上訴人的假釋申請。
對此，上訴人A表示不服，向本院提起上訴：
1. 假釋之批准分為形式及實體要件：形式要件為服刑三分之二及至少滿六個月；實體要件為被判刑人一旦獲釋，能不再犯罪。
2. 本案中，上訴人已滿足形式要件，但爭議之處只在於實體要件。
3. 通說認為假釋之批准要有強烈跡象表明該囚犯將重新納入社會並過上符合普遍社會共同生活規則的生活的預測性判斷，同時明顯還應考慮對公共秩序和社會安寧的維護。（見中級法院2004年11月18日第281/2004號）。
4. 本案中，根據上訴人在監獄中的紀錄，上訴人在服刑期間行為良好，屬信任類囚犯，亦從未作出任何違規行為而遭處罰，而且，在上訴人之假釋報告中可以得知，上訴人已對這次的違規事件感到後悔，在獄中行為一直良好，遵守獄規，積極參與獄中之活動，並且上訴人心裡一直都關心著家人，一直透過書信及電話與家人聯繫以及保持良好關係，其女朋友及朋友均會從內地到澳門探訪上訴人並十分鼓勵及關懷上訴人，亦計劃好若獲假釋後回到家裡與女朋友結婚，自組家庭，以及重返其與朋友合資經營之傳媒公司工作。（見卷宗第9-15頁的假釋報告）
5. 根據監獄獄長意見認為上訴人已具返社會的條件，亦同意給予上訴人假釋（見卷宗第7頁)。
6. 而且根據有關假釋報告，上訴人對於本次犯案已感到非常後悔，已銘記是次行為之後果並在入獄期間吸取教訓，以及承諾出獄後痛改前非、用心工作。同時表示由於他當時因自己的貪念、誤以為藉此求取更佳的生活條件，以改善自己及家人的生活素質而誤入岐途，上訴人對於法院的判感到公平及接受，此外，上訴人經過是次入獄的教訓，亦體會到違法後所需要承擔的後果，令其失去自由。（見卷宗第13頁）
7. 同時，上訴人在監獄中的行為是良好的，並無任何違反獄規之紀錄，上訴人積極參與獄中之職業培訓，但由於職業培訓名額有限而處於輪候名單而未能入職，而由於上訴人學歷為大專，回歸課程並不能讓上訴人參加，但上訴人平時亦有參加葡文興趣班、關愛義工培訓課程、健康生活知識講座、戒煙講座及社會重返及釋前輔導工作。
8. 以及平時亦有良好的興趣作為消閒活動：閱讀報章和運動，空閒時會收看電視節目、聽收音機節目、寫信給家人、朋友及與其他囚人聊天。
9. 從上述之資料可知，上訴人表現積極正面，可見上訴人已得到獄中的良好教育，改過自身。
10. 因此，上訴人在獄中之表現已充足地顯示上訴人已在獄中積極地參與多項活動以及學習，並因而得到充份之矯治。
11. 同時，上訴人亦表示其打算於出獄後與女朋友共組家庭以及回到與朋友合資之傳媒公司工作，有關工作之薪金大約為人民幣10,000.00-15,000.00元，於內地生活水平來說，是屬於豐厚的收入。
12. 由此可見，上訴人已因是次犯罪入獄吸取教訓，並在獄中參與學習改過自身，且已為出獄後作好規劃及打算，因此，上訴人再犯罪之可能性是極低的，同時亦能得出一個結論：刑罰之特預防目的已經達到。
13. 上訴人認為被上訴法庭在決定中應多依賴客觀的事實，如犯罪紀錄，工作安排、居住地等，而少依賴主觀的事實。
14. 而且，上訴人認為被上訴法庭在決定時應多考慮上訴人在被判刑後的人格轉變、行為等等的事實。
15. 根據上述理由，經考慮案件之情節、上訴人以往之生活及其人格，以及於執行徒刑期間在人格方面之演變情況，可以看出上訴人一旦獲釋，將能以對社會負責之方式生活而不再犯罪，以及不會影響法律秩序及社會安寧。
16. 上訴人為首次入獄，作出犯罪行為時年約31歲，於2016年9月6日被移送監獄服刑至今已有2年10個月，餘下刑期只有約1年5個月，同時必須強調上訴人於監獄中服刑的學習與經歷已讓上訴人完全改過自身，能以對社會負責之方式生活而不再犯罪，以及不會影響法律秩序及社會安寧。
17. 根據上述理由，經考慮案件之情節、上訴人以往之生活及其人格，以及於執行徒刑期間在人格方面之演變情況，可以看出上訴人一旦獲釋，將能以對社會負責之方式生活而不再犯罪，以及不會影響法律秩序及社會安寧。
18. 而在一般預防方面，上訴人共實施了9項罪行，包括一項「電腦詐騙罪（巨額）」、三項「偽造及使用信用卡罪」以及五項「偽造文件罪（銀聯借記卡）」，考慮到上訴人實施犯罪時之意圖是由於他當時因自己的貪念、誤以為藉此求取更佳的生活條件，以改善自己及家人的生活素質而誤入岐途。
19. 因此，在考慮到上訴人之犯罪行為對受害人所做成之損失，上訴人現在已服刑2年10個月，在對案件作出綜合的審視後，有關的刑期作為一般預防之目的來說，是相當足夠的。
20. 綜上所述，否決上訴人之假釋，是違反澳門《刑法典》第56條第1款之規定。
請求尊敬的中級法院法官 閣下判處本上訴得直，批准假釋。
檢察院對上訴人提出的上訴理由作出答覆：
1. 假釋的批准除了必須符合澳門《刑法典》第56條所規定的形式前提外，還必須符合其實質要件，即該條文第1款a及b項之規定。
2. 上訴人在庭審時沒有完全坦承其犯罪行為且至今仍未見其有悔意，為此，本院對其如獲假釋彼能否以一負責任的方式生活及不再犯罪存有疑問。
3. 考慮囚犯多次觸犯偽造信用卡及銀聯借記卡犯罪，其行為對本澳的金融秩序及法律秩序帶來極大的沖擊且對社會安寧帶來負面的影響，因此，從刑罰的一般預防作考慮，在現階段給予上訴人假釋會為社會帶來極大的反響。
4. 本院認為上訴人尚不具備澳門《刑法典》第56條第1款所規定之給予假釋之實質要件，故此，該上訴理由不成立，並維持原法官批示決定。
在本上訴審程序中，尊敬的助理檢察長閣下提交了法律意見：
針對刑事起訴法庭否決囚犯A假釋申請的決定，A(以下稱上訴人)提起上訴，要求廢止原審法院的批示，並給予上訴人假釋。
經閱讀卷宗資料，我們認為，存在一個上訴逾時的先置問題。
根據《刑事訴訟法典》第401條第1款和第2款的規定，提起上訴的期間為二十日，自裁判的通知之日起計；提起上訴之聲請必須具備理由闡述。
本案中，上訴人於2019年7月10日獲通知刑事起訴法庭法官否決其假釋申請的決定(參見卷宗第61頁)，其於2019年7月15日透過信函提出聲請，在該信函中，上訴人廢止其原辯護人的訴訟委任，並請求法院指派辯護人予其以便為其提出上訴(參見卷宗第66頁)；對此，刑事起訴法庭法官於2019年7月19日作出批示，指派B實習律師為上訴人提出上訴，同時，通知該指派辯護人，有關的上訴期間自上訴人接獲通知被上訴行為超計算(2019年7月10日)，以及將上訴人提出聲請(2019年7月15日)至指派辯護人接獲有關批示的通知之期間視為合理障礙的情況(參見卷宗第68頁)；刑事起訴法庭辦事處於同日透過郵遞方式對該指派辯護人作出通知(參見卷宗第70頁和背頁)，根據《刑事訴訟法典》第100條第2款的規定，推定指派辯護人於2019年7月22日接獲有關通知，即刑事起訴法庭視為合理障礙的情況於該日消滅，而上訴期間自2019年7月23日重新開始計算。因此，有關的上訴期限應在2019年8月7日屆滿。
上訴人於2019年8月8日提出本上訴。
因此，除了對不同的法律見解表示應有的尊重和理解外，我們認為，上訴人所提交的上訴為逾期上訴，故該上訴不應被接納。
而即使上訴法院認為上訴人所提起的上訴可予接納，我們認為，上訴人所提出的上訴理由亦不成立。
我們知道，假釋的給予並非自動性。給予被判刑者假釋必須符合法律規定的要求，包括對形式要件的要求和對實質要件的要件的要求，也就是說，是否給予假釋取決於法律所規定的形式要件以及實質要件是否同時成立。
所謂的形式要件亦即被判刑者服刑達三分之二且至少已滿六個月。實行假釋需經被判刑者同意。而實質要件是指在綜合分析了被判刑者的整體情況並考慮犯罪的特別預防和一般預防的需要後，法院在被判刑者回歸社會和假釋對維護法律秩序及社會安寧的影響兩方面均形成有利於服刑人的判斷。
在本案中，毫無疑問，上訴人確實具備了獲得假釋的形式要件。關鍵是看本案中是否亦具備了給予假釋的實質要件。
根據卷宗資料，上訴人雖為初犯，但其在判決卷宗中因觸犯一項電腦詐騙罪(巨額)、三項偽造及使用信用卡罪以及五項偽造文件罪（銀聯借記卡），而被初級法院今共判處4年3個月實際徒刑的單一刑罰。
從判決卷宗經認定的事實可知，上訴人非為澳門居民，被捕前有固定職業，但在自由、自願和有意識的情況下，專程來澳實施所被指控的罪行，故意從中國內地帶備手提電腦（已安裝製作假卡電腦程序）、可寫入資料的讀卡器及多張經其在中國內地製作的假銀行卡（借記卡和信用卡）來澳，再透過設備自行製作假銀行卡，以及透過將該等虛假的借記卡和信用卡充當正當銀行卡在澳門多處銀行櫃員機進行提款，意圖為自己取得不正當利益及對有關銀行機構或銀行卡數據的真正持有人帶來金錢損失，可見，上訴人的犯罪故意程度和行為的不法性均甚高，後果嚴重。上訴人在庭審時雖然就所被指控的事實作出了大部份自認，但仍企圖籍詞掩飾自己親自製作假銀行卡的行為，而自入獄至今，在假釋程序中仍表示自己當時只是一時貪念及欲改善自己及家人的生活質素，反映出其仍未對自己所犯罪行作出反省，未能正確面對本身行為偏差及守法意識薄弱的問題。因此，對其犯罪的特別預防的要求需相應提高。
上訴人在服刑期間被評為信任類，行為總評價為良，表現可予接受；上訴人表示倘假釋出獄，會返回中國內地與家人一同生活，並將會回去與朋友合資的傳媒公司工作（見卷宗第8頁至第15頁）。
結合案件的性質、犯罪動機、上訴人過往生活背景、其人格發展變化情況以及入獄後的表現，即使暫且不考慮上訴人所觸犯罪行的嚴重性，從特別預防來講，儘管上訴人入獄後有良好的表現和正面的發展，但對上訴人現階段能否重新納入社會，我們仍持保留態度，尤其是，上訴人是否能脫離往日的生活狀況，以符合社會規範的方式生活，不再重蹈覆轍方面，我們不能肯定地得出正面的結論。
我們認為，假釋的給予並不是囚犯必然取得的權利，只有那些在服刑期間確實表現良好，明顯顯示出悔意及改過的決心及能力以致能合理期待其在提前獲釋後將不再犯罪的囚犯才應該獲准假釋，而本案的上訴人明顯仍未屬於這種情況。事實上，雖然上訴人在服刑期間表現可以接受，但這只是其應遵守的最基本的義務和守則。過程中，我們看不到上訴人有特別突出的改變令人相信其在服刑期間已經改過自新。
此外，上訴人所觸犯的罪行屬本澳常見的罪行，有關罪行不但對社會安寧及法律秩序造成嚴重的負面影響，還損害了社會大眾對金融體系秩序的信心，同時，亦侵害了相關受害人的財產利益。卷宗中亦沒有對上訴人特別有利、且因而可沖淡上述負面影響的重要情節。
因此，基於對上訴人所犯罪行的一般預防的要求（這種要求不僅通過對犯罪人科處刑罰，更通過具體刑罰的執行來得以滿足），很明顯，現在假釋上訴人可能引起消極及負面的社會效果，損害公眾對被觸犯的法律條文的效力所持有的期望，不利於維護健康的法律秩序和社會安寧。
綜上所述，我們認為，在現階段上訴人仍未具備《刑法典》第56條第1款a)項和b)項所規定的給予假釋的實質要件。
鑑於此，我們認為應裁定上訴人的上訴理由不成立，並維持被上訴人批示的決定。
本院接受人上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理。各助審法官審閱了案卷，並召開了評議會，經表決，合議庭作出了以下的判決：
一、事實方面
本院認為，案中的資料顯示，下列事實可資審理本上訴提供事實依據：
- 上訴人A在第四刑事法庭合議庭普通刑事案第CR4-17-0142-PCC號卷宗內，因觸犯一項第11/2009號法律《打擊電腦犯罪法》第11條第1款並配合同條第3款1項所規定及處罰的電腦詐騙罪（巨額），被判處1年3個月徒刑；其觸犯三項《刑法典》第257條第1款b項配合第252條第1款所規定及處罰的「偽造及使用信用卡罪」，每項被判處2年3個月徒刑；以及五項《刑法典》第244條第1款a項及c項所規定及處罰的「偽造文件罪（銀聯借記卡）」，每項被判處7個月徒刑；數罪並罰，合共被判處4年3個月實際徒刑。
- 判決已生效，現正在服刑，上訴人將於2020年12月4日服完全部徒刑，並且已於2019年7月4日服滿了2/3刑期。
- 監獄方面於2019年5月22日向刑事起訴法庭提交了假釋案的報告書（其內容在此視為全部轉錄）。
- 上訴人A同意假釋。
- 刑事起訴法庭於2019年7月4日作出批示，否決了對A的假釋。
二、法律方面
上訴逾期的先置問題
尊敬的助理檢察長在意見書中提出了如題的問題。我們認為這個問題並不存在，因為尊敬的原審法院法官在任命新的辯護人的批示中，認定了上訴人沒有自聘律師，在法院任命新的辯護人的期間視為合理障礙期間（第68頁）。這個決定並沒有受到任何的反對或者被提起上訴，也因此成為確定的決定並具有約束力，故本院不能作出與此決定相反的決定。
上訴的實體問題
上訴人認為已經符合假釋的條件，否決假釋的決定違反了《刑法典》第56條的規定。
《刑法典》第56條規定：
“一.當服刑已達三分之二且至少已滿六個月時，如符合下列要件，法院須給予被判徒刑者假釋：
a) 經考慮案件之情節、行為人以往之生活及其人格，以及於執行徒刑期間在人格方面之演變情況，期待被判刑者一旦獲釋，將能以對社會負責之方式生活而不再犯罪屬有依據者；及
b) 釋放被判刑者顯示不影響維護法律秩序及社會安寧。
二.假釋之期間相等於徒刑之剩餘未服時間，但絕對不得超逾五年。
三.實行假釋須經被判刑者同意。”
從這個規定看，是否批准假釋，除了要符合形式上的條件（服刑已達三分之二且至少已滿六個月）以外，集中在要符合特別及一般犯罪預防的綜合要求的實質條件上。
在特別的預防方面，要求法院綜合罪犯在服刑過程中的表現，包括個人人格的重新塑造，服刑中所表現出來的良好的行為等因素而歸納出罪犯能夠重返社會、不會再次犯罪的結論。
而在一般預防方面，則是集中在維護社會法律秩序的要求上，即是，綜合所有的因素可以讓我們得出罪犯一旦提前出獄不會給社會帶來心理上的衝擊，正如Figueiredo Dias教授的觀點，“即使是在對被判刑者能否重新納入社會有了初步的肯定判斷的情況下，也應對被判刑者的提前釋放對社會安定帶來嚴重影響並損害公眾對被觸犯的法律條文的效力所持有的期望的可能性加以衡量和考慮，從而決定是否應該給予假釋”；以及所提出的，“可以說釋放被判刑者是否對維護法律秩序及社會安寧方面造成影響是決定是否給予假釋所要考慮的最後因素，是從整個社會的角度對假釋提出的一個前提要求。”1
那麼，我們看看。
上訴人在獄中沒有申請參報讀回歸課程。於2018年11月及12月申請了麵包西餅及男洗衣職訓，但因名額有限而需等候。空閒時喜歡閱讀報章、運動等，亦參加了葡文興趣班、義工培訓課程及講座等。
從假釋報告提供的資料我們可以看到，上訴人為初次入獄，在服刑期間，表示接受懲罰，行為表現良好，沒有受到任何紀律處分。獄方的社工以及監獄長都對上訴人的假釋提出肯定的意見。從這些事實，我們可以看到，他有積極的重返社會的意願，並且為重返社會做出了積極的準備，亦可以說上訴人的人格已朝正面及積極的方向發展。也就是說，上訴人在犯罪的特別預防方面可以得出對他的提前釋放有利的結論。
然而，當我們考慮上訴人所犯的罪行及其情節，尤其是我們不得不考慮的上訴人以旅客的身份來澳門犯罪而給社會法律秩序帶來的衝擊的情節，我們同意原審法院的觀點，上訴人需要更高的在犯罪特別預防方面的評估值來沖淡犯罪本身帶來的對社會法律秩序的衝擊程度，而使得在犯罪預防的兩個方面取得一個平衡點，也就是說，我們還不能在犯罪的一般預防上得出積極的結論。
因此，我們認為上訴人還沒有具備了假釋的所有條件，其上訴理由不能成立，而否決假釋的決定應予以維持。
三、決定
綜上所述，本合議庭決定判處上訴人的上訴理由不成立，維持被上訴的決定。
本程序的訴訟費用由上訴人支付，並且支付5個計算單位的司法費。
確定其委任辯護人的報酬為1500澳門元，由上訴人支付。
澳門特別行政區，2019年9月12日
(裁判書製作人) 蔡武彬
(第一助審法官) 司徒民正
(第二助審法官) 陳廣勝
1 In Direito Penal Português, Ao Consequências Jurídicas do Crime, 1993, pp. 538-541.
---------------
------------------------------------------------------------
---------------
------------------------------------------------------------
7
TSI-889/2019 P.1