編號：第732/2018號 (刑事上訴案)
上訴人：A(A)
日期：2019年11月7日
主要法律問題：
- 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判
- 審查證據方面明顯有錯誤
- 公開及詆毀罪
摘 要
1. 關於上訴人是否屬於《刑法典》第174條第2款規定的情況，盡管輔助人向當局對上訴人的檢舉被作出歸檔處理(偵查卷宗第8227/2014號)，而上訴人亦對輔助人提出控訴(第CR2-15-0548-PCS號卷宗，最後裁定輔助人罪名不成立)，但是從中並不等同於輔助人誣告上訴人，而作為法律工作者的上訴人在作出相關帶有詆毀輔助人的言論時，並未能顯示其有認真依據及出於善意而作出。
2. 具體分析相關的證據，原審法院除了聽取了上訴人及其餘嫌犯在審判聽證中所作的聲明，亦在審判聽證中聽取了輔助人和案中證人的聲明及證言，審查了案中的文件等。原審法院客觀分析上述種種證據，並根據自由心證原則對上訴人實施了有關罪行的事實做出判斷。
3. 在資訊發達的今天，網絡上的社會平台正正發揮著以上的資訊傳播功能，而不可否認的一點是，在“Facebook”上的傳播速度以至傳播範圍，都遠遠超過傳統的傳播媒介。
雖然，在組織架構上“Facebook”有別於傳統的媒體，例如，報章、電視或電台等等，但其發揮出來的傳播功能卻更加巨大。
裁判書製作人
___________________________
譚曉華
合議庭裁判書
編號：第732/2018號 (刑事上訴案)
上訴人：A(A)
日期：2019年11月7日
一、 案情敘述
於2018年5月30日，第一嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR2-18-0070-PCC號卷宗內被裁定以直接正犯，其故意及既遂方式觸犯兩項《刑法典》第174條第1款及第177條第2款所規定及處罰的「公開及詆毁罪」，每項被判處180日的罰金。
兩罪並罰，合共判處第一嫌犯240日的罰金，每日的罰金訂為澳門幣100元，合共為澳門幣24,000元，倘若不繳納，或不獲准以勞動代替，則易科為160日的徒刑。
第一嫌犯不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
違反刑法典第177條第2款之規定方面
1. 根據卷宗資料及審理查明之事實第8)點及第9)點，案中所爭議之帖文是在社交網站Facebook上發表的；
2. 而Facebook本身，考慮到其成立時之概念以及其日常之功能，是一種“線上社群網絡服務網站”，主要的功能是被使用者可在其上分享其自己想發表之資訊，但其從來沒有被看待過為“社會傳播媒介”，因為其沒有一個具社會傳播媒介功能及目的之核心組織；
3. 根據澳門現行《刑法典》草案起草人狄雅士先生之見解，“社會傳播是以多元方法來實現的，而在特定的歷史時刻，社會能夠提供方法，以散布各種信息流，並為著特別目的而將這些信息送達至大範圍的民眾。因此，書藉、雜誌及報紙就是以紙張作為物質載體且以文字來表達的社會傳播媒介。無線電廣播是著重以口頭方式的技術程序為基礎的一個社會傳播媒介，而電視是以影像與聲音為全面互動基礎的另一種傳僠媒介”見《刑法典評註【1】》第543頁，作者狄雅士，中文譯者鄧志強)
4. 但在本案中之Facebook卻不具備以上之特徵，其本身不具有向社會送達信息之特定目的、特定方法或義務，因為在facebook內之所有信息均是由各個使用者按照其意願自由發出，雖然當中之信息流極為巨大，但全部都只是巨大零散信息之互相交錯所形成的，並不如社會傳播媒介般具有特定之組織去進行系統地發布、散播及傳達；
5. 所以狄雅士先生才會就上述問題作出了以下深入說明：“那麼，在公共汽車上或地鐵裡面所見到的侵犯名譽的文字塗鴉又算是什麼呢？對於我們來說，雖然以此方式散布侵犯名譽的歸責事實，其所造成的迴響可以大於將同一事實刊登在一份地方報紙的迴響，但亦不能因此而視有關事實為由社會傳播媒介作出的。社會傳播媒介的概念應推定具備一個組織性結構，無論這個結構如何細小。”(見《刑法典評註【1】》第543頁，作者狄雅士，中文譯者鄧志強)
6. 同時亦如 貴院第792/2010號裁判之精闢見解，“本案認為，雖然電子郵件系統和上述四個純粹網上意見討論平台均是非常有利於把文章內容一次過向一群人或特定群體快速傳播開去的途徑，但卻絕不是專門以向大眾傳播新聞或信息為宗旨或目的之傳播架構或媒介(如書藉、雜誌、報章、電台和電視台等傳播媒介”(見第792/2010號裁判書第63頁至第64頁)
7. 因此，如今Facebook其實就是一個網絡世界上之巨大塗鴉牆或討論平台，不論其造成之迴響為如何，都不能使他成為一個社會傳播媒介。
8. 綜上所述，上訴人認為原審裁判違反了刑法典第177條第2款之規定，並謹懇請法官 閣下撤銷原審裁判，判處上訴人兩項『公開及詆毀罪」罪名不成立；
在誹謗罪之證據審查以及支持裁判之事實事宜方面
9. 首先原審裁判已證實，“奸人堅”是一種暱稱，而輔助人對此亦接受；
10. 而“打毒針”一詞，意思僅為誣告，並無任何不雅或傷人成分，這亦是原審裁判所認同及證實的；
11. 但是，即使原審裁判認為“在庭審過程中未有具體的客觀證據證實輔助人對第一嫌犯的相關指控(即電腦犯罪及性侵事件)屬無中生有，因此，無法證明輔助人對第一嫌犯的相關指控屬子虛烏有的事實。”，根據《刑法典》第174條第2款之規定，亦不能得出上訴人觸犯了公開及詆毀罪之結論。
12. 首先在電腦犯罪方面，根據卷宗第33頁之帖文內容中就有相關之描述，當中尤其包括：“此外，B指控我涉及電腦犯罪行為以入侵他的電腦取得廠衛集團的大陰謀證據並向會員披露一事上，澳門的司法制度是公正的，孰真孰假有待調查。不過據辦案的司警坦白，B的指控連表面證據也沒有，並無條件開立卷宗。還有一人做事一人當，B實不應要求司警搜查新澳門XX吧，背後的動機很明顯不過。更何況我並沒有被宣告成為嫌犯，B在法庭沒有將我定罪的情況下用『罪犯』一詞來稱呼我，事實上，我連成為嫌犯的條件都沒有，請問他是否知道需要承擔什麼法律後果哩。”
13. 而上述所描述之情況，在澳門檢察院中的確有開立卷宗編號第8227/2014 號，而該卷宗最後是被歸檔的；
14. 而在性犯罪方面，根據卷宗第51頁至第52頁之帖文內容顯示，上訴人在發表其言論時，是在清楚及詳細描述其細節下發表的，當中尤其轉載了有關案情之具體內容、證據以及正在進行中之案件編號(詳見正文部分)：
15. 從上述帖文內容中可以看出，第一，上訴人在發表對輔助人之言論時，的確是有相關之事件正在同步進行或者在調查，表示上訴人並非弄虛作假地發表言論；
16. 第二，上訴人在發表言論時，清楚地描述有關事件之情節，甚至將有關之案件編號一同放上有關帖文上，而在有關案情上的確有支持其言論之證接或陳述，顯示其對自己所作出之言論，是有認真之依據的；
17. 第三，在上述帖文中可以看出，上訴人為保護自身之利益，曾經在案件 CR2-15-0548-PCS中不惜自行尋找律師成為輔助人控告本案之輔助人誹謗，一方面表示其對有關事實之認知屬十分認真，另外亦顯示其所有之行為均出於善意，並非為著侵害輔助人之名譽；
18. 若一個人不是對其所認知之事實抱有認真之依據，是不會不惜花費金錢、時間及精力去透過正當法律途徑去控告對方的；
19. 狄雅士先生在對誹謗罪之評註中指出：
“單純私人利益就符合第180條第2款a)項的內容，這是不爭的事實”；(見《刑法典評註【1】》第523頁，作者狄雅土，中文譯者鄧志強)
“但是，葡萄牙立法者在監督傳媒的公共職能上甚至走得更遠，以致准許即使在未能證實事實為真實的情況下，仍可存在正當理由。這種正當理由甚至可以發生在雖然未能證實之事實為真實，但行為人有認真依據，其系出於善意認為該歸責之事實為真實者之情況。”(見《刑法典評註【1】》第528頁，作者狄雅士，中文譯者鄧志強)
20. 在本案中，上訴人所發表之言論及帖文，均是為著其個人之正當利益，在存有正當及認真依據之情況下，善意地認為有關事實為真並發表言論，有關行為理應按照《刑法典》第174條第2款之規定而不予處罰；
21. 因此綜上所述，原審裁判在沒有提及上述案情之情況下以“在庭審過程中未有具體的客觀證據證實輔助人對第一嫌犯的相關指控(即電腦犯罪及性侵事件)屬無中生有，因此，無法證明輔助人對第一嫌犯的相關指控屬子虛烏有的事實。”為由判處上訴人兩項公開及詆毀罪罪名成立，上訴人認為有關裁判帶有《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項及c)項之瑕疵，並且違反了《刑法典》第174條第2款之規定，並懇請法官閣下撤銷原審裁判之相關部分，並判處上訴人兩項公開及詆毀罪罪名不成立。
綜合所述，懇請尊敬的中級法院法官 閣下裁定本上訴提出的事實依據及法律理由成立，撤銷原審裁判，從而：
1.判處上訴人兩項公開及詆毀罪罪名不成立；懇請尊敬的中級法院法官 閣下一如既往，作出公正的裁決。
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 傳播媒介，也可稱為傳播管道、通道、傳播工具等，是傳播內容的載體。傳播媒介有兩層含義：一是指傳遞資訊的手段，如電話、電腦及網路、報紙、廣播、電視等與傳播技術有關的媒體；二是指從事資訊的採集、選擇、加工、製作和傳輸的組織或機構，如報社、電台和電視台等。
2. 從傳播對象來看，又可分為個人傳播媒介和大眾傳播媒介(社會傳播媒介)，面向社會大眾的便是社會傳播媒介。
3. Facebook作為社交媒體，是網路上面向社會大眾傳遞資訊的其中一種手段，因此，雖然Facebook不是一個傳播的特定組織或機構，但仍是一種社會傳播媒介。
4. 由澳門《刑法典》第177條第1款、第2款看出，由於通過社會傳播媒介作出的犯罪行為對社會危害性更高、不法性更大，故澳門《刑法典》第177條第2款(透過社會傳播媒介作出)所規定的刑罰比第177條第1款a)項(藉便利其散布的方法或情節下作出)的重。Facebook 作為網路上面向社會大眾傳遞資訊的其中一種手段，其社會傳播功能之大、破壞力之強，非一般便利散布的方法例如巴士廣告、公共塗鴉牆可比，若不將Facebook視作社會傳播媒介來處罰，將有違立法者原意，亦有違罪刑相適應原則。
5. 因此，我們認為，原審法庭裁定上訴人是直接正犯，其故意及既遂的行為，觸犯了澳門《刑法典》第174條第1款及第177條第2款(透過社會傳播媒介作出)所規定及處罰的兩項公開及詆毀罪是正確的，並沒有違反罪刑法定原則，同時，亦遵守了罪刑相稱原則。
6. 在誹謗罪的證據審查，及支持裁判的事實事宜方面：首先，在本案庭審中，多名辨方證人均表示，知悉在網路上有人稱呼輔助人為“奸人堅”，一提到“奸人堅”便知道是指輔助人B本人，而輔助人對此稱呼未有任何反應。
7. 雖然如此，並不代表輔助人對此接受。事實上，按一般人感覺，“奸人堅”是一種負面的、不雅的稱號。“奸人堅”是以前香港電視台一電視連續劇集里奸險、壞心腸的角色，是家傳戶曉的壞人形象。而“打毒針”一詞，意指誣告，亦含有不雅或傷人成分。
8. 上訴人在Facebook上公開地、多次地以“奸人堅”稱呼輔助人，並說：“今次我被奸人堅打毒針的事件”，是故意地傷害輔助人的名譽或別人對其觀感。
9. 另一方面，澳門《刑法典》第174條第2款a)、b)項的正當化理由屬結合性質的，缺一不可。據葡國利英布拉中級法院的判決，《刑法典》中有關侵犯名譽罪的阻卻不法性理由要遵從利益衡平原則，同時，若要成為正當化理由，必需存在正當利益，以及行為人證明該歸責之事實為真實，或行為人有認真依據其基於善意認為該歸責的事實為真實者，方可成立(Ac. Rel. Coimbra, Portugal, de 19.06.96, Col. Jur.XXI, 3, pag.52)。
10. 在本案，上訴人稱有正當利益，但未能證明該歸責之事實為真實，或行為人有認真依據其基於善意認為該歸責的事實為真實者，故不能具備有關侵犯名譽罪的阻卻不法性理由。
11. 另外，根據澳門普遍司法見解，如果在審查證據時從某事實中得出的結論無法接受，又或者違反限定或確定證據價值的法律規定，又或者違反經驗或職業準則，就存在審查証據方面的明顯錯誤，但該錯誤必須是顯而易見的，明顯到不可能不被一般留意的人所發現。
12. 同時，據澳門中級法院152/2006號裁判，《刑事訴訟法典》第400條第2款a項的“事實不足”瑕疵的成立前提是一審法院審理事實問題時沒有調查全部載於訴訟標的中的待證事實，由此而產生剩下的獲證事實不足，導致一審法院作出的有罪或無罪判決欠缺足夠的事實基礎。
13. 在對不同意見表示充分尊重下，我們認為，被上訴判決不沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項所指“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵，及不沾有《澳門刑事訴訟法典》第400條第2款a項所指“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”的瑕疵。
14. 這是因為，在本案庭審，經聽取嫌犯聲明、證人證言，並結合案卷中有關資料，充分證實了以下事實：第一嫌犯A(上訴人)在自由、自願及有意識的情況下，分別於2016年2月16日及2016年3月14日在社交網站Facebook上多次地發表帖文，內文提及“奸人堅”，並稱：“今次我被奸人堅打毒針的事件”，該帖文被上訴人設定為公開，透過Facebook皆可閱讀上述言論，一覽無遺。同時，在庭審中，上訴人無法證明上述事實為真實或具備有關認真的依據。
15. 因此，我們同意原審法庭裁定上訴人是直接正犯，其故意及既遂的行為觸犯了《澳門刑法典》第174條第1款及第177條第2款所規定及處罰的兩項公開及詆毀罪，有關裁判在誹謗罪的證據審查，及支持裁判的事實事宜方面沒有瑕疵。
基於此，檢察院建議判處上訴人上訴理由不成立，對其被指控的罪名應宣告成立。
敬請尊敬的法官閣下，一如既往作出公正審判！
輔助人B對第一嫌犯的上訴作出了答覆，並提出下列理據：
1. 在原審判決中，上訴人A作為直接正犯，其故意及既遂的行為構成澳門《刑法典》第174條第1款及第177條第2款所規定及處罰的兩項公開及詆毀罪，每項判處180日的罰金。兩罪並罰，合共判處上訴人A240日的罰金，每日的罰金訂為澳門幣100元，合共為澳門幣24,000元，倘若不繳納，或不獲准以勞動代替，則易科為160日的徒刑。另外，在民事損害賠償方面，原審法院判處上訴人A須向被害人/輔助人(民事請求人)B支付澳門幣10,000元，作為本案對其所引致的非財產損害賠償。此外，判決確定後，要求上訴人A於10日內將本案的判決內容在其於案中所使用的FACEBOOK(臉書)中張貼及公開。
2. 除了應有的尊重外，輔助人不認同上訴人A提交的上訴理據，並予以答覆。
就上訴人提出的違反《刑法典》第177條第2款之規定方面
3. 上訴人錯誤引用中級法院第792/2010號裁判的司法見解以支持其上訴主張。
4. 在該裁判內，尊敬的中級法院法官認為「雖然電子郵件系統和上述四個純粹網上意見討論平台均是非常有利於把文章內容一次過向一群人或特定群體快速傳播開去的途徑，但卻絕不是專門以向大眾傳播新聞或信息為宗旨或目的之傳播架構或媒介(如書籍、雜誌、報章、電台和電視台等傳播媒介)。(下劃線為輔助人所加)
5. 我們知道，科技發展，社會日新月異，網絡世界變化迅速，向大眾傳播新聞或信息為宗旨或目的之傳播架構或媒介早已不限於《刑法典》在20世紀90年代制定時所理解的書籍、雜誌、報章、電台和電視台等，越來越多的網絡媒體出現，動輒成千上萬人能透過訂閱社交網貼特定用戶而得到最新消息，而傳統知名報章和雜誌等社會傳播媒介亦透過在社交網站發放消息而將最新資訊散佈於公眾，例如，舉世知名的(TIME)雜誌在提交本上訴答覆當日於社交網站Facebook中便有超逾12,700,000名的用戶訂閱；而本澳的《澳門日報》也有超逾42,000名的用戶訂閱；新興的本澳網絡媒體《微辣MANNERR》更有超逾760,000名的用戶訂閱(比本澳人口還多！)，其甚至只依賴社交網站Facebook作為其傳播媒介，而沒有任何紙本媒介。
6. 甚至，連本澳的政府部門亦透過社交網站Facebook公佈最新消息，例如治安警察局、司法警察局、新聞局和社會工作局。
7. 這樣，我們還能斷定社交網站Facebook只是讓用戶發表私人言論的地方嗎？我們還能斷定社交網站Facebook完全不是社會傳播媒介嗎？
8. 因此，隨著時間變遷，社交網站早已不是只讓用戶普遍發表言論讓身邊朋友聊天的地方，而兼具向大眾傳播新聞或信息為宗旨或目的之傳播架構或媒介，其影響無遠弗屆，甚至早已超越紙本媒體，影響遍及全球。
9. 輔助人認同中級法院第792/2010號裁判的司法見解中關於網上意見討論平台並不是專門以向大眾傳播新聞或信息為宗旨或目的之傳播架構或媒介的部分，而是兼具以向大眾傳播新聞或信息為宗旨或目的之傳播架構或媒介。兩者並無衝突。
10. 然而，在既證事實第九條中，上訴人是以付費方式推廣在社交網站Facebook上發表針對輔助人B的言論，從而損害其名譽權。
11. 上訴人並無對原審判決的既證事實提出爭議，應視為其認同全部既證事實，包括既證事實第九條。
12. 上訴人以付費方式推廣其針對輔助人B的言論，以便讓公眾能閱讀相關言論；退萬步言，倘若上訴人僅把社交網站Facebook作為普遍發表言論的地方，又為何會以付費方式推廣其針對輔助人B的言論？
13. 相反，正正是上訴人把社交網站Facebook看作是社會傳播媒介，而非作為普遍發表言論的地方，才會以付費方式推廣其言論，並用以散佈針對輔助人B的言論。
14. 在原審判決的既證事實中，上訴人在作出發表針對輔助人B的言論時，主觀上毫無疑問是把社交網站Facebook看作是社會傳播媒介，並加以利用。
15. 在尊重不同見解的前提下，輔助人認為上訴人提出的社交網站Facebook不是社會傳播媒介的理據不應採納。
16. 因此，輔助人認為原審判決沒有違反法律規定，尤其沒有違反《刑法典》第177條規定及處罰的公開及詆毀罪。
就上訴人提出的在誹謗罪審查以及支持裁判之事實事宜方面
17. 上訴人在其上訴主張中明顯曲解原審判決的內容，原審判決的既證事實中從未證實輔助人接受「奸人堅」的暱稱，而僅在說明判案理由時提及輔助人知悉該暱稱。
18. 而且，輔助人僅知悉前述「奸人堅」的暱稱，但從不接受，否則便不會提出檢舉和自訴控告包括上訴人A在內的三名嫌犯，以追究彼等刑事和民事責任。
19. 此外，上訴人又提出「打毒針」一詞意思僅為誣告而無不雅或傷人成分，更令人詫異。在全球各司法管轄區中，誣告是普遍存在的犯罪行為，須被讉責，在澳門則規定於《刑法典》第329條。上訴人作為一名具有法律學位的法律工作者，不可能不知悉此一字眼的含義。
20. 上訴人指稱「今次我被奸人堅打毒針的事件」，言即「今次我被奸人堅誣告」。事實上，在原審判決的既證事實中乃至理由說明部分，從未證實輔助人曾誣告上訴人，上訴人卻說「今次我被奸人堅打毒針的事件」，明顯就是無中生有的詆毀。
21. 另一方面，上訴人提出的與CR2-15-0548-PCS案件有關的內容與本案無直接關係，其在上訴陳述中提供的內容亦非該案件的全部，僅是其按自身需要而擷取的片段。
22. 上訴人意圖透過帶出檢察院第8227/2014號案件以及初級法院第 CR2-15-0548-PCS號案件以論證其對輔助人「打毒針」的歸責符合《刑法典》 第174條第2款關於排除其不法行為可處罰性的前提要件，前者針對輔助人對其有關電腦犯罪的指控，後者針對輔助人對其「有關性犯罪的指控」(附上引號乃因事實上輔助人從未對上訴人作出任何性犯罪的指控)。
23. 然而，卷宗中並無證據顯示當輔助人檢舉上訴人涉嫌電腦犯罪時，明知上訴人未有作出任何涉及電腦犯罪的行為。此外，儘管上訴人稱「據辦案的司警坦言，B的指控連表面證據也沒有，並無條件開立卷宗」，檢察院的確已就有關檢舉開立偵查卷宗，編號為8227/2014，證明上述檢舉並非毫無依據，雖然檢察院最終對該案件作出歸檔決定。因為眾所周知，若然並非存有必須的表面跡象，檢察院是不會開立偵查卷宗的。基於此，針對此一部分，上訴人根本不可能有任何認真依據作出自己被輔助人「打毒針」的結論。
24. 再者，上訴人在發表卷宗第51至第52頁所指之言論時，第CR2-15-0548-PCS 號案件之聽證已終結。在有關案件的審判聽證(乃至後來一審判決)中，從未有證據顯示輔助人曾公開或私下指控上訴人涉及性犯罪，而僅有一名證人(由上訴人提請)表示「勸交時聽到被告(即輔助人)指輔助人(即上訴人)三更半夜找前XX女實習生，之後透過電話告知該女實習生說被告(即輔助人)指輔助人(即上訴人)性騷擾你」。換言之，輔助人從未向他人聲稱上訴人曾涉及性犯罪，上訴人產生自己被輔助人「打毒針」之誤解，完全條基於自身疏忽怠慢，於未有認真查明有關指控來源前便急於花費金錢、時間及精力針對輔助人提起司法程序，而該涉及性犯罪的指控明顯係出自於該案上指證人的錯誤個人理解。上訴人以輔助人身分全程出席第CR2-15-0548-PCS號案件之聽證，其理應清晰知道上指證人之上述言論，在此情況下，上訴人仍透過社交媒體向公眾作出自己被輔助人「打毒針」之不實歸責，明顯欠缺認真依據，亦根本毫無善意可言。
25. 上訴人不應以其認為有關的事件正在同步進行或調查，便自以為有正當及認真依據發表會損害輔助人B名譽或別人對其觀感的言論。
26. 在上訴陳述中，上訴人只是企圖以自己的心證取代原審法院的心證，以自己對證據的審查和評價取代原審法院對證據的審查和評價，這是法律所不容許的。
27. 在證據的審查和評價方面，終審法院一直認為「如果在審查證據時從某事實中得出的結論無法接受、如果違反限定或確定證據價值的法律規定或者違反經驗或職業準則，就存在審查證據方面的明顯錯誤。該錯誤必須是顯而易見的，明顯到不可能不讓一般留意的人發現」。
28. 然而，原審法院在作出判決和相應的說明理由時，並沒有違反邏輯和經驗法則。
29. 因此，輔助人認為原審法院在證據的審查和評價方面沒有瑕疵，應維持原審判決。
綜上所述，請求法官閣下批准將本答覆附入卷宗，並根據尊敬的中級法院法官所補足的事實及法律依據，裁定上訴人提出的上訴不成立，並維持原審判決。
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，認為上訴人提出的上訴理由均不成立，應駁回上訴及維持原判。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、 事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 第一嫌犯A在社交網站Facebook中使用「A」作為其用戶名稱，同時他是電郵地址…的使用者。
2. 第二嫌犯C在社交網站Facebook中使用「C」作為其用戶名稱。
3. 第三嫌犯D在社交網站Facebook中使用「…」作為其用戶名稱，是社交網站Facebook專頁「…」的版主，即負責專頁日常管理和貼文的人。
4. 被害人B在社交網站Facebook中使用「…」作為其用戶名稱，同時他是電郵地址…的使用者。
5. 在2014年7月10日，第一嫌犯A透過電郵方式向包括被害人B在內合共44名人士發表針對被害人B的言論說「我相信你現在的名字比糞便還臭」。
6. 在2014年7月18日，第一嫌犯A在社交網站Facebook上指稱被害人B是「奸人堅」，該帖文的隱私設定為公開，即任何人士皆能自由閱讀第一嫌犯A的言論。
7. 在2015年5月5日，第一嫌犯A在社交網站Facebook上未經同意而使用被害人B照片並在帖文中標籤被害人B加入黑社會、違法及明朝宦官；此外，又稱被害人B競投的公共招標都是邀請標；也指稱被害人B種票。該帖文的隱私設定為公開，即任何人士皆能自由閱讀第一嫌犯A的言論。
8. 在2016年2月16日第一嫌犯A再次在社交網站Facebook上發表針對被害人B的言論，當中四次提及「奸人堅」，以及稱「今次我被奸人堅打毒針的事件」。該帖文的隱私設定為公開，即任何人士皆能自由閱讀第一嫌犯A的言論。
9. 在2016年3月14日第一嫌犯A以付費方式推廣在社交網站Facebook上發表針對被害人B的言論，當中四次提及「奸人堅」，以及稱「今次我被奸人堅打毒針的事件」。該帖文的隱私設定為公開，即任何人士皆能自由閱讀第一嫌犯A的言論。
10. 在2014年7月26日，第二嫌犯C在社交網站Facebook上發表被害人B是「XX集團」及「民主惡棍敗類」的言論。該帖文的隱私設定為公開，即任何人士皆能自由閱讀第二嫌犯C的言論。
11. 在2015年8月11日，第二嫌犯C在社交網站Facebook上轉載前述的第一嫌犯A在2015年5月5日在社交網站Facebook的帖文。第二嫌犯C未經同意而使用被害人B照片並在帖文中標籤被害人B加入黑社會、違法及明朝宦官這些言論。此外，第二嫌犯C在帖文內指稱被害人B「奸人堅」及「利字掛師」，更稱被害人B「私心重，怕死之人怕自己位不保」，並稱被害人B「會死在陰陽怪氣的毒青手上」。該帖文的隱私設定為公開，即任何人士皆能自由閱讀第二嫌犯C的言論。
12. 在2015年12月4日，第二嫌犯C未經被害人B同意而在社交網站Facebook上張貼被害人B照片及評論一宗刑事案件，並在被害人B的照片上方寫上「奸人自有惡報」。該帖文的隱私設定為公開，即任何人士皆能自由閱讀第二嫌犯C的言論。
13. 在2016年2月18日，第二嫌犯C將社交網站Facebook專頁「...」的帖文轉貼到社交網站Facebook專頁「…」，並轉貼了「奸人堅」的言論。該帖文的隱私設定為公開，即任何人士皆能自由閱讀第二嫌犯C的言論。
14. 在2016年2月16日，社交網站Facebook專頁「...」的版主為第三嫌犯D，其轉貼「X學會」的帖文而於「...」專頁內，同樣地未經被害人B同意而在社交網站Facebook上張貼被害人B照片及評論被害人B為「奸人堅」。該帖文隱私設定為公開，任何人士皆能自由閱讀該等內容。
15. 第一嫌犯於2016年2月16日及2016年3月14日利用社會傳播媒介，向社會大眾發表侵犯被害人名譽的言論的行為，必然及直接地損害被害人的名譽，亦侵犯別人對被害人的觀感。
16. 第一嫌犯在自由、自願及有意識的情況下，明知其前述言論不實，仍故意作出上述行為。
17. 第一嫌犯清楚知道其行為屬違法，會受法律制裁。
此外，民事部分還查明：
18. 被害人為商人。
19. 第一嫌犯的上述行為對被害人的情緒造成負面影響。
此外，還查明：
20. 第一嫌犯A表示具有大學畢業的學歷，法律工作者，每月收入為澳門幣20,000元，與在職的妻子育有一名子女。
21. 第一嫌犯確認其於第CR1-07-0167-PCS號卷宗的犯罪前科記錄，但根據嫌犯的最新刑事記錄，上述前科案件資料已沒有載於第一嫌犯最新的刑事記錄當中，且除本案外，第一嫌犯已沒有其他犯罪前科記錄。
22. 第二嫌犯C表示具有初中畢業的學歷，兼職，收入不固定，毋須供養任何人。
23. 第三嫌犯D表示就讀碩士一年級，學生，無收入，毋須供養任何人。
24. 根據嫌犯的最新刑事記錄顯示，第二嫌犯及第三嫌犯均屬於初犯。
未能證明的事實：
（刑事部分）：
1. 第二嫌犯在其2015年8月11日的FACEBOOK帖文當中，指稱被害人B競投的公共招標都是邀請標；也稱被害人B種票。
2. 第二嫌犯及第三嫌犯利用社會傳播媒介，向社會大眾發表侵犯被害人名譽的言論的行為，必然及直接地損害被害人的名譽，亦侵犯別人對被害人的觀感。
3. 第二嫌犯及第三嫌犯在自由、自願及有意識的情況下，明知其前述言論不實，仍故意作出上述行為。
4. 第二嫌犯及第三嫌犯清楚知道其行為屬違法，會受法律制裁。
5. 自訴書與上述已證事實不符的其他事實。
（民事部分）：民事請求狀與上述已證事實不符的其他事實。
另外，根據卷宗資料顯示(見卷宗第478至483頁證明書)，在第CR2-15-0548-PCS號案卷內，上訴人A以輔助人身份對B提出控訴，指控B以直接正犯及既遂方式觸犯兩項「誹謗罪」(《刑法典》第174條第1款)。
經審判聽證後，初級法院在2016年2月24日作出裁決，判處B罪名不成立，予以開釋。上述判決於2016年3月15日轉為確定。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判
- 審查證據方面明顯有錯誤
- 公開及詆毀罪
1. 上訴人認為原審判決患有《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”的瑕疵。
上訴人提出原審裁判已證實，“奸人堅”是一種暱稱，而輔助人對此亦接受；而“打毒針”一詞，意思僅為誣告，並無任何不雅或傷人成分，這亦是原審裁判所認同及證實的。另外，因針對本案被害人而開立之刑事卷宗正在同步調查及進行，上訴人的帖文當中的叙述內容全屬事實。因此，原審法院最後不認為上訴人是為著個人之正當利益及存有正當及認真依據之情況下，善意地發表本案中涉及被刑事控訴的言論的判斷錯誤，沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項及c)項之瑕疵。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定，上訴亦得以獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判為依據，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2009年7月15日，在第18/2009號刑事上訴案判決中認定：“被認定的事實不足以支持裁判就是在案件標的範圍內查明事實時存在漏洞，以致在作為決定依據的被認定事實存在不足或不完整。”
同樣理解可見於Germano Marques da Silva教授所著的“刑事訴訟課程III”[1]。
根據本案卷宗資料顯示，原審法院在審判聽證中已對案件標的之全部事實事宜進行調查，除了認定自訴書、民事賠償請求內的事實，亦審查了上訴人所提出的辯解，並作出了相關事實的認定。因此，沒有存在查明事實的漏洞。
根據原審法院已確認之事實：
“第一嫌犯於2016年2月16日及2016年3月14日利用社會傳播媒介，向社會大眾發表侵犯被害人名譽的言論的行為，必然及直接地損害被害人的名譽，亦侵犯別人對被害人的觀感。
第一嫌犯在自由、自願及有意識的情況下，明知其前述言論不實，仍故意作出上述行為。”
另一方面，正如輔助人在上訴答覆中所述：
“輔助人僅知悉前述「奸人堅」的暱稱，但從不接受。…
上訴人指稱「今次我被奸人堅打毒針的事件」，言即「今次我被奸人堅誣告」。事實上，在原審判決的既證事實中乃至理由說明部分，從未證實輔助人曾誣告上訴人。”因此，上訴人說「今次我被奸人堅打毒針的事件」，明顯就是無中生有的詆毀。
《刑法典》第174條第2款規定：
“二、如屬下列情況，該行為不予處罰：
ａ）該歸責係為實現正當利益而作出；及
ｂ）行為人證明該歸責之事實為真實，或行為人有認真依據，其係出於善意認為該歸責之事實為真實者。”
關於上訴人是否屬於上述條文規定的情況，盡管輔助人向當局對上訴人的檢舉被作出歸檔處理(偵查卷宗第8227/2014號)，而上訴人亦對輔助人提出控訴(第CR2-15-0548-PCS號卷宗，最後裁定輔助人罪名不成立)，但是從中並不等同於輔助人誣告上訴人，而作為法律工作者的上訴人在作出相關帶有詆毀輔助人的言論時，並未能顯示其有認真依據及出於善意而作出。
因此，原審判決所依據的事實充足，不存在上訴人所提出《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定的獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判的瑕疵。
故此，上訴人提出的上述上訴理由亦不成立。
2. 上訴人認為原審判決患有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定，上訴亦得以審查證據方面明顯有錯誤為依據，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2001年3月16日，在第16/2000號刑事上訴案判決中認定：“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容，也就是說，已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符，或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則，或職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。”
原審法院在判案理由作出如下說明：
“第一嫌犯A承認曾發放案中所指的帖文及言論（關於其本人之部分），但對有關的原意及其行為理由作出了解釋。
第二嫌犯.C承認曾發放案中所指的帖文及言論（關於其本人之部分），但對有關的原意及其行為理由作出了解釋。
第三嫌犯D承認曾發放案中所指的帖文及言論（關於其本人之部分），但對有關的原意及其行為理由作出了解釋。
證人B（被害人／輔助人）表示早已知悉有人稱呼其為“奸人堅”及有些其認為不實的言論，但初期未有廣泛散播，所以未有即時追究責任，其後發現問題越來越嚴重，所以才決定報警追究。
（刑事及民事部分）證人E表示自訴書第5點所指的電郵應該所有社員也有收到，但未有聽過其他人稱呼輔助人為“奸人堅”。
（刑事及民事部分）司警證人F講述了其所參與的調查工作，調查期間未有發現駭客入侵電腦的情況。
（第一嫌犯的辯方證人）G表示知悉有人稱呼輔助人為“奸人堅”，並於2014年以前在網絡上已有這種稱呼，輔助人在網絡上對此稱呼未有任何反應。
（第一嫌犯的辯方證人）H表示知悉有人稱呼輔助人為“奸人堅”，但未有輔助人對此稱呼有任何反應。
（第三嫌犯的辯方證人）I表示有其他網民稱呼輔助人為“奸人堅”，也未有見過輔助人對此稱呼有任何反應。
《澳門刑法典》第177條第2款規定：
“二、如犯罪係透過社會傳播媒介作出，行為人處最高二年徒刑，或科不少於一百二十日罰金。＂
同一法典第174條第1款規定：
“一、向第三人將一事實歸責於他人，而該事實係侵犯他人名譽或別人對他人之觀感者，即使以懷疑方式作出該歸責，或向第三人作出侵犯他人名譽或別人對他人觀感之判斷者，又或傳述以上所歸責之事實或所作之判斷者，處最高六個月徒刑，或科最高二百四十日罰金。”
根據卷宗調查所得的證據，經作出綜合的分析後，考慮到三名嫌犯的聲明，結合輔助人（被害人）的聲明、證人的證言及卷宗的資料，首先，針對辯方所指出的告訴權逾期的問題，根據卷宗的資料，輔助人於2016年2月4日在本案中表示追究有關人士的刑事責任，從輔助人的聲明及多名證人的證言可見，針對案中的部分評論，尤其是“奸人堅”此一稱號，輔助人早已知悉（約在2015年或之前），在案中的社交平台對話內容所見，輔助人在2015年6月已對自訴書第7點的貼圖作出回應。
由於自訴書第5點至第7點、第10點的事實分別以第一嫌犯及第二嫌犯同名的帳號所發放，輔助人早已認識／知悉兩人，案中輔助人未能適當證明其對該等事實的追訴權符合《澳門刑法典》第109條配合第107條第1款的規定。
因此，輔助人於2016年2月4日才對前述事實所作出的刑事自訴已超逾《澳門刑法典》第109條配合第107條第1款所規定的六個月的時效，故此，針對上述事實，因欠缺有效的刑事自訴而宣告其刑事追訴權終止。
針對其餘的自訴事實，三名嫌犯分別承認曾發放案中所指的相關帖文及言論，關於自訴書第8點及第9點的事實，當中第一嫌犯均提到「今次我被奸人堅打毒針的事件」，第一嫌犯表示“打毒針”是指輔助人說三道四、誣告其犯罪（電腦犯罪及性侵）。然而，在庭審過程中未有具體的客觀證據證實輔助人對第一嫌犯的相關指控（即電腦犯罪及性侵事件）屬無中生有，因此，無法證明輔助人對第一嫌犯的相關指控屬子虛烏有的事實。
因此，第一嫌犯先後兩次在其公開的社交平台表示輔助人（第一嫌犯承認“奸人堅”是其對輔助人的䁥稱，且網絡上許多人也知悉“奸人堅”是輔助人的䁥稱）“打毒針”（即誣告）的確會令他人對輔助人的人格產生負面的評價，第一嫌犯的上述行為侵犯了刑法對個人名譽所保障的底線，因此其行為應當受刑法所譴責。
關於自訴書第11點所指的（第二嫌犯在其2015年8月11日的FACEBOOK帖文當中）“指稱被害人B競投的公共招標都是邀請標；也稱被害人B種票”，雖然第二嫌犯在庭審期間宣讀被控事實時表示確認有關事實，但基於第二嫌犯當日的帖文（卷宗第119頁）當中並未載有上述內容，因此，不排除第二嫌犯曾在其他場合發表過這樣的言論（但非作為本案自訴事實之組成部分故不予審理）。
由於客觀證據與第二嫌犯該部分的聲明不脗合，故該項事實未能獲得證實。
針對自訴書第11點至第14點的其餘事實，在對有關的帖文內容作出分析後，本院認為第二嫌犯轉貼第一嫌犯於2015年5月5日的圖片，第三嫌犯轉貼「法律及社會事務學會」的帖文，他們的這種轉貼行為並未足以侵犯法律所要保障的名譽價值；而針對該等事實當中的其他言論，本院認為極其量只屬第二嫌犯個人對輔助人的負面觀感，並未至於將不實的事實歸責於輔助人，也未致於令他人認為輔助人存在失德的情況。
因此，針對第二嫌犯及第三嫌犯的上述行為，本院認為未足以達至刑法介入的程度。
綜上，針對自訴書第5點至第7點及第10點的事實，由於輔助人的相關自訴屬逾期提出，因此，指控第一嫌犯A以直接正犯、故意及既遂的方式所觸犯的《澳門刑法典》第174條第1款及第177條第2款所規定及處罰的三項公開及詆毁罪，及指控第二嫌犯C以直接正犯、故意及既遂的方式所觸犯的《澳門刑法典》第174條第1款及第177條第2款所規定及處罰的一項公開及詆毁罪，因欠缺有效的自訴而宣告相關的刑事追訴權終止。
針對其他的自訴事實，輔助人的自訴理由部分成立，根據有關的已證事實，由於未能證實第二嫌犯C及第三嫌犯D所發放的言論侵犯了被害人的名譽，並侵犯別人對被害人的觀感；因此，指控第二嫌犯以直接正犯、故意及既遂的方式所觸犯的《澳門刑法典》第174條第1款及第177條第2款所規定及處罰的三項公開及詆毁罪，及指控第三嫌犯以直接正犯、故意及既遂的方式所觸犯的《澳門刑法典》第174條第1款及第177條第2款所規定及處罰的一項公開及詆毁罪，均判處罪名不成立。
然而，根據其餘的已證事實，第一嫌犯A在自由、自願及有意識的情況下，分別於2016年2月16日及2016年3月14日利用社會傳播媒介，向社會大眾發表侵犯被害人名譽的言論的行為，必然及直接地損害被害人的名譽，亦侵犯別人對被害人的觀感，第一嫌犯知悉其行為屬法律所不容，會受到法律的制裁。
因此，第一嫌犯是直接正犯，其故意及既遂的行為，已觸犯了《澳門刑法典》第174條第1款及第177條第2款所規定及處罰的兩項公開及詆毁罪，均判處罪名成立。”
具體分析相關的證據，原審法院除了聽取了上訴人及其餘嫌犯在審判聽證中所作的聲明，亦在審判聽證中聽取了輔助人和案中證人的聲明及證言，審查了案中的文件等。原審法院客觀分析上述種種證據，並根據自由心證原則對上訴人實施了有關罪行的事實做出判斷。
從經驗法則及邏輯的角度考慮，上述的證據可客觀、直接及合理地證明上訴人實施了有關罪行，而原審法院在審查證據方面並不存在上訴人所提出的任何錯誤，更遑論明顯錯誤。
事實上，上訴人是在質疑原審法院對事實的認定，以表達他對合議庭所認定的事實的不同意見來試圖質疑法官的自由心證，這是法律所不允許的。
當然，不受質疑的自由心證必須是在以客觀的、合乎邏輯及符合常理的方式審查分析證據的基礎上所形成的心證。
但在本案中，原審法院在審查證據方面並未違背以上所提到的任何準則或經驗法則，因此，上訴人不能僅以其個人觀點為由試圖推翻原審法院所形成的心證。
故此，上訴人提出的上述上訴理由並不成立。
3. 上訴人提出本案中用作散播誹謗言論之媒體(Facebook)不具有“社會傳播媒介”之功能及目的之核心組織，不具有向社會送達信息之特定目的、特定方法或義務，認為Facebook屬於網絡世界上之巨大塗鴉牆或討論平台，而不是社會傳播媒介，其行為並不符合《刑法典》第177條第2款所規定及處罰的“公開及詆毀罪”。
《刑法典》第177條規定：
“一、在第一百七十四條、第一百七十五條及第一百七十六條所指之罪之情況下，如：
ａ）該侵犯係藉著便利其散布之方法作出，或係在便利其散布之情節下作出；或
ｂ）屬歸責事實之情況，而查明行為人已知悉所歸責之事實為虛假；則誹謗或侮辱之刑罰，其最低及最高限度均提高三分之一。
二、如犯罪係透過社會傳播媒介作出，行為人處最高二年徒刑，或科不少於一百二十日罰金。”
正如檢察官在答覆中的詳細分析：
“傳播媒介，也可稱為傳播管道、通道、傳播工具等，是傳播內容的載體。傳播媒介有兩層含義：一是指傳遞資訊的手段，如電話、電腦及網路、報紙、廣播、電視等與傳播技術有關的媒體；二是指從事資訊的採集、選擇、加工、製作和傳輸的組織或機構，如報社、電台和電視台等。一方面，作為技術手段的傳播媒介的發達程度如何決定著社會會傳播的速度、範圍和效率；另一方面，作為組織機構的傳播媒介的制度、所有制關係、意識形態和文化背景如何，決定著社會傳播的內容和傾向性。
從傳播對象來看，又可分為個人傳播媒介和大眾傳播媒介(社會傳播媒介)，面向社會大眾的便是社會傳播媒介。
Facebook作為社交媒體，是網路上面向社會大眾傳遞資訊的其中一種手段，因此，雖然Facebook不是一個傳播的特定組織或機構，但仍是一種社會傳播媒介。”
從功能的角度考慮，只要能大量地把訊息向個人或社會大眾傳播之方法或工具都屬於媒體，重點不在於任何一個既定的組織架構，而是其功能是否能達到讓社會上的一小群、一大群又或整個社會的每一份子接收訊息資訊才是判斷的重點。
在資訊發達的今天，網絡上的社會平台正正發揮著以上的資訊傳播功能，而不可否認的一點是，在“Facebook”上的傳播速度以至傳播範圍，都遠遠超過傳統的傳播媒介。
雖然，在組織架構上“Facebook”有別於傳統的媒體，例如，報章、電視或電台等等，但其發揮出來的傳播功能卻更加巨大。
因此，上訴人在“Facebook”的社團中稱被害人為「奸人堅」及發表「今次我被奸人堅打毒針的事件」的言論，亦足夠令人對被害人的名譽及影響他人對被害人的觀感。而網站及面書是公開平台，具有便利散布的特徵，上訴人的上述行為已構成觸犯《刑法典》第174條第1款及第177條第2款所規定及處罰的「公開及詆毁罪」。
故此，上訴人提出的上訴理由也不成立。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人A的上訴理由不成立，維持原審裁決。
判處上訴人繳付8個計算單位之司法費，以及上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣2,500圓。
著令通知。
2019年11月7日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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蔡武彬 (第一助審法官)
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司徒民正 (第二助審法官)
[1] “A contradição insanável da fundamentação respeita antes de mais à fundamentação da matéria de facto, mas pode respeitar também à contradição na própria matéria de facto (fundamento da decisão de direito). Assim, tanto constitui fundamento de recurso ao abrigo da alínea b) do n.° 2 do art. 410.° a contradição entre a matéria de facto dada como provada ou como provada e não provada, pois pode existir contradição insanável não só entre os factos dados como provados, mas também entre os dados como provados e os não provados, como entre a fundamentação probatória da matéria de facto.
A contradição pode existir também entre a fundamentação e a decisão, pois a fundamentação pode apontar para uma dada decisão e a decisão recorrida nada ter com a fundamentação apresentada.” – Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, ed. VERBO, pág.340 a 341
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1
732/2018 p.8/8