編號：第881/2019號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2019年10月3日
主要法律問題： 特別減輕 返還或彌補
摘 要
根據卷宗資料顯示，第一嫌犯B在審判聽證前已把全數的賠償金額存入卷宗內 (見卷宗第196頁)，並因此得到原審法院在量刑時考慮 (見卷宗第209頁背頁)，獲得刑罰特別減輕的處理。
《刑法典》第201條所規定的返還就是將被取去的物品退還其物主，彌補則為在未能返還的情況下對所造成的損害作出補償。
立法者對特別減輕刑罰的制度是考慮行為人罪過程度作為衡量的標準，因此，上述的返還及彌補都必須由行為人主動作出。
因此，上訴人(第二嫌犯)不能獲得特別減輕的受惠。
裁判書製作人
___________________________
譚曉華
合議庭裁判書
編號：第881/2019號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2019年10月3日
一、 案情敘述
於2019年7月4日，第二嫌犯A(上訴人)在初級法院刑事法庭第CR5-19-0077-PCC號卷宗內被裁定以直接共同正犯及既遂方式觸犯一項《刑法典》第211條第3款結合第1款及第196條a)項所規定及處罰之『詐騙罪(巨額)』，被判處兩年實際徒刑。
同判決中，第一嫌犯B以直接共同正犯及既遂方式觸犯一項《刑法典》第211條第3款結合第1款及第196條a)項所規定及處罰之『詐騙罪(巨額)』，並構成澳門《刑法典》第221條、第201條及67條第1款a)項及b)項及所規定的特別減輕刑罰之情節，被判處一年三個月實際徒刑。
第一嫌犯B及第二嫌犯A須以連帶責任方式賠償給被害人C港幣十一萬三千六百元 (HKD113,600元)，附加該金額自判決作出至完全支付賠償之法定利息。
第二嫌犯A不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 於2019年7月4日，尊敬的初級法院合議庭於CRS-19-0077-PCC案中作出了如下(傾斜、加粗及“上訴人間的指稱由上訴人加上)判決：
➢第一嫌犯B被指控以直接共同正犯及既遂行為觸犯一項《刑法典》第211條第3款結合第1款及第196條a)項所規定及處罰之「詐騙罪(巨額)」，罪名成立，並構成澳門《刑法典》第221條、第201條及67條第1款a)項及b)項及所規定的特別減輕刑罰之情節，判處一年三個月實際徒刑。
➢第二嫌犯A被指控以直接共同正犯及既遂行為觸犯一項《刑法典》第211條第3款結合第1款及第196條a)項所規定及處罰之「詐騙罪(巨額)」，罪名成立，判處兩年實際徒刑；
➢第一嫌犯B及第二嫌犯A須以連帶責任方式賠償給被害人C港幣十一萬三千六百元 (HKD113,600元)，附加該金額自判決作出至完全支付賠償之法定利息。
2. 上訴人僅針對上述判決中關於其本人的刑事有罪判決(並主要對其罪過 之評定及量刑之部份)提起本上訴。
3. 上訴人承認其行為對被害人C造成損失，並構成了被本澳《刑法典) 譴責及處罰的有關巨額詐騙的犯罪行為。
4. 但是，上訴人認為被上訴的判決在對其量刑的部份，在法律事宜上沾有以下瑕疵，將於下文分別論述:
•針對第一嫌犯B適用的《刑法典》第221條、第201條第1款及67條第1款a)項及b)項及所規定的特別減輕刑罰之情節，錯誤地沒有同樣適用於上訴人。
•被上訴的判決未有充分考慮上訴人與同案(第一嫌犯B)之間罪過的比重不均等，對其量刑屬於過重。
5. 上訴人認為，對於《刑法典》第221條所援引的第201條第1款的理解及適用，應與《刑法典》第66條第1款及第2款各項所指的須考慮的減輕情節作出區分；
6. 《刑法典》第66條所指的特別減輕情節具有個人理由之性質；
7. 而《刑法典》第221條所援引的第201條第1款之減輕情節，屬於《刑法典》第66條第1款所排除之「法律明文規定須特別減輕刑罰之情況」；
8. 根據《刑法典》第211條第1款，“意圖為自己或第三人不正當得利，以詭計使人在某些事實方面產生錯誤或受欺騙，而令該人作出造成其本人或另一人之財產有所損失之行為者，處最高三年徒刑或科罰金”；
9. 根據《刑法典》第211條第3款，“造成之財產損失屬巨額的詐騙罪，最高可被判處五年徒刑，或科最高六百日罰金”。
10. 根據上述條文，可見“造成立財產損失”是一個客觀的罪狀要素。所以，當多於一人以共犯方式觸犯有關罪狀時，不同的犯罪行為人對於同一被害人造成之損害結果，是各犯罪行結合而造成的客觀結果。
11. 按照同一邏輯，在彌償所造成的財產損害方面，在同一個犯罪之中，針 對同一被害人，各行為人的行為結果亦為客觀上的一個整體；
12. 否則，被上訴的判決的民事部份不會是“第一嫌犯B及第二嫌犯A須以連帶責任方式賠償給被害人C港幣十一萬三千六百元 (HKD113,600元)，附加該金額自判決作出至完全支付賠償之法定利息。”
13. 上訴人認為，既然對於被害人而言，各行為人的責任構成一個整體而非各別向被害人負責，那麼，第一嫌犯存入法院帳戶的港幣113,600元，在已經足以彌補被害人在是次行為中遭受的全部財產損失的情況下，在特別減輕情節方面，應該同樣適用於上訴人。
14. 否則，會構成對上訴人的不公允；
15. 上訴人認為被上訴裁判沒有將《刑法典》第221條援引第201條第1款所規定的特別減輕情節適用於衡量對上訴人的懲罰，是混淆了該條與《刑法典》第66條第1款及第2款各項對非法律明文規定的減輕情節。
16. 即使尊敬的法官閣下不作如是理解；
17. 關於第二點，上訴人明白並且接受就定罪(判斷其行為之不法性)而言，不需要考慮各人之間構成行為決意的動機，以及犯罪行為最終得以成功實施之中各人的角色比重。但是，上述因素在量刑時應該各別予以考慮。
18. 《刑法典》第28條規定：“共同犯罪人各按其罪過處罰，而不論其他共同犯罪人之處罰或罰過之程度如何。”
19. 根據《刑法典》第65條進一步規定，“刑罰份量之確定須按照行為人之罪過及預防犯罪之要求，在法律所定之限度內為之。” 在確定刑罰之份量時，法院須考慮所有對行為人有利或不利而不屬罪狀之情節，尤其指：(i)事實之不法程度；(ii)實行事實的方式；(iii)事實所造成之後果的嚴重性；(iv)行為人對被要求須負之義務之違反程度；(v)故意或過失之嚴重程度；(vi)在犯罪時所表露之情感及犯罪之目的或動機；(vii)行為人之個人狀況及經濟狀況；(viii)作出事實之前及後之行為，尤其係為彌補犯罪之後果而作出之行為；(ix)在事實中顯示並無為保持合規範之行為作出準備，而欠缺該準備係應透過科處刑罰予以譴責者。
20. 在被上訴的判決中，對於兩名嫌犯的具體情節的認定基本相同，包括：
(均為初犯；
(共同有計劃地作出有關詐騙行為，令被害人損失港幣113,600元之巨額款項；
(均承認犯罪事實；
(犯罪後果嚴重；
(故意程度屬高；
(行為不法性屬高；
(兩人均非本澳居民。
21. 上訴人認為，細究兩人的行為動機以及犯案成功的背景，尚有以下應予考慮的事實：
(第一嫌犯B由於輸了800多萬款項而犯案，因而著上訴人協助其騙取被害人金錢，但上訴人不會因此而有報酬；
(第一嫌犯因實施犯罪行為而從上訴人處取得的港幣113,600元後，隨即前往賭博，將上述金額作為賭資並且輸光；﹝見卷宗第61頁及第61背頁﹞
(被上訴的判決已認定上訴人是為他人立利益而實施犯罪行為；
(被害人C在事發時的半年立前，已多次(約20多次)與第一嫌犯B進行兌換貨幣的交易，每次兌換的金額均為人民幣10萬元左右，而且在是次案件發生前，亦曾先給予第一嫌犯籌碼並成功收到第一嫌犯的朋友轉帳的金錢；﹝見卷宗第92背頁﹞
(被害人會先將籌碼交給第一嫌犯，是因為第一嫌犯親口向其表示上訴人會進行轉賬；
(第一嫌犯在當天曾向被害人表示可於案發當天償還人民幣10萬元予證人〔見卷宗第93頁〕；
(第一嫌犯月入約人民幣六萬至七萬元，而第二嫌犯月入只有約人民幣一萬二千元。
22. 在量刑方面，上訴人認為對其判處的刑期(2年徒刑)，反映了被上訴的判決未有完份考慮在本案之中，構成犯罪決意之動機、犯罪所得、以及分工之中第一嫌犯與受害人之間的關係，而構成的兩名行為人的罪過比重之不均等。
23. 上訴人認為雖然其於第一嫌犯同為本案之直接正犯，但其罪過較同案之 第一嫌犯為輕，原因是：(1)行為由第一嫌犯提議及主導；(2)自犯罪決意構成之始，兩名行為人皆清楚第一嫌犯會因犯罪事實獲得金錢利益，而上訴人則不會參與行為而獲得任何報酬或利益；(3)以被害人的職業而言，理論上他在交易中不會毫無戒心，他會受騙，是因為過往與第一嫌犯B長達半年的同類交易關係，以及與本案類似交易的成功，而對第一嫌犯產生的信賴；(4)犯罪所得由第一嫌犯一人在賭博中輸光。
24. 雖然在向被害人償還的金錢之中，並沒有上訴人的出資，但是，被上訴 判決在衡量時不應忽略有關犯罪所得的去向，以及個人經濟狀況的情節：(1)犯罪所得被第一嫌犯獨自用作賭資並輸光；(2)第一嫌犯的月收入是上訴人的五倍或以上；(3)根據控訴書，第一嫌犯入獄前是裝修公司東主，而第二嫌犯入獄前是工人。
25. 由第一嫌犯單獨在賭桌上輸光的犯罪所得，難道不應該由第一嫌犯全數歸還嗎？
26. 根據上述的情節，上訴人並無在向被害人償還的行為中出資，既包含個人經濟因素，亦包含犯罪所得去向的原故，不能憑此視為對上訴人不利的情節；
27. 上訴人認為原審法庭對其判處2年實際徒刑，以上訴人的參與程度，所表露的情感、動機以及其經濟狀況，尤其與第一嫌犯區別考慮後，仍然屬於過重；
28. 上訴人懇請尊敬的中級法院法官閣下考慮到上述情況，重新審定刑量。
29. 上訴人認為量刑須根據《刑法典》第40條及第65條之規定。
30. 故此，上訴人認為在衡量向其適用的刑罰時，設若不考慮特別減輕情節的適用，被上訴的仍沾有了同時違反《刑法典》第28條的獨立衡量罪過，以及同一法典第40條及第65條之適度原則而過重的瑕疵。
結論
1. 上訴人僅就被上訴裁判的刑事，並且主要是刑量部份作出上訴；
2. 上訴人認為被上訴的裁判沾有兩項CPP第400條第1款規定的法律事宜上的瑕疵：
a.針對第一嫌犯B適用的《刑法典》第221條、第201條第1款及67條第1款a)項及b)項及所規定的特別減輕刑罰之情節，沒有適用於上訴人。
b.未有充分考慮上訴人較之同案較輕的罪過比重，對其量刑屬於過重。
3. 上訴人認為對其之量刑應適用《刑法典》第221條、第201條第1款及67條第1款a)項及b)項及所規定的特別減輕刑罰之情節，並應較同案之第一嫌犯為輕。
4. 上訴人認為應科處低於2年的徒刑，以1年較為合適。
最後，上訴人作出下列請：
-裁定本案上訴理由成立，撤銷對其科處2年的徒刑之判決，改判其刑期為1年。
懇請批准！
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 上訴人指出，原審法院沒有對上訴人適用特別減輕刑罰之情節，是錯誤理解《刑法典》第221條、第201條第1款及第67條第1款a)項及b)項的內容。另外，上訴人表示，被上訴判法未有充分考慮上訴人與第一嫌犯B之間罪過的比重，認為上訴人的量刑過重。
2. 雖然本案事件的起因是基於第一嫌犯B輸了800多萬款項才犯案，但沒有上訴人的協助，單憑第一嫌犯B的說話，被害人亦不會輕易相信第一嫌犯B而將港幣113,600元的籌碼交於第一嫌犯B。
3. 上訴人與第一嫌犯B預先協議，由上訴人在其手提電話的通訊錄中將第一嫌犯B的手提電話號碼名稱儲存為XX銀行的短訊識別碼，再由第一嫌犯B使用手提電話編製虛假的銀行轉帳短訊，將訊息發送到上訴人的手機。
4. 同時，第一嫌犯B將其內地XX銀行卡交了上訴人，以產生上訴人的帳戶已存有與被害人交易的款項的假象。上訴人向被害人出示有關短訊，使被害人誤信上訴人及第一嫌犯B確有足夠的資金進行轉帳。
5. 由此可見，上訴人與第一嫌犯B是以分工合作的方式作出有關詐騙被害人的犯罪行為，二人犯罪的故意程度甚高且行為屬嚴重。
6. 第一嫌犯B在開庭前以個人的名義將全數港幣113,600元存入本案宗，以作為支付被害人的賠慣。毫無疑問，第一嫌犯B的行為符合《刑法典》第221條準用第201條及第67條所規定的特別減輕刑罰的情節。
7. 然而，雖然本案是基於第一嫌犯B賭輸錢才會作出詐騙被害人的行為，但須要知道，沒有上訴人的協助，有關詐騙的計劃亦未必會成功。上訴人在本案中擔當一個不可或缺的角色。
8. 本院認為，《刑法典》第221條準用第201條所指的返還款項的規定屬於個人意願彌補所造成之損失的行為，反映行為人個人對其所作出的行為的悔悟。因此，只有出於本意所作出的返還才符合《刑法典》第221條準用第201條所指的特別減輕的情況。
9. 本案中，上訴人沒有作出任何賠償，有關適用於第一嫌犯B的特別減輕情節不應惠及上訴人。因此，本院認為原審法院沒有給予上訴人刑罰特別減輕並沒有錯誤。
10. 再者，上訴人並非本澳居民，其只是以旅客的身份逗留本澳，但其沒有安分守己，更作出違反本澳法律的行為，顯示出上訴人的行為的不法性程度甚高。
11. 另外，與其他犯罪相比，上訴人所觸犯的「詐騙罪(巨額)」屬極為嚴重的罪行，對澳門社會治安、法律秩序、社會安寧及旅遊形象造成相當的負面影響。
12. 考慮到本案的具體情況和澳門社會所面對的現實問題，尤其是對上訴人所犯罪行進行特別預防及一般預防的迫切需要，上訴人就「詐騙罪(巨額)」被判處2年實際徒刑，不能謂之過重，有關量刑符合犯罪的一般及特別預防要求。
13. 原審法院對上訴觸犯的罪行所判處的刑罰份量，是適量的，並沒有過重情況。
14. 綜上所述，本院認為，上訴人的上訴理由不成立，應予以駁回。
懇請尊敬的中級法院 法官閣下，一如既往，作出公正裁決！
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，認為上訴人提出的上訴理由均不成立，上訴應予以駁回及維持原判。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、 事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 2018年中旬，被害人C開始在澳門從事兌換貨幣交易，並認識了第一嫌犯B，其後，第一嫌犯曾與被害人兌換貨幣約20次，每次兌換的金額約為人民幣壹拾萬圓(CNY100,000.00)。
2. 2019年1月12日，為著取得賭博的資金，第一嫌犯與第二嫌犯A共同計劃利用第一嫌犯過往與被害人多次交易所建立的信任來騙取被害人的金錢，具體作案方式是第一嫌犯以兌換貨幣為由要求被害人將現金籌碼帶到酒店房間，並要求被害人先將現金籌碼交予第一嫌犯，再由第二嫌犯留在房間內假裝與被害人進行轉帳交易，而第一嫌犯取得被害人交付的現金籌碼後隨即使用該些籌碼進行賭博。此外，為著成功瞞騙被害人，兩名嫌犯決定預先編製虛假的銀行轉賬短訊，並在有需要時展示予被害人查看以令其誤信兩名嫌犯確有足夠資金進行轉帳。
3. 同日晚上約8時，第一嫌犯透過 “微信” 向被害人表示欲將人民幣壹拾萬圓(CNY100,000.00)兌換為港幣。經商議，第一嫌犯同意將之兌換為港幣壹拾壹萬叁仟陸佰圓(HKD113,600.00)，但要求被害人先行前往X娛樂場賬房將港幣壹拾壹萬叁仟陸佰圓(HKD113,600.00)現金兌換為等值的現金籌碼，再前往氹仔X酒店25089號房間與第一嫌犯進行交易，被害人同意。
4. 接著，第二嫌犯在其手提電話的通訊錄中將第一嫌犯的手提電話號碼名稱儲存為95599，以偽裝為XX銀行的短訊識別碼，再由第一嫌犯使用其手提電話編製一則內容為“您尾號*5309的卡於01月12日20:50支付平台網銀轉入100000.00元，交易後餘額為102000.18元。【XX銀行】”的訊息，並將該訊息發送予第二嫌犯。同時，第一嫌犯將一張尾號為5309的內地XX銀行卡交予第二嫌犯，以產生第二嫌犯的賬戶已存有人民幣壹拾萬圓(CNY100,000.00)的假象。
5. 同日晚上約8時50分，被害人按第一嫌犯要求在上述娛樂場賬房將港幣壹拾壹萬叁仟陸佰圓(HKD113,600.00)現金兌換為等值的籌碼，並前往上述房間。
6. 在該房間內，第一嫌犯要求被害人先將港幣壹拾壹萬叁仟陸佰圓(HKD113,600.00)籌碼交予前者，再由第二嫌犯將人民幣壹拾萬圓(CNY100,000.00)轉賬予被害人。由於被害人曾多次成功與第一嫌犯進行兌換貨幣的交易，故被害人信任第一嫌犯，並隨即將港幣壹拾壹萬叁仟陸佰圓(HKD113,600.00)籌碼交予第一嫌犯。
7. 第一嫌犯在取得上述籌碼後隨即前往上述娛樂場進行賭博。此時，被害人與第二嫌犯繼續留在房間內，被害人向第二嫌犯展示一個興業銀行的賬號用作收款，第二嫌犯則向被害人展示上述短訊(您尾號*5309的卡於01月12日20:50支付平台網银轉入100000.00元，交易後余額為102000.18元【XX銀行】)及向被害人表示該人民幣壹拾萬圓(CNY100,000.00)是準備轉帳予被害人的款項，並開始使用手提電話假裝進行轉帳操作。其後，由於被害人沒有收到有關款項，故要求第二嫌犯一同前往上述娛樂場尋找第一嫌犯。
8. 同日晚上9時許，被害人在上述娛樂場發現第一嫌犯正在賭博，隨即要求第一嫌犯轉賬人民幣壹拾萬圓(CNY100,000.00)，第一嫌犯著被害人放心，並承諾會支付有關款項，其後便繼續進行賭博。
9. 同日晚上11時許，第一嫌犯向被害人表示已輸光港幣壹拾壹萬叁仟陸佰圓(HKD113,600.00)籌碼，並承諾翌日下午向被害人支付相關款項，目的是作出拖延，但被害人拒絕並跟隨兩名嫌犯返回上述酒店25089號房間。在該房間內，為著擺脫被害人，第一嫌犯致電酒店前台表示被害人對其作出騷擾，其後警員到場並揭發本案。
10. 事實上，兩名嫌犯並沒有打算與被害人兌換貨幣，亦沒有足夠的金錢與被害人兌換貨幣，兩名嫌犯作出上述行為的目的是為著取得被害人向其交付的上述籌碼，並將之據為己有及用作賭博。
11. 調查期間，司警人員在第一嫌犯身上搜獲一部手提電話，在第二嫌犯身上搜獲一部手提電話及一張XX銀行卡，上述手提電話及銀行卡是兩名嫌犯實施上述犯罪時所使用的工具。
12. 兩名嫌犯共同合意及分工合作，意圖為自己及他人取得不正當利益，利用被害人的信任，向被害人訛稱兌換貨幣及製造兩名嫌犯擁有足夠金錢用作兌換貨幣的假象，令被害人在受欺騙的情況下交付巨額財產，從而導致被害人遭受巨額財產損失。
13. 兩名嫌犯在自由、自願及有意識之情況下作出上述行為，且清楚知道其行爲是法律所不容，並會受法律制裁。
在庭上還證實：
14. 第一嫌犯已存入港幣113,600元作支付被害人的賠償。
15. 根據刑事紀錄證明，兩名嫌犯均為初犯。
證實兩名嫌犯個人及經濟狀況如下：
16. 第一嫌犯聲稱具有初中畢業學歷，每月收入約人民幣六萬至七萬元，需供養兩名孩子及父母。
17. 第二嫌犯聲稱具有初中二年級學歷，每月收入約人民幣一萬二千元，需供養一名兒子。
經庭審未查明的事實：沒有。
三、 法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 特別減輕 返還或彌補
- 量刑
1. 上訴人提出本案另一同案嫌犯在庭審前已全數支付被害人的財產損失時，上訴人應依法受惠《刑法典》第201條第1款所規定的刑罰特別減輕。
《刑法典》第201條規定：
“一、如在第一審之審判聽證開始前，返還盜竊或不正當據為己有之物，又或行為人彌補所造成之損失，且未對第三人構成不正當之損害者，則特別減輕刑罰。
二、如返還部分或彌補部分者，得特別減輕刑罰。”
《刑法典》第221條規定：
“第二百零一條之規定，相應適用於本章之罪，但屬第二百一十五條、第二百一十六條及第二百一十九條所規定之情況除外。”
根據卷宗資料顯示，第一嫌犯B在審判聽證前已把全數的賠償金額存入卷宗內 (見卷宗第196頁)，並因此得到原審法院在量刑時考慮 (見卷宗第209頁背頁)，獲得刑罰特別減輕的處理。
上訴人(第二嫌犯)提出應把《刑法典》第66條對特別減輕情節的條件與《刑法典》第201條所要求的條件劃分，因為在後者的要求中，個人因素並非法律要求考慮的，而應把重點放到造成之財產損失這一客觀罪狀因素當中。同時，所有行為人的行為結果亦為客觀上的一個整體。所以，當所有損失都得到彌補時，不論實際支付賠償的主體是共同犯罪中的任何一個共犯，所有其他的行為人都應適用《刑法典》第201條第1款所規定的特別減輕情節。
《刑法典》第201條所規定的返還就是將被取去的物品退還其物主，彌補則為在未能返還的情況下對所造成的損害作出補償。
立法者對特別減輕刑罰的制度是考慮行為人罪過程度作為衡量的標準，因此，上述的返還及彌補都必須由行為人主動作出。
正如助理檢察長在其意見書中的精闢分析：
“首先，雖然《刑法典》第201條對於盜竊或不正當據為己有之物罪中出現的損失彌補作出獨立的規定，但是，卻不能說該條文的規定完全可以偏離《刑法典》第66條第1及2款，立法者對於刑罰特別減輕所訂定的基礎一般規定。
上訴人只強調了在第201條的規範下作出了彌補行為所帶出的其中之一方面影響，尤其是針對被害人民事損失方面得到修補或還原。的確，從被害人的角度，關注的重點或在於民事損失能夠得到滿足。至於具體是由共同犯罪中的哪名共犯支付，又或在共犯之間有否支付協議等，對於受害人而言這一概都顯得不重要。正因如此，法律才規定把這民事賠償責任視為一種連帶責任。亦即說，當其中一名共犯全數支付賠償後，被害人也不再具有權利及正當性向其他沒有支付賠償的共犯提出任何賠償請求。
可是，這邏輯卻不能延伸適用到《刑法典》關於刑罰特別減輕的制度當中，否則，很可能整個刑罰減輕制度的原意及精神都會被扭曲及誤解了。
第一點，根據現行的規定，在共同犯罪中各共犯的處罰都是獨立考慮的，並以各人的罪過程度來作為衡量的標準 (見《刑法典》第28條的規定)。
以上的基本規定，是作為貫穿整個刑事制度的基本原則，在任何時侯都不可能被跨越。
另外，我們同樣認為《刑法典》第201條的適用，亦不能完全脫離《刑法典》第66條的基本規定。其實只要細心分析以上兩項條文，明顯看到兩者之間並非各自獨立存在，相反，顯示出兩者之間存在一個非當強烈的“互補性”。
這是因為在第201條所規範的彌補狀況，其實已包含於第66條第2款c)項當中，兩者可謂是幾乎相同，並無明顯差異。而對於罪過程度得以減輕的要求，可以說是第66條的一個主軸，不能缺少。
若以為在第201條的適用上不需考慮行為人的罪過程度的話，只會造成條文上，以致整個刑罰特別減輕制度上的衝突與矛盾。所以，在任何情況下 (包括在共犯中其中一人作出賠償)都不能夠把行為人罪過程度高低的個人因素拋諸腦後。
就類似的問題，我們亦可參考一些與我們制度相若的葡國司法見解，例如：
--- I – A restituição ou reparação integral ou parcial prevista no art. 206.° do CP constitui uma atenuante com duas vertentes – uma criando crime punido com a pena mais reduzida quando os prejuízos são minorados com a entrega ou reparação total ou parcial; outra projectando-se na medida da culpa, que se reduz pela acção do agente ao entregar os objectos ou reparar o prejuízo. II – A reparação ou entrega dos objectos terá de ser da iniciativa do arguido, e não conseguida pelas autoridades policiais, pois só com a sua actividade poderá relevar para a medida da culpa, sob pena de haver uma desadequação à personalidade do agente. (ac. STJ de 16 de Abril de 1998; BMJ, 476, 253). Nota. Discordamos do ponto II. Ver supra, anot. 2 e ac. seguinte;
--- A restituição ou reparação de que fala o art. 206.° do CP não podem ser identificados jurídico-concentualmente com a apreensão das coisas subtraídas ou ilegitimamente apropriadas, exigindo-se antes uma acção espontânea e voluntária do agente no sentido de restituir ou reparar, espontaneidade e voluntariedade essas que são de exigir a quem quer que eventualmente providencie por tal restituição ou reparação, já que o art. 206.°, na secura da redacção utilizada, parece admitir que possa ser efectivada por outrem, que não pelo próprio agente deo crime. (ac. STJ de 10 de Dezembro de 1998, proc. 1133/98-3.ª; SASTJ, n.°26,80);
--- O arguido não pode beneficiar do disposto nos arts. 206.° e 231.°, n.°3, al. a) do CP, se não está provado que foi ele quem procedeu à restituição dos bens, não ocorrendo, em tal caso, uma mitigação da sua culpa, que é pressuposto da aplicação daquelas normas. (ac. STJ de 7 de Julho de 1999, proc. 1182/98-3.ª, SASTJ, n.°33, 81).”
因此，上訴人不能獲得特別減輕的受惠，而其提出的上述上訴理由並不成立。
2. 上訴人又提出原審法院在量刑方面，對其判處兩年徒刑的刑期，認為原審判決未有完全考慮在本案之中，構成犯罪決意之動機、犯罪所得、以及分工之中第一嫌犯與受害人之間的關係，而構成的兩名行為人的罪過比重之不均，因此，對其量刑過重，違反《刑法典》第40條及第65條的規定。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
上訴人以直接共同正犯及既遂方式觸犯一項《刑法典》第211條第3款結合第1款及第196條a)項所規定及處罰之『詐騙罪(巨額)』，可被判處最高五年徒刑，或科最高六百日罰金。
根據原審法院認定的事實，上訴人非為本澳居民，其只是以旅客的身份逗留本澳，伙同另一嫌犯共同合意及分工合作，意圖為自己及他人取得不正當利益，利用被害人的信任，向被害人訛稱兌換貨幣及製造兩名嫌犯擁有足夠金錢用作兌換貨幣的假象，令被害人在受欺騙的情況下交付巨額財產，從而導致被害人遭受巨額財產損失。
從已證事實的整體分析中，實難以指出在行為不法程度及罪過程度方面 (除了另一同案事後作出彌補以外)，兩名嫌犯有著明顯差異。更何況上訴人所提出的理由，絕大部份都沒有得到原審法院的證實，沒有任何可採納考慮的基礎。
另一方面，需考慮對犯罪一般預防的要求。
另外，在考慮保護法益及公眾期望的要求時需知道，詐騙罪屬本澳常見犯罪，上訴人有計劃地伙同他人犯罪，顯示其犯罪故意程度甚高，情節嚴重，對社會安寧及法律秩序造成十分嚴重負面影響。
而對上訴人有利的情節是其為初犯，承認犯罪事實。
經分析有關事實及上述所有對上訴人有利及不利的情節，本案中，原審法院裁定上訴人以直接共同正犯及既遂方式觸犯一項《刑法典》第211條第3款結合第1款及第196條a)項所規定及處罰之『詐騙罪(巨額)』，被判處兩年實際徒刑。上述量刑則符合犯罪的一般及特別預防的基本要求，並不存在過重情況。
因此，上訴人提出的上述上訴理由亦不成立。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人A的上訴理由均不成立，維持原審裁決。
判處上訴人繳付6個計算單位之司法費以及上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣2,500圓。
著令通知。
2019年10月3日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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蔡武彬 (第一助審法官)
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司徒民正 (第二助審法官)
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881/2019 p.21/21