上訴案第959/2019號
上訴人：A（A）
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控告下列兩名嫌犯，並提請初級法院以合議庭普通訴訟程序對其進行審理：
- 第一嫌犯A為直接正犯，以既遂方式觸犯了：
- 一項經第4/2014號法律及第10/2016號法律所修改之第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪；
- 第二嫌犯B為直接正犯，以既遂方式觸犯了：
- 一項經第4/2014號法律及第10/2016號法律所修改之第17/2009號法律第14條所規定及處罰的不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪。
初級法院刑事法庭的合議庭在第CR5-19-0137-PCC號案件中，經過庭審，最後判決：
- 第一嫌犯A被指控以直接正犯及以既遂方式觸犯一項經第4/2014號法律及第10/2016號法律所修改之第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，罪名成立，判處七年六個月實際徒刑；及
- 第二嫌犯B被指控以直接正犯及以既遂方式觸犯一項經第4/2014號法律及第10/2016號法律所修改之第17/2009號法律第14條所規定及處罰的「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」，罪名成立，判處四個月徒刑；並根據澳門《刑法典》第48條的規定，暫緩執行上述刑罰，為期兩年，期間須遵守：1)附隨考驗制度；2)接受戒毒治療；及3)不得再接觸毒品之緩刑義務。
第一嫌犯A不服判決，向本院提起了上訴：
1. 被上訴判決裁定上訴人A以直接正犯及以既遂方式觸犯一項經第4/2014號法律及第10/2016號法律所修改之第17/2009號法律第8條第l款所規定及處罰的「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，罪名成立，判處七年六個月實際徒刑，上訴人認為判處七年六個月實際徒刑的量刑偏高。
2. 我們認為被上訴判決似乎忽略了上訴人的部份有利情節，正如被上訴判決的事實分析部份中所記載，上訴人在庭審聽證中作出聲明，尤其表示承認被指控的事實。在事發前其已吸食兩包可卡因。有關本案中扣押的毒品，其打算將全部毒品交給其他人。因其母親及兩名兒子患病，急需金錢，故來澳門從事販毒活動，已販毒兩天。
3. 可見，上訴人是次作出販毒的犯罪行為是因為家中親人患病才挺而走險為他人作出販毒行為，上訴人也並非是販毒之慣犯，是次也只是販毒了兩天時間，故其所造成，而其本次犯罪是初犯，過往在本澳或國內並沒有犯罪前科。
4. 此外，在這類刑案件(販毒)的量刑重與輕，按過往司法裁判準則，被判刑人被搜獲之毒品數量多少尤其最重要。在本案中被搜獲的毒品數量，案中所搜獲之可卡因毒品數量淨含量僅為3.607克，實際上並不是一個很巨大的數量，可以說從數量上說只是一個普通的份量。可見在該同屬一類的販毒罪中的嚴重程度並不高。
5. 而且，上訴人不論是庭審或被司警偵訊後均是保持合作，以及認罪和悔罪等行為情節，上訴人在被捕之後表現悔意，積極改過自身，尤其是在羈押候審期間保持良好行為。
6. 被上訴裁決裁定上訴人觸犯之一項第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的一項不法販賣麻醉藥品及精神藥品罪，該控罪之刑幅為五年至十五，故判處上訴人七年六個月徒已屬一個不輕的刑罰。
7. 被上訴的合議庭裁判沒有充份考慮對上訴人予以減輕之情節，亦沒有因應對上訴人量刑方面有利或不利的情節而判處上訴人觸犯之一項販毒罪七年六個月徒刑罪，明顯有違反刑法典第65條、第66條c)項之規定。
8. 根據上述上訴人在本案中的情節，被上訴判決似乎忽略了部份上訴人有利情節，尤其是上訴人在案中認罪悔罪，以及其犯罪動機僅僅是因為家中親人患病急需金錢故才犯案，故客觀上其犯罪故意程度並不高，且索中量刑時應以從優從輕原則考慮。
9. 毫無疑問，過錯也是刑罰份量中作出量刑標準，而且首要的量刑標準，也就是《刑法典》第65條第1款前部份的規定，這就是我們所奉行的罪刑相適應原則。
10. 上訴人認為被上訴判決違反了“刑罰與具體事實、事實的違法性及其後果的適度性原則…”，上訴人認為應對其科處不高於六年的實際徒刑。
綜上所述，請求中級法院合議庭接納本上訴，並裁定上訴人提出上訴理由成立，並廢止被上訴的合議庭裁判對上訴人所作出的量刑部份，按照刑事訴訟法典第65條及第66條第2款c)項規定，以一個對上訴人作出特別減輕或較輕刑罰的公正裁判取代之，並請求對上訴人改判不超過於六年徒刑。
檢察院就上訴人所提出的上訴作出答覆：
1. 上訴人表示，其為初犯，因家中親人患病才作出販毒行為，被捕後表現悔意，案中所搜獲的毒品數量不多，認為原審法院就上訴人觸犯的一項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，判處7年6個月實際徒刑，屬量刑過重，應改判不高於6年的徒刑。
2. 在具體量刑方面，《刑法典》第40條及第65條確立了量刑應考慮的因素和量刑的標準。原審法院在量刑時已經全面衡量了相關的因素，在被上訴的裁判中也清楚地指出了量刑的依據（見卷宗第242頁背頁至243頁）。
3. 雖然上訴人為初犯，在審判聽證中承認實施了被控的事實，但原審法院在量刑時亦須考慮上訴人所持有的毒品的性質及數量，以及毒品對社會造成的影響。
4. 基於本案所證明的事實和情節，上訴人按不知名的男子“XX”的指示，在澳門從事販毒活動，向他人出售毒品，包括本案的第二嫌犯B。本案中，上訴人丟棄的毒品及上訴人身上所搜獲的毒品，經定量分析後，“可卡因”的含量合共為3.607克(3.47+0.137)。
5. 根據第17/2009號法律每日用量參考表，“可卡因（苯甲酰芽子鹼甲臨）”的每日參考用量為0.03克，即使以較有利上訴人的“鹽酸可卡因”來計算，“鹽酸可卡因”的每日參考用量為0.2克，故此，本案中所搜出的“可卡因”，是18日的份量。
6. 須要指出的是，根據已證事實，上訴人於被捕前一天曾將11包毒品“可卡因”出售予第二嫌犯B，以及與其他不知名人士進行毒品交易。原審法院在量刑的時候亦會考慮這些情節。
7. 再者，上訴人並非本澳居民，其只是以旅客的身份逗留澳門，但其沒有安守其作為旅客的本份，反而在本澳逗留期間作出販毒的行為，從中賺取報酬，顯示出上訴人的行為的嚴重性，犯罪的故意程度甚高且行為屬嚴重。
8. 另外，眾所周知，毒品對人體健康的傷害、完整家庭的破壞及對社會的危害影響嚴重，加上近年隨著經濟的發展及人口流動的頻密，此類型犯罪在澳門日益增多，年輕人取得毒品的途徑越來越容易，打擊毒品犯罪、阻止毒品犯罪的漫延及維持社會安寧是社會大眾的共同願望，由此更加突顯預防此類犯罪的迫切性，一般預防的要求亦須相對提高。
9. 本案中，上訴人就「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」被判處7年6個月實際徒刑，不能謂之過重，有關量刑符合犯罪的一般及特別預防要求。
10. 原審法院對上訴人觸犯的罪行所判處的刑罰份量，是適量的，並沒有過重的情況，因此沒有違反《刑法典》第40條及第65條的規定。
11. 綜上所述，本院認為，上訴人的上訴理由不成立，應予以駁回。
檢察院駐本院的尊敬的助理檢察長提出了以下的法律意見：
“2019年7月24日，初級法院判處嫌犯A以直接正犯及既遂方式觸犯1項經第4/2014號及第10/2016號法律修改之第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰之「不法販賣麻醉藥品及精神藥物」，處以7年6個月實際徒刑。
上訴人A不服上述初級法院裁判而向中級法院提起上訴。
在其上訴理由中，上訴人A認為原審法院沒有充分考慮對其予以減輕的情節，亦沒有因應對上訴人量刑方面有利或不利的情節而判處其7年6個月徒刑，明顯違反了《刑法典》第65條及第66條c項之規定，應改判不超過6年徒刑。
對於上訴人A所提出的上訴理由，我們認為不能成立，應予以駁回。
l. 關於《刑法典》第65條之違反
上訴人A在其上訴理由陳述中指出，其為初犯，因母親及兩名兒子患病，急需金錢，才挺而走險為他人作出販毒行為。此外，本案所涉及之毒品數量淨含量僅為3.607克，份量只屬普通，對比同類案件，其被搜獲的毒品數量的嚴重程度並不高。因此，上訴人認為，原審法院沒有充分考慮對其有利之情節，對其量刑明顯過重，違反了《刑法典》第65條之規定。
《刑法典》第40條及第65條規定，具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間，以罪過及刑罰目的作出決定。
在本案中，就量刑方面，被上訴的合議庭裁判已經全面考慮了對其有利的情節，且根據《刑法典》第40條及第65條之規定作出相關量刑（詳見卷宗第242頁背頁及第243頁）。
從被上訴的合議庭裁判中的已證事實以及定罪依據已經清楚顯示，上訴人A收到關於司警人員正在對其進行跟蹤及監視的訊息後，隨即將載有毒品的一個手提袋丟棄在一個金色紙袋內；司警人員截獲上訴人，在其身上和上述金色紙袋內所發現的物質所含的“可卡因”純淨重為3.607克，依據第17/2009號法律所規定的參考用量，“可卡因”的日參考用量為0.03克，5天的參考用量為0.15克，換言之，上訴人A所持有的份量已超過120天的參考用量。即使以“鹽酸可卡因”來計算，有關份量也接近18日的參考用量。
而事實上，上訴人A所實施的犯罪行為不單止是本澳，更是全球致力打擊的犯罪行為，其性質、不法性及後果相當嚴重，毒品活動對於吸毒者的個人健康乃至公共健康及社會安寧均帶來極大的負面影響；此外，從事跟毒品有關的行為在澳門所產生的社會問題十分嚴重，一般預防的要求極高。
被上訴的合議庭所認定的已證事實顯示，上訴人A是在清楚了解有關毒品之性質及特徵的情況下自由、自願及有意識地故意實施有關犯罪行為，可見其法律意識薄弱，守法能力低下，特別預防的要求較高。
就過錯而言，上訴人A雖為初犯，但其非為本澳居民，以旅客身份進入澳門實施本案所針對之犯罪行為，其故意程度亦高。
被上訴的合議庭在綜合考慮犯罪預防（無論是特別預防還是一般預防）的需要及上訴人A的罪過程度，在「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」的5年至15年徒刑的法定刑幅中（經第4/2014號及第10/2016號法律修改之第17/2009號法律第8條第1款），決定判處上訴人A7年6個月的徒刑，我們認為這大約四分之一的刑罰幅度並不為過，無違反罪刑相適應原則。
加上，一如我們所認同，法律給予法院在刑法規定的刑幅間有選擇合適刑罰的自由，只有當原審法院明顯違反法律或罪刑相適應原則時，上級法院才有介入原審法院的量刑空間。
因此，被上訴裁判並無量刑過重，沒有違反《刑法典》第40條及第65條。
2. 關於《刑法典》第66條第2款c項之違反
上訴人A表示，其在案發後積極改過自身，在庭上承認被指控的事實，在羈押期間保持良好行為，故認為原審法院未有充分考慮有關特別減輕的情節，違反了《刑法典》第66條第2款c項之規定。
《刑法典》第66條規定了刑罰特別減輕的實質要件及列舉了作出特別減輕刑罰時需要考慮的各種情節。根據該條文第1款的規定，刑罰的特別減輕的其中一項實質要件為“明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過，或明顯減少刑罰之必要性”。
就自認行為的情節，中級法院於2014年10月30日在第638/2014號上訴案件中曾作出過清晰的解讀：
“1.單純的自認，以致是毫無保留的自認以及承認控告書中的所有事實，只是在無可抵賴的事實面前作出的，並不能明顯減輕其行為的不法性和罪過，不能適用特別減輕情節。
……”
在本案中，無可否認，上訴人A坦白承認實施了對其所歸貴之事實。然而，根據本案之已證事實，當上訴人A知悉其被警員跟蹤時，立即將毒品丟棄，可見其根本沒有對自己作出的犯罪行為感到悔疚；此外，上訴人為現行犯被捕，在案中其所作之行為乃屬無可抵賴，其自認、合作的表現能起到減刑作用一般。同時，卷宗亦沒有任何資料顯示上訴人A有任何深刻反省及悔悟的表現。
可見，上訴人A明顯不符合《刑法典》所規定的獲得刑罰特別減輕的“明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過，或明顯減少刑罰之必要性”的實質要件。
因此，被上訴判決並沒有違反《刑法典》第66條第2款c項之規定。
綜上所述，應裁定上訴人A所提出的上訴理由全部不成立，並維持原審法院的裁決。”
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
案件經庭審辯論後查明以下已證事實：
- 第一嫌犯A為內地居民，在內地經同鄉介紹，使用同鄉為其註冊的微信號(帳號：1802*******，暱稱：“YYY”)，與微信號為“XX”的男子取得聯絡。其後，便根據“XX”的指示來澳從事販毒活動。根據與“XX”的協議，第一嫌犯A每出售一包毒品“可卡因”（約0.3克），可收取港幣肆拾元（HKD:40）作為報酬。
- 2018年11月21日，第一嫌犯A根據“XX”的指示，來澳後登記入住澳門十六浦酒店附近的C酒店（房間號不詳）（參閱卷宗第20頁出入境記錄，並視為完全轉錄）。
- 之後，根據“XX”的指示，到澳門十六浦酒店附近地盤之隱蔽處拿取毒品後，到本澳某地點(名稱不詳)與不知名人士進行交易，且收取了澳門幣壹萬元(MOP:10,000)的毒資。其後，由於未能將上述毒資存入“XX”指定的中國銀行帳戶(帳號：18051**********)，使根據“XX”的指示，在澳門十六浦酒店附近將上述款項交予了一名不知名男子。
- 2018年11月22日下午，第一嫌犯A根據“XX”的指示，轉往D酒店615號房間入住。其後，根據“XX”的指示，來到星際酒店大門，並登上由第二嫌犯B駕駛的MX-**-**私家車，將11包毒品“可卡因”交予第二嫌犯B後下車離去。
- 警方根據情報鎖定第一嫌犯A並對其進行跟蹤監視，2018年11月 23日02時許，第一嫌犯A根據“XX”的指示，前往黑沙環環宇天下第三座門外，準備進行毒品交易期間，收到“XX”的通知，告知其已被人跟蹤著其棄掉毒品離開現場。當第一嫌犯A將手提袋內的毒品“可卡因”丟棄在路邊樹旁地上的一個印有“FIYTA”字樣的金色紙袋內，準備逃離現場時被警方截獲（參閱卷宗第5頁至7頁跟蹤監視報告，並視為完全轉錄）。
- 隨後，警方從上述紙袋內，技獲24包以透明小膠袋包裹住的毒品“可卡因”，其中有20包連包裝約重0.35克，3包連包裝約重0.30克，1包連包裝約重0.38克，合共約重8.28克【扣押物編號(1)】（參閱卷宗第14頁扣押筆錄，並視為完全轉錄）。
- 同時，警方從第一嫌犯A身上之啡色背囊內，搜出l包以透明小膠袋包裹住的毒品“可卡因”，連包裝約重0.35克【扣押物編號(4)】。並從其褲袋內還搜出房卡，牌子為VIVO之手提電話是販毒所用，以及販毒所得的款項：至少港幣10,000元，澳門幣3,000元（參閱卷宗第11頁扣押筆錄，並視為完全轉錄）。
- 案發後，經第二嫌犯B進行直接相片辨認，其指出第一嫌犯A就是上述將毒品交予其之女子（參閱卷宗第134頁至135頁直接辨認相片筆錄，並視為完全轉錄）。
- 警方在得到第一嫌犯A同意及簽署聲明書下，從其被扣押的手提電話微信通話記錄中，發現第一嫌犯A(暱稱：YYY)，根據“XX”的指示，到本澳不同地方與不同的客人進行毒品交易，收取毒資後，會扣除有關房費、交通費等，再將毒資存入指定帳戶等與販毒活動有關的對話內容(參閱卷宗第16頁至18頁電話通訊分析記錄，卷宗第114頁至123頁電話分析報告，並視為完全轉錄)。
- 經司法警察局鑑定證實，在上述【扣押物編號(1)】及【扣押物編號(4)】中檢出受管制物質“可卡因”的淨含量為3.607克(參閱卷宗第66至72頁、第75至82頁鑑定報告，並視為完全轉錄)。且從【扣押物編號(1)】中檢出的DNA有可能來自第一嫌犯A(參閱卷宗第95頁至107頁的鑑定報告，並視為完全轉錄)。
- “可卡因”屬於一種局部麻醉劑，受第17/2009號法律第4條內表-B所管制(毒品)。
- 第一嫌犯A清楚知悉上述受管制物質的性質和特徵，但仍在自由、自願、有意識之情況下，故意將遠超5日用量之上述毒品“可卡因”在澳門出售圖利。
- 第二嫌犯B於2018年11月上旬（日期不詳），在王府夜總會玩樂期間，與微信號為“ZZZ”之男子相識。於2018年11月22日，第二嫌犯B透過微信與“ZZZ”聯絡要求購買毒品“可卡因”。其後，根據“ZZZ”的指示，駕駛的MX-**-**私家車來到星際酒店大門，在其車內接收由第一嫌犯A交予的１１包毒品“可卡因”，並透過微信以轉帳方式將人民幣4,800元轉交予“ZZZ”。
- “可卡因”屬於一種局部麻醉劑，受第17/2009號法律第4條內表一B所管制（毒品）。
- 第二嫌犯B清楚知悉上述受管制物質的性質和特徵，但仍在自由、自願、有意識之情況下，故意不法吸食受管制的麻醉藥品及精神藥物。
- 兩名嫌犯清楚知悉其有關行為觸犯法律，會受到法律制裁。
- 在庭上還證實：
- 根據刑事紀錄證明，兩名嫌犯均沒有刑事紀錄，但第二嫌犯報稱並非初犯：
- 於十年前因無牌駕駛而被判處三個月徒刑，緩刑兩年；及
- 於七年至八年因觸犯吸食罪而被判處徒刑，緩刑兩年。
- 證實第一嫌犯及第二嫌犯的經濟狀況如下：
- 第一嫌犯聲稱具有初中三年級的學歷，每月收入約人民幣六千元至七千元，需供養母親及兩名兒子。
- 第二嫌犯聲稱具有初中三年級的學歷，每月收入澳門幣八千元，需供養妻子及兩名子女。
- 經庭審未查明的事實：
- 控訴書第一7）點：警方從第一嫌犯身上搜出的牌子為IPHONE之手提電話是其販毒所用，以及上述另外的港幣1,500元是販毒所得的款項。
三、法律部份
上訴人A在其上訴理由中指出，其為初犯，因母親及兩名兒子患病，急需金錢，才挺而走險為他人作出販毒行為。本案所涉及之毒品數量淨含量僅為3.607克，份量只屬普通，對比同類案件，其被搜獲的毒品數量的嚴重程度並不高。原審法院沒有充分考慮對其有利的情節，對其量刑明顯過重。此外，其在庭上承認被指控的事實，在羈押期間保持良好行為，故認為原審法院未有充分考慮有關減輕的情節，違反了《刑法典》第65條以及第66條第2款c項的規定。
首先，我們應該指出的是，上訴人並沒有在上訴理由中在最低限度地陳述原審法院違反《刑法典》第66條所規定的任何的特別減輕的情節的情況，就在最後指責原審法院違反此法律條文的規定，屬於明顯不能成立的上訴理由。
其次，即使上訴人擬以其在案發後積極改過自身，在庭上承認被指控的事實，在羈押期間保持良好行為，故認為原審法院未有充分考慮有關特別減輕的情節的話，也是明顯不能成立的上訴理由。
我們知道，《刑法典》第66條規定了刑罰特別減輕的實質要件及列舉了作出特別減輕刑罰時需要考慮的各種情節。根據該條文第1款的規定，刑罰的特別減輕的其中一項實質要件為“明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過，或明顯減少刑罰之必要性”。而且，我們一直認為，單純的自認，以致是毫無保留的自認以及承認控告書中的所有事實，只是在無可抵賴的事實面前作出的，並不能明顯減輕其行為的不法性和罪過，不能適用特別減輕情節。1
雖然，上訴人在本案中坦白承認實施了對其所歸貴的事實，但是，上訴人為現行犯被捕，其承認罪責能起到減刑作用一般，明顯不符合《刑法典》所規定的獲得刑罰特別減輕的“明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過，或明顯減少刑罰之必要性”的實質要件。
因此，沒有適用特別減輕的空間。
而至於上訴人所主張的量刑過重的問題，我們也知道，《刑法典》第40條及第65條規定，具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間，以罪過及刑罰目的作出決定。法律給予法院在刑法規定的刑幅間有選擇合適刑罰的自由，只有當原審法院明顯違反法律或罪刑相適應原則時，上級法院才有介入原審法院的量刑空間。
在本案中，根據卷宗第242頁背頁及第243頁的原審法院的判決理由，原審法院已經全面考慮了對其有利的情節，並根據《刑法典》第40條及第65條所規定的量刑規則作出了量刑。
首先，上訴人所主張的因母親及兩名兒子患病，急需金錢，才挺而走險為他人作出販毒行為的情節，即使得到原審法院的證實，也明顯不能被視為對行為人有利的情節。
上訴人收到關於司警人員正在對其進行跟蹤及監視的訊息後，隨即將載有毒品的一個手提袋丟棄在一個金色紙袋內。司警人員截獲上訴人，在其身上和上述金色紙袋內所發現的物質所含的“可卡因”純淨重為3.607克，依據第17/2009號法律所規定的參考用量，“可卡因”的日參考用量為0.03克，5天的參考用量為0.15克，換言之，上訴人A所持有的份量已超過120天的參考用量。在此基礎上，原審法院在綜合考慮犯罪預防的需要及上訴人的罪過程度，即使考慮上訴人為初犯的情節，在5年至15年徒刑的法定刑幅中，決定判處上訴人7年6個月的徒刑，也已經輕無可輕，原審法院的量刑並無過重，應該予以維持。
上訴人的上訴理由不能成立，予以駁回。
四、決定
綜上所述，中級法院合議庭裁定上訴人的上訴理由不成立，維持原判。
本程序的訴訟費用由上訴人支付，並支付6個計算單位的司法費。
確定上訴人的辯護人的報酬為2500澳門元，由上訴人支付。
澳門特別行政區，2019年10月10日
(裁判書製作人) 蔡武彬
(第一助審法官) 司徒民正
(第二助審法官) 陳廣勝
1 參見中級法院於2014年10月30日在第638/2014號上訴案件的判決。
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