上訴案第965/2018號
上訴人:A
B
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一、案情叙述
澳門特別行政區檢察院控告兩名嫌犯:
- 嫌犯B為直接正犯、其既遂行為觸犯一項《刑法典》第339條第1款所規定及處罰的行賄罪;
- 嫌犯A為直接正犯、其既遂行為觸犯三項《刑法典》第337條第1款所規定及處罰的受賄作不法行為罪。
並提請初級法院以合議庭普通訴訟程序對其進行審理。
初級法院刑事法庭的合議庭在第CR3-17-0085-PCC號普通刑事案件中,經過庭審最後作出了以下的判決:
1. 第一嫌犯A被控告為直接正犯、其既遂行為觸犯《刑法典》第337條第1款所規定及處罰的三項受賄作不法行為罪
- 兩項([宿舍工程])和[XXXX改善工程]之事實),罪名不成立。
- 一項([XXX工程]),罪名成立,判處三年實際徒刑。
2. 第二嫌犯B被控告為直接正犯、以既遂行為觸犯《刑法典》第339條第1款所規定及處罰的一項行賄罪,罪名成立,判處一年實際徒刑。
兩名嫌犯不服判決,向本院提起上訴,並分別提出了以下的上訴理由:
上訴人B的上訴:
1. 尊敬的原審合議庭法官 閣下於2018年9月5日所作出之合議庭裁判(以下簡稱為“原審合議庭裁判”),裁定:第一嫌犯A一項([XXX工程]),罪名成立,判處三年實際徒刑;第二嫌犯B被控告為直接正犯、以既遂行為觸犯《刑法典》第339條第1款所規定及處罰的一項行賄罪,罪名成立,判處一年實際徒刑。
2. 第二嫌犯(即上訴人)對於第一審合議庭尊敬的法官 閣下(以下簡稱為“被上訴之法院”)所作出之“原審合議庭裁判”除了給予應有的尊重外,不予認同。
3. 上訴人認為,“原審合議庭裁判”下列之瑕疵:包括1.因在審查證據方面出現明顯錯誤而沾有澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款C項之瑕疵;2.因在說明理由方面出現不可補救之矛盾而沾有澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款b項之瑕疵;3.因違反澳門《刑事訴訟法典》第360條第1款a之規定而屬無效之瑕疵;4.因不予緩刑而沾有澳門《刑事訴訟法典》第400條第1款適用法律錯誤之瑕疵;以及5.因量刑過重而沾有澳門《刑事訴訟法典》第400條第1款適用法律錯誤之瑕疵。
4. 上訴人認為原審合議庭尊敬的法官 閣下在下列之事宜上,在審查證據時出現了錯誤,使判決沾有澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款C項的瑕疵。
關於[XXX工程]的主觀犯罪故意問題方面
5. 首先,針對原審合議庭尊敬的法官 閣下於“原審合議庭裁判”內,關於第75點的獲證明之事實、第76點的獲證明之事實,指“嫌犯A答應嫌犯B(上訴人)開出的條件。為取得嫌犯B(上訴人)承諾給予的回報,嫌犯A在投標過程中作出了以下違反其職務的行為以確保(XX工程)中標”。對於上述之事實,上訴人對此表示並不同意,並為著一切之法律效力提出爭議及反對。
6. 透過分析主卷宗(CR3-17-0085-PCC)第109頁,由刑事起訴法庭於2011年7月7日所批准,針對第一嫌犯及上訴人的電話進行截聽及錄音,結合卷宗C附件(CR3-17-0085-PCC-C)合共三冊的監聽報告,相關的監聽時間自2011年7月7日至2012年12月19日。顯示針對A(第一嫌犯)與B(上訴人)之間,從來沒有談及過任何涉及承諾工程中標或金錢回報利益等相關事宜。無論是抽象地談及其他工程,還是具體地針對“XXX工程”,就上述兩人之間載於卷宗內的合法監聽證據,明顯不存在任何涉及行賄受賄等相關的表述及對話。
7. 根據經驗法則,雖然面對公務員涉及行賄受賄的貪腐案件中,存有一定的隱密性質;但針對第一嫌犯與上訴人之間的監聽對話,除了談及尋常的工作跟進事宜之外,並無發現有任何直接、間接或暗示之表述涉及任何不法事宜,即使有關的監聽屬於自2011年7月7日至2012年12月19日(緊接XXX工程判給後的時間),亦並無法發現上述二人之間,有談及過任何涉及金錢往來之事宜。
8. 由此可見,載於卷宗內的監聽資料證據,根本是無法認定上述事實的。
9. 其次,針對於本案進行之審判聽證之中的聲明及證言,並沒有任何的證據顯示A與B(上訴人)之間存有行賄受賄的犯罪合意,尤其是涉及有關第75點的獲證明之事實內,所指:“(…)嫌犯B會給予嫌犯A工程批給價的百分之三(3%)作為回報”。只要簡單地參看“原審合議庭裁判”,就有關事實之判斷內,對於所有(事實)證人之證言,當中包括:“……3.)XXX、4.)XXX、5.)XXX、6.)XXX、7.)X、8.)T、9.)Z5、10.)V、11.)Z4、12.)Z1、13.)Y、14.)XXX、15.)Z3、16.)H、17.)G、18.)C、19.)D、20.)E、21.)I、22.)XXX、23.)XXX、24.)XXX、25.)J、26.)XXX、27.)XXX、28.)XXX、29.)XXX、30.)XXX,可以顯示根本不存有任何涉及犯罪的證據。
10. 尤其對於證人C、D、E,均為[XXX工程]的評標委員,原審合議庭在分析並重點指出以上三名證人的證言時,三名評標證人,並未認為第一嫌犯在整個評標過程中存有任何犯罪、不尋常或不恰當之情況。(詳見審判聽證之錄音,包括證人C(審判聽證之錄音內容:Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由3:21:11至3:53:47)、證人D(審判聽證之錄音內容:Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由3:54:32至4:00:00)、證人E(審判聽證之錄音內容:Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由4:00:25至4:07:43)。
11. 由此可見,原審合議庭在形成獲證明事實第76點時,有關“……嫌犯A在投標過程中作出了以下違反其職務的行為以確保(XX工程)中標……”之心證時,明顯是違反了經驗法則及邏輯法則;或最少不可能從三名評標委員的證言中,認定出相關的犯罪事實。
12. 對此,為着一切法律效力,上訴人對於“原審合議庭裁判”內獲證明之事實第75點、第76點之事實提出爭議,考慮到結合卷宗內的書證以及其他的證據,上述之事實應當未能證得證實的。
13. 除此之外,參看“原審合議庭裁判”就獲證明之事實內第5點及第6點所指之事實:“……至少2006年起,兩名嫌犯約定,倘嫌犯A利用其職權協助嫌犯B取得後者參與競標的工程項目,後者會給予前者工程批給價百分之一(1%)至百分之三(3%)作為回報,之後會再按前者在工程中提供的協助程度而支付額外回報……”,及“……為著取得金錢回報,嫌犯A接受嫌犯B開出的條件……”對於上述之事實認定,上訴人對此表示並不同意,並為著一切之法律效力提出爭議及反對。
14. 參看卷宗第1244頁,上訴人於2012年10月12日被聲請成為本案嫌犯。按照卷宗內的資料,根本不存有任何證據能證明第一嫌犯與上訴人之間,至少於2006年起存有任何的犯罪合意尸。除了上述各段落所提出的理據之外,結合“原審合議庭裁判”內,就有關未獲證明之事實所指如下。“……未獲證明;「XX工程」收悉上述邀請詢價的文件後,嫌犯B向嫌犯A承諾倘「XX工程」成功獲得[宿舍工程]的判給,便會按二人的上述合作協議給予嫌犯A約(宿舍工程)]批給價的百分之一(1%)至百分之三(3%)的款項作為報酬……”;“……未獲證明:「XX工程」獲判給[宿舍工程]後,嫌犯B向嫌犯A表示由於[宿舍工程]以邀請標方式進行,利潤不高,故只可向後者支付該工程批給價的百分之一(1%)作為回報,該回報包含後者日後在[宿舍工程]中利用職權給予相應協助的報酬,例如放寬監管及在後加工程中建議上級接受「XX工程」的不合理報價等……”;“……未獲證明:為著取得金錢回報,嫌犯A接受嫌犯B開出的條件……”;“…未獲證明;嫌犯B知悉嫌犯A為[改善工程]的統籌員,為著得到後者在工程監管過程中利用職權給予相應協助,包括取得倘有的後加工程及放寬施工質量監管,便承諾向後者支付工程批給價的百分之二(2%)……”;“未獲證明:為著取得金錢回報,嫌犯A接受嫌犯B開出的條件……”,“……未獲證明:嫌犯B明知嫌犯A是工務局內工作的公務員,但仍向嫌犯A給予或承諾給予其不應收受的利益回報,目的是讓嫌犯A作出上述違反其職務上義務的行為,協助其在[宿舍工程]及[XXX改善工程]中放寬監管及協助其得該等工程的後加工程……”;“…..未獲證明:嫌犯A身為公務員,明知不應為自己要求或答應接受他人給予的財產利益或有關該利益的承諾,作為在執行工務局公務員職務期間違背其職務上固有義務的回報,但仍要求或答應接受嫌犯B承諾給予的財產利益,作出上述違反其職務上固有義務的行為,協助嫌犯B在[宿舍工程]及[XXX改善工程]中放寬監管及協助嫌犯B得該等工程的後加工程…..”。
15. 從上述的未證事實,以及結合經驗法則及邏輯法則,有關[宿舍工程]及[XXX改善工程]屬於2006年至2011年及後之事宜。針對這兩項工程,明顯不存有任何違法之情況,亦無任何證據能證實存有行賄受賄的犯罪事實;
16. 而綜合整個卷宗的資料,亦不存有其他涉及第一嫌犯及上訴人之間的公共工程(除了2010年的[XXX工程])。由此可見,針對原審合議庭認定“至少2006年起,兩名嫌犯約定,倘嫌犯A利用其職權協助嫌犯B取得後者參與競標的工程項目,後者會給予前者工程批給價百分之一(1%)至百分之三(3%)作為回報,之後會再按前者在工程中提供的協助程度而支付額外回報”之事實,明顯地沾有一般平常人也能察覺之違反邏輯及經驗法則的瑕疵。
17. 對此,為着一切法律效力,上訴人對於“原審合議庭裁判”內獲證明之事實第5點、第6點之事實提出爭議,考慮到結合卷宗內的書證以及其他的證據,上述之事實應當未能證得證實的。
18. 另一方面,對於上述所指違反自由心證原則的瑕疵,亦即針對“原審合議庭裁判”,就[XXX工程]所認定有關行賄受賄合意之錯誤。除了上述的理據外,上訴人將配合下列的其他證據,進一步分析各點的瑕疵問題。
關於第一嫌犯協助上訴人修改[XXX工程]標書的問題
19. 針對“原審合議庭裁判”有關第77點、第78點及第79點的獲證明之事實:“……評標項目中,[施工計劃]中的[施工方案說明]屬主觀評分部份,佔總分百分之六(6%)。為著在該項目中取得高分數,嫌犯B進行投標前,先將載有[XXX工程]標書中的施工方案資料的光碟交予嫌犯A協助修改……”;“……嫌犯A利用其熟悉且了解評標準則及整個工程的細節協助嫌犯B修改施工計劃,以確保其[XX工程]取得高分數,增加獲工程判給的機會……”;“……嫌犯A清楚知道其身為[XXX工程]的工程協調員及[XXX工程]評標委員會的主席,協助嫌犯B修改標書內容及給予意見,會影響判給結果的公正性及違反其職務,但為取得嫌犯B所給予的金錢報酬,嫌犯A仍決意為之……”。對於上述之事實,上訴人對此表示並不同意,並為著一切之法律效力提出爭議及反對。
20. 針對上述所指,“原審合議庭裁判”認定了嫌犯B(上訴人)進行投標前,先將載有[XXX工程]標書中的施工方案資料的光碟交予嫌犯A協助修改。
21. 然而,在整個卷宗內,根本不存有原審合議庭前述所指的“光碟”之證據,亦從沒有在嫌犯A所管領的範圍內,搜出或扣押有關載有[XXX工程]標書的光碟;(參看卷宗第1193背頁,第16點所指的“USB”,及卷宗第1194頁所指的資料復原,且製成附件四並附於本案內之光碟,亦不存在任何涉及上條所指的“施工方案資料”。)
22. 更甚者,本案之偵查員亦無見過上述所謂之“光碟”。上訴人難以理解,原審合議庭尊敬的法官 閣下是根據何者證據,從而能夠認定“嫌犯B(上訴人)進行投標前,先將載有[XXX工程]標書中的施工方案資料的光碟交予嫌犯A協助修改”之事實。
23. 由此可見,針對“原審合議庭裁判”有關第77點之獲證明之事實,明顯與卷宗內的客觀證據不符。
24. 為此,針對“原審合議庭裁判”有關第78點及79點之獲證明之事實,亦基於上述第77點事實在審查證據方面沾有明顯錯誤,故根據平常人的邏輯法則,必然地成為未能證明之事實;即無法證實嫌犯A利用其熟悉且了解評標準則及整個工程的細節協助嫌犯B修改施工計劃,以確保其[XX工程]取得高分數,增加獲工程判給的機會。
25. 另一方面,在“原審合議庭裁判”內,就有關未獲證明之事實中,指出了“……未獲證明:基於兩名嫌犯之間的友好關係,嫌犯B經常與嫌犯A聯絡,並向嫌犯A詢問有關公共工程競投的意見,而嫌犯A亦會就嫌犯B所詢事宜給予協助。當遇到在電話中無法清晰交待的事宜時,嫌犯A更會親身前往[XX工程]協助嫌犯B製作競標文件,包括承攬規則及施工方案等….”。
26. 從未獲證明之事實並加以經驗及邏輯法則之判斷,倘如未能證實嫌犯A會就上訴人(B)之所競投的公共工程給予意見或協助,則也必然無法證實上訴人(B)進行投標前,先將載有[XXX工程]標書中的施工方案資料的光碟交予嫌犯A協助修改。
27. 因此,根據卷宗內的客觀證據及相關的未能證明之事實,對於原審合議庭判決有關第77點、78點及79點之獲證明之事實,屬存有審查證據方面的明顯錯誤;
28. 對此,為着一切法律效力,上訴人對於 “原審合議庭裁判”內獲證明之事實第77點至第79點之事實提出爭議,考慮到結合卷宗內的書證以及其他的證據,上述之事實應當未能證得證實的。
關於[XXX工程]的評標過程問題
29. 另一方面,針對 “原審合議庭裁判”有關第82點、第83點、第84點、第85點及第86點的獲證明之事實:“……一般情況下,在評標過程中,各評標委員會自行查閱標書文件,然後根據評審準則各自進行評分,並將分數記錄在一張固定格式的評分表格上,於最後一次會議時再將之交予評標委員會主席,由主席將各委員的分數整合至「競投者標書所得總分計算表」後向各委員會展示。此前,各委員並不知悉其他委員的評分”……;“……[XXX工程]的評標過程中,嫌犯A以評標委員會主席的身份要求各委員於最後一次評標會議前交出各自的評分表……”;“……嫌犯A這樣做目的是欲早獲悉其他委員的評分,好讓其調整評分,藉此方法操控評標的最終得分,確保「XX工程」獲取最高分數中標……;“……嫌犯A對各委員交來的評分表格進行分析後,發現「M工程有限責任公司」、「N置業有限公司」、「O有限公司」三個投標者在「合理造價」的評分項目分數較優,當中「N置業有限公司」的分數更在「XX工程」之上……;“……由於「合理造價」的評分佔總分高達百分之五十五(55%)的比重,為著便「XX工程」順利中標,嫌犯A分別在「施工計劃條形圖」、「施工方案說明」及「施工質量」三項屬主觀評分的項目上,調整上述對「XX工程」有威脅的三個投標者的分數,以確保該三個投標者的總分不高於「XX工程」……”。對於上述之事實,上訴人對此表示並不同意,並為著一切之法律效力提出爭議及反對。
30. 根據在審判聽證中,證人E在審判聽證時的證言,表示有關工務局內對投標工程評分時的實際操作情況,一般均是各名評委各自評分,然後交由評委主席計算並整合分數;及後,所有人會在會議上核對總表上有關其部份的分數是否正確。就證人XXX針對上述在庭上的證言,節錄如下:
“E:“我地一般嘅做法就係我地會首先各自評分啦,評完分跟住我地就會交哂我地嘅分紙俾主席,咁主席就會統合,然後就會做一張可能係一個全部人嘅分數嘅一張列表,然後再開會去傾咁樣囉。(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由04:03:36至04:03:50)
“E:“我地評分係一個對一啲文件嘅審批,可能係一啲方案,去俾分,咁我地通常都啫主席派咗分紙俾我地之後我地各自,啫係我地會有一個時間係評標房度去睇標書,去評囉,咁我地…啫因為無可能話啫係個個人嘅時間都未必一定夾。”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由04:04:15至04:03:50)
第一嫌犯辯護人:“我想問下證人當其時你地工務局嗰啲所謂嘅公開招標係咪都係評分嘅話都係全部一樣,各自評完之後係交俾主席去匯總,還是係呢單案特別啲係咁樣去處理嘅?”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由04:06:41至04:06:56)
“E:“一般都會交俾主席匯總先。”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由04:06:56至04:07:00)
第一嫌犯辯護人:“啫差唔多單單案都係咁樣搞啦?”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由04:07:00至04:07:02)
“E:“因為佢地匯總之後,因為其實我地交分交得分俾主席,我地自己都會有個底架嘛,咁其實嗰個分數亦都唔會話係會有啲咩,啫係我地個分本身唔有咩…”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由04:07:02至04:07:13)”
31. 根據證人E的證言,清楚指出在一般情況下,各名評標委員首先會各自評分。在各自評分後,則會把其分數交由評委主席進行統合。然後,由評委主席製作一張總分列表。之後,再與所有評委開會,核對有關的分數計算是否正確。同時,亦清楚指出了,本案所涉及之工程評審過程(XXX工程)與其他工程的評審過程,沒有差異。
32. 關於證人C在審判聽證時,並無指出在一般的評標過程中存有“ 原審合議庭裁判”有關獲證事實第82點(一般情況下,在評標過程中,各評標委員會自行查閱標書文件,然後根據評審準則各自進行評分,並將分數記錄在一張固定格式的評分表格上,於最後一次會議時再將之交予評標委員會主席,由主席將各委員的分數整合至「競投者標書所得總分計算表」後向各委員展示。此前,各委員並不知悉其他委員的評分)”的情況,也沒有指出在[XXX工程]的評過程中,存有“原審合議庭裁判”有關獲證事實第83點([XXX工程]的評標過程中,嫌犯A以評標委員會主席的身份要求各委員於最後一次評標會議前交出各自的評分表)”的情況;
33. 相反,根據證人C的證人證言,指出了主席需要集齊各評之分數後,計算並製作出一個分表。及後,再把該分表給各評委核對資料,相關證人的庭審聽證節錄如下:
“C:“我補充返少少啦,就係因為我俾咗分數之後呢,再嚟呢,因為要將…主席同我講嘅意思話要將咁多個分數集合一齊,集合一齊做一個表出嚟,咁先至加減將所有嘅分數加埋一齊先知道一個結果,咁攞嗰個表出嚟,啫係過咗一個時間之後呢,就攞返個表出嚟啦,咁攞返個表出嚟呢,我係有睇返個表入面,因為我自己都有留嗰個副本嘅嗰個分數啊嘛,咁我咪對返同我俾嘅時候係一樣囉。”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由03:25:13至03:25:52)
34. 由此可見,在一般情況下,在評標過程中,各評標委員自行查閱標書文件,然後根據評審準則自行評分,並將分數記錄在一張固定格式的評分表格上,於會議時將之交予評標委員會主席,在該會議結束後,由評標委員會主席統合計算並製作一張分表;及後,在下一次會議上,由各評標委員就上述分表內的分數,對自己的部份進行核對及確認。
35. 因此,針對“原審合議庭裁判”有關第82點及第83點的獲證明之事實,在審查證據方面明顯存有錯誤。
36. 同時,基於上述所指的第82點及83點既證實存有審查證據方面的明顯錯誤。故在未能證實的前提下,根據經驗法則及邏輯法則,針對“原審合議庭裁判”內第84點、第85點及第86點的獲證明之事實,也同樣地,在審查證據方面明顯存有錯誤。以下,上訴人將會針對評分的問題,進一步提出上訴理據。
關於[XXX工程]的評分問題
37. 針對“原審合議庭裁判”有關第84點、第85點、第86點、第87點及第88點的獲證明之事實:“……嫌犯A這樣做目的是欲早獲悉其他委員的評分,好讓其調整評分,藉此方法操控評標的最終得分,確保「XX工程」獲取最高分數中標……”;“……嫌犯A對各委員交來的評分表格進行分析後,發現「M工程有限責任公司」、「N置業有限公司」、「O有限公司」三個投標者在「合理造價」的評分項目分數較優,當中「N置業有限公司」的分數更在「XX工程」之上……”;“……由於「合理造價」的評分佔總分高達百分之五十五(55%)的比重,為著使「XX工程」順利中標,嫌犯A分別在「施工計劃條形圖」、「合施工方案說明」及「施工質量」三項屬主觀評分的項目上,調整上述對「XX工程」有威脅的三個投標者的分數,以確保該三個投標者的總分不高於「XX工程」……”;“……為著達到上述述目的,嫌犯A針對「合理造價」最高分的、「N置業有限公司」在「施工計劃條形圖」、「施工方案說明」及「施工質量」三個項目分別給予6分、5分及8分的分數…… ”;“……嫌犯A對「XX工程」進行評分時,分別在「施工計劃條形圖」、「施工方案說明」及「施工質量」三個項目給予「XX工程」分別高達8分、8分及9分的分數,當中「XX工程」在「施工質量」獲得的評分更是眾多投標者中最高的……”對於上述之事實,上訴人對此表示並不同意,並為著一切之法律效力提出爭議及反對。
38. 根據卷宗(附件)CR3-17-0085-PCC-(VOL.1冊),(即廉政公署偵查卷宗附件編號:八),第55頁及第56頁,針對「N置業有限公司」在「施工計劃條形圖」、「施工方案說明」及「施工質量」三個項目的所有評標委員之評分如下:
對於「施工質量」之評分
A:給予6.00分、D:給予5.00分、E:給予6.00分、C:給予8.00分、F:給予6.00。
對於「施工計劃條形圖」之評分
A:給予6.00分、D:給予5.00分、E:給予5.00分、C:給予6.00分、F:給予5.00。
對於「施工方案說明」之評分
A:給予5.00分、D:給予4.00分、E:給予5.00分、C:給予6.00分、F:給予5.00。
39. 參看上述各評標委員的評分記錄,只要一般人也能察看到第一嫌犯(A)所給予之數分,均與其他評委之評分相近,明顯屬於正常且客觀合理。分析其他評委對「N置業有限公司」的上述評分,均與第一嫌犯(A)相同或較其相比為低。為此,第一嫌犯(A)對該公司的評分並不存有任何不合理、不尋常或違法之處。
40. 現在,針對「XX工程」在「施工計劃條形圖」、「施工方案說明」及「施工質量」三個項目的所有評標委員之評分如下:
對於「施工質量」之評分
A:給予9.00分、D:給予9.00分、E:給予7.00分、C:給予9.00分、F:給予7.00。
對於「施工計劃條形圖」之評分
A:給予8.00分、D:給予7.00分、E:給予7.00分、C:給予9.00分、F:給予8.00。
對於「施工方案說明」之評分
A:給予8.00分、D:給予7.00分、E:給予7.00分、C:給予9.00分、F:給予7.00。
41. 同樣地,參看上述各評標委員給予「XX工程」相關的評分,均為相近。第一嫌犯(A)所給予「施工質量」及「施工計劃條形圖」之分數,亦分別與G及F相同。而在「施工方案說明」方面,C所給予之9.00分,還要比第一嫌犯(A)為高。由此可見,第一嫌犯(A)對「XX工程」所給予之評分,並無任何不合理、不尋常或違法之處。
42. 因此,上訴人難以理解原審合議庭,如何能認定“……嫌犯A……藉此方法操控評標的最終得分,確保「XX工程」獲取最高分數中標……”!
43. 事實上,只要簡單參看卷宗(附件)CR3-17-0085-PCC-I(VOL.1冊),第55頁及56頁的評分資料;足以肯定針對「施工計劃條形圖」、「施工方案說明」及「施工質量」這三項的評分結果,屬於正常合理。故上訴人在此懇請上訴法院,有必要重新審視上述所指的兩頁文件。即可顯而易見地,得出“原審合議庭裁判”書內,就上述之既證事實,在審查證據方面明顯存有錯誤的結論。
44. 故此,為着一切法律效力,上訴人對於“原審合議庭裁判”內獲證明之事實第82點至第88點之事實提出爭議,考慮到結合卷宗內的書證以及其他的證據,上述之事實應當未能證得證實的。
關於[XXX工程]涉嫌的賄款問題
45. 針對“原審合議庭裁判”有關第91點及第116點的獲證明之事實: “……「XX工程」獲判給[XXX工程]後,嫌犯B按承諾向支付嫌犯A將澳門幣380,000.00元(約為工程批給金額的1%)。上述款項是嫌犯A助嫌犯B取得[XXX工程]的判給的部份報酬,至於餘下約工程批給價百分之二(2%)的報酬(金額約澳門幣760,000.00元),嫌犯B向嫌犯A承諾將在日後支付……”;“……嫌犯A收取了嫌犯B支付的款項後,將部份款項用於購買奢移品:兩隻手錶(牌子:勞力士,價值港幣135,100.00元,現扣押在案,詳見扣押品A3及B2)……”。對於上述之事實,上訴人對此表示並不同意,並為著一切之法律效力提出爭議及反對。
46. 首先,根據卷宗內第1365頁的聲明書,顯示於2012年10月13日,由K向廉政公署提交了一隻標記為(ROLEX)牌子女裝手錶。根據卷宗第1452頁及第1453頁的文件及聲明書,顯示於2012年10月17日上午約11時,第一嫌犯(A)到廉政公署提供勞力士手錶一隻予該公署人員保管。
47. 然而,於卷宗第2836頁所載之扣押筆錄及清單內,第一項、第3點所指的(扣押品A3)如下:手錶1隻(牌子:ROLEX,錶身編號“STEELINOXP4V”)、錶袋1個,錶袋內載有購買“ROLEX”手錶的發票2張、(XXXX珠寶(香港)有限公司)發出之“ROLEX”貨品號分別為178274及116234的證明卡2張。
48. 針對上述所指的扣押筆錄及清單內,所指的“錶袋1個,錶袋內載有購買“ROLEX”手錶的發票2張、(XXXX珠寶(香港)有限公司)發出之“ROLEX”貨品號分別為178274及116234的證明卡2張”的扣押品,在卷宗內並無清楚指出其來源於何處而被扣押,參看卷宗第1452頁及第1453頁的文件及聲明書,亦無記載相關的扣押品,是屬於由第一嫌犯(A)所提供。
49. 參看卷宗第2789頁,該照片(於2013年5月16日拍攝)顯示了兩張(XXXX珠寶(香港)有限公司)的發票、證明卡、及一隻手錶。可是,在整個偵查過程中,並未針對有關的手錶進行鑑定(包括手錶之機身識別號碼)。因此,該等證據資料未能證明有關的發票及卡牌,與由第一嫌犯(A)及K分別於2012年10月17日及2012年10月13日,向廉政公署所提供之“ROLEX”牌子的手錶,存在因果關係;即無法證明有關的發票為購買上述手錶的憑證。同時,兩張發票及卡牌上均沒有記載購買者(客戶)為誰,故無法證明該等發票與第一嫌犯(A)存在因果關係。
50. 更甚者,也未能確定上述所指的“ROLEX”牌子的手錶,到底是屬真品,還是贗品。
51. 由此可見,在未有鑑定上述所指的扣押品(“ROLEX”牌子的手錶)的價值為何,在未能證實該等手錶的真偽性,亦未能確定第一嫌犯(A)取得上述手錶的時間(未能確定在2009年後,即文化局展開[XXX工程]之後取得)等各項因素的前提下;根本不可能證實“……嫌犯A收取了嫌犯B支付款項後,將部份款項用於購買奢侈品:兩隻手錶(牌子:勞力士,價值港幣135,000.00元,現扣押在案,詳見扣押品A3及B2)……”之待證事實。
52. 其次,在卷宗內並無任何的監聽、文件、銀行帳戶或轉帳記錄、以及證人證言等證據資料,尤其並未在第一嫌犯的帳戶及辦公室發現不尋常的款項。因此,根本不能證明“……「XX工程」獲判給[XXX工程]後,嫌犯B按承諾向支付嫌犯A將澳門幣380,000.00元(約為工程批給金額的1%)。上述款項是嫌犯A助嫌犯B取得[XXX工程]的判給的部份報酬,至於餘下約工程批給價百分之二(2%)的報酬(金額約澳門幣760,000.00元),嫌犯B向嫌犯A承諾將在日後支付……”之事實。
53. 另一方面,卷宗內亦沒有證據顯示上訴人曾經存有不尋常的大額款項往來。尤其沒有任何具體證據能支持第一嫌犯(A)在2011年4月[XXX故居工程]中收取了上訴人38萬元賄款。
54. 上訴人理解要證明一項“不存在”的事實,屬一項十分困難的事宜。然而,乃在此懇請尊敬的上訴法院,針對“……嫌犯B(上訴人)按承諾向支付嫌犯A澳門幣380,000.00元(約為工程批給金額的1%)……”事實之錯誤認定。(參看卷宗內第138背頁,可顯示於2011年7月18日,第一嫌犯(A)與上訴人之間的接觸,並無任何金錢交收、而其他由偵查人員所進行之跟蹤(卷宗第120頁、121頁及第124頁),亦顯示上述兩人之間的見面並無金錢交付;從而反證上述二人之間根本不涉及任何金錢關係。)
55. 基於此,為着一切法律效力,上訴人對於“原審合議庭裁判”內獲證明之事實第91點及第116點之事實提出爭議,考慮到結合卷宗內的書證以及其他的證據,上述之事實應當未能證得證實的。
關於(219迷你樁)的問題
56. 針對“原審合議庭裁判”有關第93點、第94點、第95點、第98點、第99點、第101點、第102點、第103點及第106點的獲證明之事實,指“……嫌犯B擔心副樓基礎以「219迷你樁」方式施工會引致成本過高,嫌犯B為賺取更高利潤,打算改以成本較低的「手挖沉箱」方式進行副樓基礎工程……”;“……嫌犯B將其想法告知嫌犯A,並要求嫌犯A協助推動「手挖沉箱」以代替「219迷你樁」施工……”;“……嫌犯A因嫌犯B支付的部份金錢回報,以及欲取得嫌犯B仍未支付的金錢回報,故願意協助嫌犯B推動「手挖沉箱」方案……”;“……嫌犯B清楚知悉市面上至少有「P工程」及「XXX工程」兩間公司具備「219迷你樁」的施工機械及技術,並已收到上述兩間公司就該項工程報價,然而,嫌犯B基於採用「219迷你樁」施工所能賺取的利潤不高而拒絕上述採用上述施工方案,並藉著與嫌犯A之間的金錢關係而透過嫌犯A推動「手挖沉箱」的施工方案……”;“……嫌犯A亦清楚知道「P工程」具備「219迷你樁」的施工機械及技術,然而,嫌犯A仍以迷你樁的位置非常接近民居、難以滿足機械施工時所需要的空間及施工對擋土牆造成安全的問題為由,建議B軸、B1軸到樓梯的三角位置之基礎以「手挖沉箱」代替……”;“……2011年9月4日,工務局召開[XXX工程]第一次特別會議,工務局由G代處長和嫌犯A二人代表出席”;“……進行上述會議前,嫌犯A就「219迷你樁」事宜向G匯報,並告知G沒有「219迷你樁」的施工機械可進場施工……”;“……2011年9月21日,[XXX工程]第二次特別會議上,工務局代表H(嫌犯A及G的上司)基於嫌犯A指「219迷你樁」施工期至少需5個多月、主樓需待副樓完成「219迷你樁」後才能施工、「手挖沉箱」則可同時施工、「219迷你樁」可能影響擋土牆安全、「219迷你樁」施工機械較小型令成功率存在不確定性,以及沒有「219迷你樁」的施工機器等原因,故提出以「手挖沉箱」代替「219迷你樁」施工……”。對於上述之事實,上訴人對此表示並不同意,並為著一切之法律效力提出爭議及反對。
57. 根據證人I在審判聽證時的證言,指出以“手挖沉箱”進行的工作方式,由於須以人手開挖,所以有關的成本會高於“219迷你樁”的施工方式。關於上述庭審時的證人證言,節錄如下:
檢察院:“你作為一個工程師呢,我想問你呢,迷你樁同埋手挖沉箱呢,當時啫當陣時嗰個啫嗰個造價呢,相唔相同?抑或一個高啲一個低啲?”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由4:19:30至4:19:43)
I:“睇數量啦,如果以我所知…”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由4:19:43至4:19:47)
檢察院:“就係嗰個現場呢。(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由4:19:47至4:19:48)
I:“應該係手挖沉箱嘅單價會多啲囉。”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由4:19:48至4:19:50)
檢察院:“多啲,貴啲。”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由4:19:50至4:19:52)
I:“係。”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由4:19:52至4:19:53)
檢察院:“點解呢?”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由4:19:53至4:19:53)
I:“佢嘅施工嗰個要用人手去做囉。”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由4:19:56至4:20:00)
檢察院:“就係咁樣。”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由4:20:02至4:20:03)
I:“係。”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由4:20:03至4:20:03)
檢察院:“咁後來呢因為改咗手挖沉箱啊,係咪就要增加咗工程費用啊?”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由4:20:04至4:20:09)
I:“以我所知係無喎。”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由4:20:11至4:20:14)
58. 值得注意,根據卷宗(附件)CR3-17-0085-PCC-I(VOL.2冊),(即廉政公署偵查卷宗附件編號:八),第408頁至第412。相關資料為XXX顧問公司(XXX)於2012年6月7日,由該監察公司組長,I工程師,所製作的意見書,尤其在當中的第411頁,相關的意見書內容如下:“……6-有關手挖沉箱樁報價之分析及意見:承攬公司於2012年1月19日提交了手挖沉箱樁的報價,編號:ONQ-12-0119-001,總造價為MOP$3,592,560.00。而承攬公司因第5項的情況,於2012年3月21日就防止翻底的方案所增加的材料及工作提交了工程報價單,編號:ONQ-12-0321-001,要求增加金額MOP$536,128.00,因此整個手挖沉箱代替方案之總造價為MOP$4,128,688.00。
59. 按照數量清單第AII-1.3項,有關建造ø219迷你樁的金額為MOP$3,191,760.00,即後減工作的金額為MOP$3,191,760.00。
60. 經多次商議後,承攬公司於2012年5月7日提交了手挖沉箱樁方案的最終後加及後減報價單,編號:ONQ-12-0507-001,提出手挖沉箱樁修改方案為一項總額承攬修改方案,總工程費用由MOP$4,128,688.00調整為MOP$3,191,760.00。
61. 按照承攬公司之最終報價單,編號:ONQ-12-0507-001,替代方案將導致工程的總合約金額沒有改變。
62. 由此可見,在本案有關[XXX工程]之中,涉及由“219迷你樁”的方式施工,改為以“手挖沉箱”方式進行的副樓基礎樁工程,引述以上的證據,明顯是“手挖沉箱”比“219迷你樁”為的價格為高。在經過簡單計算後,使用“手挖沉箱”方式進行的副樓基礎樁工程,要多支付MOP$931,928.00元。
63. 同時,根據上述意見書相關部份的(C)點,指出“經多次商議後,承攬公司於2012年5月7日提交了手挖沉箱樁方案的最終後加及後減報價單,編號:ONQ-12-0507-001,提出手挖沉箱樁修改方案為一項總額承攬修改方案,總工程費用由MOP$4,128,688.00調整為MOP$3,191,760.00;亦即由承建公司支付相關額增加的開支費用。
64. 按照經驗法則及邏輯法則,上訴人根本不可能以上述所指的事宜,而賺取更高的利潤;其更不可能希望透過不法的途徑,而使自身陷於虧損的結果。
65. 事實上,根據證人R在庭審時的證人證言,針對有關“219迷你樁”與“手挖沉箱”的價格比較,其相關的證言如下:
法官:“個造價高啲啦,係咪?”(Recorded on 11-Jul-2018 at 10.23.32 (2F7SN9CG01120121)_join-Part由13:43至13:45)
R:“造價,手挖沉箱會高啲,手挖沉箱會高的。”(Recorded on 11-Jul-2018 at 10.23.32 (2F7SN9CG01120121)_join-Part由13:45至13:50)
法官:“手挖沉箱會高啲。”(Recorded on 11-Jul-2018 at 10.23.32 (2F7SN9CG01120121)_join-Part由13:50至13:52)
R:“係啦係啦,因為始終係人力。”(Recorded on 11-Jul-2018 at 10.23.32 (2F7SN9CG01120121)_join-Part由13:52至13:53)
66. 結合上述兩名證人的證言,以及有關的卷宗資料。毫無疑問,在本案中,有關“手挖沉箱”比“219迷你樁”的造價為高。基於此,比較“原審合議庭裁判”,有關事實之判斷內,第(一)部份,第36點,指“證人R在審判聽證中作出聲明,證人表示:……手挖沉箱需人手多些,對人的危險大些,價格便宜一些……”,對於價格這一點,在審查證據方面明顯存有錯誤。亦即“原審合議庭裁判”在這一部份,屬違反了澳門《刑事訴訟法典》第400條、第2款C項的規定。
67. 根據邏輯法則,既然“手挖沉箱”比“219迷你樁”的造價為高,倘若上訴人要賺取更多的利潤,必然會提高報價或選用造價較低的方法以謀求更多之利益,然而,上訴人在採用造價較高的“手挖沉箱”但工程總費用卻沒有變化,這不是變相使上訴人的盈利減少的行為,所以,上訴人採用“手挖沉箱”的行為根本與謀求不法利益無關;故此有關“原審合議庭裁判”有關第94點及第95點的既事實,也明顯存有錯誤。
68. 其次,針對[XXX工程]進行副樓基礎樁工程,為何必須由“219迷你樁”改用“手挖沉箱”,上訴人以下將作進一步的分析。
69. 根據證人J在審判聽證時的證人證言,有關“219迷你樁”在上述[XXX工程]副樓基礎樁工程的操作情況如下:
檢察院:“證人呢係2012年3月到4月左右嘅時候呢,XX建築係咪曾經同你聯絡呢叫你就為呢個XXX故居紀念館呢,係提供呢個219MM迷你樁嘅報價?”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由5:20:11至5:20:24)
J:“係嘅。”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由5:20:24至5:20:25)
法官:“你頭先係話係搭建一個平台,嗰個平台係為咗嗰個機器入場啦,還是係需要加個平台係嗰度打樁啊?”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由5:26:20至5:26:30)
J:“我地係嗰度,啫係有一個平台先至做,啫係我地有個工作面,有個工作平台,嗰個平台係我地個工作嚟嘅。”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由5:26:30至5:26:40)
法官:“啫係要打樁嘅時候需要用?”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由5:26:40至5:26:43)
J:“係嘅,係嘅。”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由5:26:43至5:26:44)
法官:“啫唔係運入去先至用?”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由5:26:44至5:26:46)
J:“唔係。”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由5:26:46至5:26:47)
法官:“唔係。咁如果打樁係咪所有嘅打樁機都要一個平台?還是有啲需要,有啲唔需要?”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由5:26:48至5:26:56)
J:“呢個地盤比較有啲特殊,有啲特殊……。”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由5:26:56至5:27:00)
法官:“個地平坦嗰啲就唔需要,有啲唔平坦嗰啲就需要,還是係點樣呢?呢度有啲咩特殊啊?需要搭呢個平台?”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由5:27:01至5:27:10)
J:“因為佢入面嗰陣我記得個機械走動唔方便啊,移位嘅時候由呢條樁去到嗰條樁,咁如果無個工作面呢我地移唔到位嘅。”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由5:27:11至5:27:30)
法官:“咁你如果唔做工作平台,你做唔做得到啊?”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由5:30:16至5:30:19)
J:“做唔到。”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由5:30:20至5:30:20)
法官:“係完全做唔到,還是係非常之困難啊?”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由5:30:20至5:30:23)
J:“唔移位只可以打一條樁,第二條樁都無辦法再打啦。”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由5:30:23至5:30:29)
70. 上述證人J為(P工程)負責人,主要考慮處理有關[XXX工程]副樓基礎樁工程,針對使用“219迷你樁”施工的實際可行性及操作性。根據該證人的表述,有關的樁機進入該場地之前,必須加建一個工作平台,否則根本不具備施工條件。
71. 根據卷宗第3141頁的文件,以及證人I在庭審時的證人證言,針對有關上述所指“加建一工作平台”的建議,表示有所保留,其相關的證言如下:
法官:“點樣叫做搭建平台啊?”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由4:24:22至5:24:44)
I:“佢地……我記憶佢地好似放部機唔到,咁就直情搭一個大平台類似有啲咁嘅建議囉當時。”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由4:24:46至4:24:59)
法官:“咁你地嘅呢個顧問公司就覺得呢個方案有所保留,咁有啲咩野保留?”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由4:25:21至5:25:28)
I:“搭個平台就已經唔係以前嗰個,再一個做法囉,變咗平台又要有另外一個考慮。”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由4:25:32至4:25:40)
法官:“咁搭建平台唔係之前嘅做法,唔用嗰個迷你樁又都係唔係嗰個做法囉。”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由4:25:40至5:25:48)
I:“係。”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由4:25:50至4:25:51)
法官:“咁點解搭建平台就唔係叫一種做法啊?因為呢個係指地施工嘅方法,唔係嗰個最主要嗰個根本架嘛,係咪可以咁講?啫佢始終係搭建平台都要俾迷你樁架嘛,呢個結果係一樣架,但係用手……手……人工嘅沉箱係咪同嗰個唔同哂啦,你可唔可以幫我解釋下。”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由4:25:51至4:26:23)
I:“我理解嘅搭平台都係要改變咗囉,啫我嗰時嘅理解就係部機上唔上到去係一個問題,搭平台亦都唔係係標書上嘅一個…一個理解囉。”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由4:26:23至4:26:39)
72. 同時,參看“原審合議庭裁判”,有關事實之判斷內,第(一)部份,第36點,指“證人XXX在審判聽證中作出聲明,證人表示:“青磚牆”有保護架,機械入場難,再做一個打樁平台對周圍建築結構影響大,第二嫌犯是考慮了安全才要求改用手挖沉箱的……”。
73. 綜合上述所指出的各項證據,可以知悉針對放棄使用“219迷你樁”施工的依據,是建基於必須在原有的設計圖則之外,額外加建一個工作平台,才能滿足前述所指的工作;反之,在維持不變原有設計圖則的前提下,根本不具備使用“219迷你樁”施工的可行性。基於此,“原審合議庭裁判”有關第98點及第99點的獲證明之事實,在審查證據方面明顯存有錯誤。
74. 另一方面,根據卷宗(附件)CR3-17-0085-PCC-I(VOL.2冊),(即廉政公署偵查卷宗附件編號:八),第360頁,該等文件為2011年9月14日,在工務局召開[XXX工程]的特別會議記錄,對於工務局出席代表簽名一欄,涉及G代處長,並未見其有作出簽名,故顯示G根本沒有出席上述的特別會議。
75. 因此,針對“原審合議庭裁判”有關第101點的獲證明之事實,指 “2011年9月14日,工務局召開[XXX工程]第一次特別會議,工務局由G代處長和嫌犯A二人代表出席”;然而,只要是不常人也能察覺,這一點在審查證據方面明顯存有錯誤。
76. 同時,根據證人G在庭審時的證人證言,針對第一嫌犯(A)就“219迷你樁”的施工機械可否進場施工的問題,其證言如下:
檢察院:“機械不能夠進入工場,呢個係A直接同你講,抑或呢佢引述呢係呢個XX建築工程有限公司嘅說話?”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由3:12:25至3:12:36)
G:“我無印象。”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由3:12:37至3:12:38)
77. 為此,在結合G根本並沒有參與2011年9月21日的特別會議及上述庭審證人證言,根本沒有足夠的證據認定“原審合議庭裁判”有關第102點的事實。針對這一點的既證事實,原審合議庭在審查證據方面明顯存有錯誤。
78. 值得注意,根據證人G在庭審時的證人證言,針對74/99/M號法令、第30條有關(承攬人提議更改)之規定,作出了如下的解釋:
G:“應該係咁樣講,我地係當時嘅工程予設一啲方法係度嘅,咁但係如果當現場出現咗一啲嘅情況無辦法用原來嘅方案去做竹嘅時候呢,係需要有個切換嘅方式去處理做。”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由3:15:01至3:15:13)
79. 除此之外,根據證人H在庭審時的證人證言,針對2011年9月21日的特別會議上之情況,其證言如下:
檢察院:“另外一個呢睇你仲有無記憶啦,係2011年呢9月初嘅時候呢,啊A呢有冇同你傾係要將呢個219MM呢個咁嘅工程項目變成為呢…呢個迷你樁工程呢係變成為呢個手挖沉箱工程?”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由3:05:45至3:06:11)
H:“呢樣野唔記得。”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由3:06:12至3:06:13)
檢察院:“你本人自己有冇直接參與呢個XXX呢個項目?”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由3:07:03至3:07:06)
H:“我只不過係從管理方面有參與呢個項目。”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由3:07:07至3:07:11)
檢察院:“咁評咗標之後,工程發包啦,已經知道邊個係承建商啦,咁嘅情況下面點樣先可以改變呢?”(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由3:08:11至3:08:22)
H:“當然如果現場呢實際上無法施工嘅情況之下呢,就可能會係更改佢嘅施工方案嘅。”(Recorded現場呢 on 02-Jul-2018 at 09.59.18 (2F$RSA3W01120121)_join由3:08:22至3:08:28)
80. 因此,結合卷宗(附件)CR3-17-0085-PCC-I(VOL.2冊),(即廉政公署偵查卷宗附件編號:八),第362頁至第364頁,該等文件為2011年9月21日,在工務局召開[XXX工程]的特別會議記錄,該等內容的第12點(第364頁),指“DSSOPT表示由於大家都認同副樓的基礎將由手挖沉箱方案代替……”,可以理解有關的“決定”是經過各方商議之後,從而取得共悉之解決方案,故並非“原審合議庭裁判”有關第103點所指“……基於嫌犯A…..”才提出改用“手挖沉箱”施工。
81. 綜合上述各項證據,針對“原審合議庭裁判”有關第106點的獲證明之事實,屬於結論性事實,且明顯是沒有足夠的證據予以認定。
82. 基於此,為着一切法律效力,上訴人對於“原審合議庭裁判”內獲證明之事實第93點、第94點、第95點、第98點、第99點、第101點、第102點、第103點及第106點之事實提出爭議,考慮到結合卷宗內的書證以及其他的證據,上述之事實應當未能證得證實或屬結論性事實。
關於(手挖沉箱)項目的價格
83. 針對於“原審合議庭裁判”有關第114點的獲證明之事實,指“……「XX工程」將原施工方案「219迷你樁」改為「手挖沉箱」後,已多賺取約澳門幣80萬元……”。對於上述之事實,上訴人對此表示並不同意,並為著一切之法律效力提出爭議及反對。
84. 卷宗(附件)CR3-17-0085-PCC-I(VOL.2冊),(即廉政公署偵查卷宗附件編號:八),第429頁及第430頁。上述文件為XXX顧問公司(XXX)於2012年6月7日,由該監察公司組長,I工程師,所製作的意見書內所附隨之相關文件。關於上述第429頁的報價單,顯示有關“手挖沉箱”的總價為MOP$3,592,560.00元;而上述第430頁有關加強方案後加報價為MOP$536,128.00元。
85. 把上述的報價單內容,與卷宗第1954頁至1958頁進行比較。可以簡單地察看到,有關(XX工程)所指完成的8支樁的工作內容,並未包括:搭建工作臺、探井工作、搭建井外平臺及支架、井內抽風系統、井內送鮮風系統、井內工作危險增大保險費(前述各數額之計算為MOP$354,800.00元;把該金額再加上相關的加強方案,其總計為MOP$890,928.00元。
86. 由於原審合議庭並未有考慮上述有關工程的成本開支,故針對“原審合議庭裁判”有關第114點的獲證明之事實,在審查證據方面明顯存有錯誤。
87. 基於此,為著一切法律效力,上訴人對於“原審合議庭裁判”內獲證明之事實第114點之事實提出爭議,考慮到有關事實之認定在審查證據方面出現明顯錯誤,故應當視為未能證得證實的。
關於L的問題
88. 針對“原審合議庭裁判”有關第117點、第118點的獲證明之事實,指“……約於2010年,嫌犯A為使非在本澳生活及工作的K及L獲得社會保障基金的福利,與嫌犯B商議由嫌犯B以公司名義替K及L作出社保供款。為此,嫌犯A將K及L的證件複印本交予嫌犯B處理社保供款事宜。……;及“…... 嫌犯B應嫌犯A要求,為K及L向社保供款。為此,嫌犯B向澳門社會保障基金申報L為「XX工程」的員工,以及向澳門社會保障基金申報K為「XX建築工程有限公司」(以下簡稱「XX工程」),並為兩人繳納了2010年9月至2012年9月及2010年10月至2011年7月的社保供,款總金額分別為澳門幣750.00元及澳門幣270.00元……”。對於上述之事實,上訴人對此表示並不同意,並為著一切之法律效力提出爭議及反對。
89. 在“原審合議庭裁判”內,從未有認定第一嫌犯(A)與L為何等關係。亦未有任可證據顯示上訴人是應第一嫌犯(A)之要求,而作出有關社保供款之事宜。
90. 值得注意,在整長達一年之久的監聽過程中,從未有發現第一嫌犯(A)與L存有任何的通話記錄;根據經驗法則及邏輯法則,明顯未能證實兩人之間存有關係,更談不上所謂的親密關係。
91. 基於此,原審合議庭在認定獲證明事實第117點、第118條的證據上,明顯是出現錯誤,為着一切法律效力,上訴人對於“原審合議庭裁判”內獲證明之事實第117點、第118點之事實提出爭議,並認為有關之事實應當視為未能證得證實。
關於K的問題
92. 除此以外,針對“原審合議庭裁判”有關第117點、第118點的獲證明之事實,指“……約於2010年,嫌犯A為使非在本澳生活及工作的K及L獲得社會保障基金的福利,與嫌犯B商議由嫌犯B以公司名義替K及L作出社保供款。為此,嫌犯A將K及L的證件複印本交予嫌犯B處理社保供款事宜。……”及“……嫌犯B應嫌犯A要求,為K及L向社保供款。為此,嫌犯B向澳門社會保障基金申報L為「XX工程」的員工,以及向澳門社會保障基金申報K為「XX建築工程有限公司」(以下簡稠稱「XX工程」),並為兩人繳納了2010年9月至2012年9月及2010年10月至2011年7月的社保供款,款總金額分別為澳門幣750,00元及澳門幣270.00元……”。對於上述之事實,上訴人對此表示並不同意,並為著一切之法律效力提出爭議及反對。
93. 根據卷宗內第 481頁及482頁的資料,顯示有關的「XX建築工程有限公司」與上訴人(B)並無任何關係。卷宗內亦無任何證據顯示上訴人應第一嫌犯(A)之要求,為K作出有關社保供款之事宜。
94. 基於此,原審合議庭在獲證明事實第117點、第118點的認定上,明顯是出現錯誤,為着一切法律效力,上訴人對於“原審合議庭裁判”內獲證明之事實第117點、第118點之事實提出爭議,並認為有關之事實應當視為未能證得證實。
95. 根據澳門《刑事訴訟法典》第400條之規定:“一、上訴得以上訴所針對之裁判可審理之任何法律問題為依據。二、上訴亦得以下列內容為依據,只要有關瑕疵係單純出自卷宗所載之資料,或出自該等資料再結合一般經驗法則者;a)獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判;b)在說明理由方面出現不可補救之矛盾;c)審查證據方面明顯有錯誤。三、如不遵守某要件會導致無效,而該無效不應視為已獲補正者,則上訴還得以不遵守該要件為依據。”(劃線部分為本人後加)
96. 正如澳門終審法院於2015年3月4日所作出之第9/2015號裁判所述:“如果在審查證據時從某事實中得出的結論無法接受、如果違反限定或確定證據價值的法律規定或者違反經驗或職業準則,就存在審查證據方面的明顯錯誤的瑕疵。該錯誤必須是顯而易見的,明顯到不可能不被一般留意的人所發現。”(劃線及粗體部分為本人後加)
97. 澳門中級法院於2014年7月31日所作出之第444/2014號裁判內所述:“《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵是指,對於原審法庭所認定的既證事實及未被其認定的事實,任何一個能閱讀原審合議庭裁判書內容的人士在閱讀後,按照人們日常生活的經驗法則,均會認為原審法庭對案中爭議事實的審判結果屬明顯不合理,或法院從某一被視為認定的事實中得出一個邏輯上不可被接受的結論,又或者法院在審查證據時違反了必須遵守的有關證據價值的規則或一般的經驗法則,而這種錯誤必須是顯而易見的錯誤。”(劃線及粗體部分為本人後加),同樣的見解也可見澳門終審法院第8/2015號合議庭裁判、第12/2014號合議庭裁判、第4/2014號合議庭裁判、澳門中級法院第191/2014號合議庭裁判、第116/2012號合議庭裁判。
98. 透過上訴人於以上之理據,足以顯示到,原審合議庭在審查證據方面明顯出現了問題。
99. 而且,以一般人及一個正常人的角度,從正常邏輯閱讀“原審合議庭裁判”,均會認為原審法庭對案中爭議事實的審判結果屬明顯不合理。而且,“原審合議庭”在審查證據方面出現之錯誤,亦明顯違反了一般的證據及經驗法則。
100. 基於以上之事實依據及法律依據,上訴人認為,獲證明事實第75點、第76點、第5點、第6點、第77點、第78點、第79點、第82點至第86點、第91點及第116點、第93點、第94點、第95點、第98點、第99點、第101點、第102點、第103點及第106點、第114點、第118條之事實,應當視為未能獲得證實,而在綜合其他獲證明之事實、卷宗內所載之書證及其他之證據,上訴人應當被開釋被指控觸犯澳門《刑法典》第339條所規定及處罰之一項「行賄罪」。
101. 基於此,鑒於“原審合議庭裁判”在審查證據方面出現了明顯錯誤,故此,根據澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款C)項之規定,考慮到所有指控上訴人涉嫌犯罪之事實均未能證得證實,故此,應當開釋上訴人被指控觸犯澳門《刑法典》第339條所規定及處罰之一項「行賄罪」。
102. 即使尊敬的中級法院法官 閣下不認同上述之觀點,然而,考慮到“原審合議庭”在審查證據方面是明顯有錯誤的,故此,應當根據澳門《刑事訴訟法典》第418條之規定,撤銷“原審合議庭裁判”並將案件移送至第一審法院另一合議庭重新進行審理。同時,請求根據澳門《刑事訴訟法典》第415條之規定,上訴人請求再次調查證據。(有關內容詳見本上訴狀第九部分之證據措施)
四.關於“原審合議庭裁判”因在說明理由方面出現不可補救之矛盾而沾有澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款b),項之瑕疵;
101. 根據“原審合議庭裁判”,就有關事實之判斷內,第(二)部份之第11點,指出“……卷宗中第一嫌犯收受現金賄賂的金額不確切……”;以及同一部分之第12點,指出“……扣押自第一嫌犯的二隻手錶,第一嫌犯以現金取得該物品,未發現該嫌犯曾經提取過現金,亦未發現該等現金有正當來源,因此,得以證明該有價值品為第一嫌犯利用在[XXX工程]中所得之賄款取得……”。對於上述之事實,上訴人對此表示並不同意,並為著一切之法律效力提出爭議及反對。並且上訴人認為,其屬於明顯違反了澳門《刑事訴訟法典》第400條、第2款b)項的規定,“在說明理由方面出現不可補救之矛盾”。
102. 根據“原審合議庭裁判”在上述說明理由的部份,既然原審合議庭表示第一嫌犯收受現金賄賂的金額不確切;則又如何足以認定“…..嫌犯B(上訴人)按承諾向支付嫌犯A澳門幣380,000.00元…”之事實呢!同時,原審合議庭亦沒有說明(或證明)第一嫌犯(A)與上訴人之間,是否存有任何的銀行轉款記錄(事實上亦不存在);就偵查人員針對上訴人進行跟蹤時,亦未有發現第一嫌犯(A)與上訴人之間存有金錢交付。
103. 為此,在原審合議庭不確切本案所謂的賄款金額時,且沒有任何涉及二人(第一嫌犯A及上訴人)之間的銀行轉款記錄及金錢交付的前提下,但又能證實嫌犯B(上訴人)按承諾向支付嫌犯A澳門幣380,000.00元之事實!這明顯屬於在說明理由方面出現不可補救之矛盾。
104. 更甚者,原審合議庭僅表示,由於未發現第一嫌犯(A)曾經提取過現金,亦未發現該等現金有正當來源,故認為第一嫌犯收受了上訴人的款項。事實上,有關本卷宗內所扣押的兩隻(ROLEX)牌子的手錶,到低其價值為何、購買者為何、購買時間為何、其貨品真偽性為何,均存有疑問。
108. 原審合議庭僅基於“未能發現第一嫌犯(A)曾經提取過現金”,從而認定與上訴人有關。既然原審合議庭表示對第一嫌犯所收到的現金賄賂的金額不確切;又如何“……得以證明該有價值品為第一嫌犯利用在[XXX工程]中所得之賄款取得……”。上訴人在此強調,在未能說明及認定有關(ROLEX)牌子手錶之購買者為誰的前提下,針對“未能發現第一嫌犯(A)曾經提取過現金”的理由說明是毫無意義的。更何況,相關的(ROLEX)牌子手錶,根本並未進行過任何的價值鑑定。因此,對於上述有關事實判斷之部分,明顯屬於在說明理由方面出現不可補救之矛盾。
109. 另一方面,針對“原審合議庭裁判”有關第89點的獲證明之事實,指“……嫌犯A作出上述評分時,清楚知道「XX工程」過往在[宿舍工程]及[XXX改善工程]中所出現的多項施工質量的問題,當中更有問題仍未獲解決,但嫌犯A為協助「XX工程」中標,完王不考慮「XX工程」過往的施工質量問題而直接在「施工質量」項月給予最高的評分……”,以及在“原審合議庭裁判”,就有關事實之判斷內,第(二)部份之第10點,指出“……關於兩名嫌犯被控告在[XXX故居工程]中所作事實,雖然第一嫌犯行使沉默權,第二嫌犯保持沉默,但是,根據卷宗所得之證據,特別是各證人的聲明,卷宗的文件,監聽等,依照經驗法則,得以證明兩名嫌犯被控告的事實屬實……”;亦同樣在違反了澳門《刑事訴訟法典》第400條、第2款b)項的規定。
110. 參看“原審合議庭裁判”,就未獲證明之事實(判決書第72頁),指“……未獲證明:[宿舍工程]的保固期為兩年。保固期內,法務局人員發現[宿舍工程]存有多項工程缺陷,包括宿舍的部份門、床及衣櫃等木製傢俱出現損毀;以及部份牆身出現滲水及發霉的現象、部份地面及冷氣機喉管亦發現有水漬……”;(判決書第75頁),指“……未獲證明:港務局在工程保養期內(2011年7月至2013年1月)發現了下述土木及建築工程項目的施工質量存有問題……”。以及在“原審合議庭裁判”,就有關事實之判斷內,第(二)部份之第9點,指出“……關於[XXX改善工程]的漏水問題,根據相關證人的聲明和卷宗資料,顯見,本身工程設計作斜屋頂設計,並不考慮漏水問題;此外,漏水是因為遇到不曾預見的暴雨而排水不及,卷宗所得證據未能足以顯示承建商使用的建築材料或施工存在問題……”。
111. 既然原審合議庭認為未能證實[宿舍工程]及[XXX改善工程]存有施工質量的缺陷問題;又如何能認定“……嫌犯A作出上述評分時,清楚知道「XX工程」過往在[宿舍工程]及[XXX改善工程]中所出現的多項施工質量的問題,當中更有問題仍未獲解決……”。這一點顯然是自相矛盾的!
112. 原審合議庭以一種抽象的方式,針對[XXX故居工程]的部份來說明理由,籠統地以“證人的聲明,卷宗的文件,監聽等,依照經驗法則”,來認定相關的犯罪事實。而對於這一點的表述,亦毫無疑問地,與“原審合議庭裁判”,就有關事實之判斷內,第(二)部份之第9點,構成了澳門《刑事訴訟法典》第400條、第2款b)項所指的瑕疵。
113. 根據澳門《刑事訴訟法典》第400條之規定:“一、上訴得以上訴所針對之裁判可審理之任何法律問題為依據。二、上訴亦得以下列內容為依據,只要有關瑕疵係單純出自卷宗所載之資料,或出自該等資料再結合一般經驗法則者:a)獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判;b)在說明理由方面出現不可補救之矛盾;c)審查證據方面明顯有錯誤。三、如不遵守某要件會導致無效,而該無效不應視為已獲補正者,則上訴還得以不遵守該要件為依據。”(劃線部分為本人後加)
114. 正如澳門中級法院於2004年7月22日作出之第141/2004號裁判所述:“作為澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款b)項規定的理由說明中不可補正的矛盾,可出現在事實事宜的證據性理據之間,或被視為證實的事實之間,或視為獲證實的事實與沒有視為獲證實的事實之間。矛盾應表現為不可補正或不可克服的,換言之,不能通過訴諸被上訴裁判總體和一般經驗法則而解決。“類似的見解也可見澳門中級法院於2011年11月17日所作出之第997/2010號裁判內所指出,澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款b)項之瑕疵是指既證事實和未獲證明之事實實在邏輯上互不兼容,而這個瑕疵亦直接影響了原審法庭在審理的公正性。
115. 基於此,鑒於“原審合議庭裁判”在在說明理由方面出現不可補救之矛盾,故此,根據澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款b)項之規定,鑒於“原審合議庭裁判”在說明理由上出現不可補正之矛盾,且按照上訴人上述之事實及法律理據,足以顯示所有指控上訴人涉嫌犯罪之事實均未能證得證實,故此,應當開釋上訴人被指控觸犯澳門《刑法典》第339條所規定及處罰之一項「行賄罪」。
116. 即使尊敬的中級法院法官 閣下不認同上述之觀點,然而,考慮到“原審合議庭”在說明理由上出現不可補正之矛盾,故此,應當根據澳門《刑事訴訟法典》第418條之規定,撤銷“原審合議庭裁判”並將案件移送至第一審法院另一合議庭重新進行審理。
117. 另一方面,上訴人認為“原審合議庭裁判”因違反澳門《刑事訴訟法典》第360條第1款a)之規定而屬無效之瑕疵。
118. 在本案中,根據尊敬的檢察官 閣下所作出之控訴,涉案的三個工程分別為:[XXXX宿舍]工程(以下簡稱為[宿舍工程]);[XXXX改善工程](以下簡稱為[改善工程]);以及[XXX故居紀念館建造工程](以下簡稱為[XXX工程]),根據“原審合議庭裁判”,在本案經過審判聽證後,最終尊敬的法官 閣下認為有涉及犯罪事實的工程為[XXX工程]。
119. 而“原審合議庭裁判”在列出經過審判聽證後獲證明事實及未獲得證明之事實後,在對被認定兩名被判刑人於[XXX工程]所作出之事實判斷及說明理由如下:“10.關於兩名嫌犯被控告在 [XXX故居工程]中所作事實,雖然第一嫌犯行使沉默權,第二嫌犯保持沉默,但是,根據卷宗所得之證據,特別是各證人的聲明,卷宗的文件,監聽等,依照經驗法則,得以證明兩名嫌犯被控告的事實屬實。11.卷宗中第一嫌犯收受現金賄賂的金額不確切。12.扣押自第一嫌犯的二隻手錶,第一嫌犯以現金取得該物品,未發現該嫌犯曾經提取過現金,亦未發現該等現金有正當來源,因此,得以證明該有價值品為第一嫌犯利用在[XXX工程]中所得之賄款取得。”(詳見“原審合議庭裁判”第92頁,劃線及粗體部分為本人後加)
120. 對於尊敬的合議庭法官 閣下在“原審合議庭裁判”內關於[XXX工程]的理由說明,事實上及法律的理由, 上訴人除了給予應有的尊重外,完全不能認同,並認為上述之說明並不符合澳門《刑事訴訟法典》第360條第1款a)項以及第355條第2款之規定,繼而使“原審合議庭裁判”出現了無效。
121. 根據經第9/2013號法律修改之澳門《刑事訴訟法典》第360條第1款a)項以及第355條第2款之規定,在尊敬的法官 閣下作出合議庭裁判時,必須遵守澳門《刑事訴訟法典》第355條之規定,判決除了要載有第一款所載於要件外,亦須於緊隨案件敘述部分後作出理由說明,當中須闡述即使扼要但儘可能完整、且作為裁判依據的事實上及法律上的理由,並列出用作形成法院心證且經審查及衡量的證據。
122. 倘若某一判決違反上述之規定,根據澳門《刑事訴訟法典》第360條、第355條之規定,導致判決之無效。
123. 正如終審法院於2011年4月29日所作出之第11/2011號合議庭裁判所述:“列舉經證明及未經證明的事實、指明所使用的證據和闡明裁判所依據的事實方面的說明,應使人瞭解法院在作出事實方面的裁判時形成心證的實質理由。”(劃線部分為本人後加)同樣的見解可見澳門終審法院於2011年12月6日所作出之第58/2011號合議庭裁判、澳門終審法院於2015年7月30日所作出之第39/2015號合議庭裁判、澳門中級法院於2016年1月21日所作出之第325/2014號合議庭裁判。
124. 更甚者,於2013年立法者在對《刑事訴訟法典》進行修改時,更對355條第2款進行了修改,法律對於判決的理由說明要求更加嚴謹,除了要闡述作為裁判依據的事實上及法律上的理由,並列出證據以外,更要求法院對證據作出審查及衡量。
125. 正如立法者於第9/2013號法律之法案理由陳述1內所述:“而普遍亦認同為確保裁判的公信力,法官應就其判決說明理由,包括作為裁判依據的事實上及法律上的理由事宜,以及指明及分析用作法院心證的依據,且更好保障嫌犯及其他訴訟主體的上訴權及司法的透明度。”(劃線部分為本人後加)
126. 在本案中,透過參閱“原審合議庭裁判”,不但無法令人瞭解法院為何認定上訴人及第一嫌犯於[XXX工程]內存在行賄和受賄的事實,亦沒有指明尊敬的合議庭法官 閣下用作形成自由心證的證據依據。
127. “原審合議庭裁判”甚至僅以:“根據卷宗所得之證據,特別是各證人的聲明,卷宗的文件,監聽等,依照經驗法則,得以證明兩兩名嫌犯被控告的事實屬實。"予以證實兩名被判刑人的犯罪事實。完全無法令人明白法院形成心證的理由。
128. 正如尊敬的中級法院於2006年7月20日第292/2005號案件內所述:“顯然地,法院稱自己以某一證人的證言為基礎,形成了心證。但如果我們不知道此證人是誰、自何處來、與自己所證事實有何關係,那麼法院就有必要解釋。”
129. 換言之,尊敬的原審合議庭法官 閣下不但欠缺對案件的理由說明,亦欠缺闡述其作出判決時的事實依據及法律依據,更沒有對證據作出具體的審查及衡量,及沒有至少要簡要列出其形成心證的證據依據。
130. “原審合議庭裁判”亦沒有指出決定法院心證的證據,包括任何已作出陳述和證言的認知理由。
131. 從一般人邏輯角度出發,在經參閱“原審合議庭裁判”時,根本無法使人理解尊敬的原審合議庭法官 閣下是依據那一個具體的證據及依據予以形成心證的實質理由,繼而證實上訴人曾於[XXX工程]內作出行賄的犯罪行為,更無法證實到第一嫌犯有於[XXX工程]內有受賄的犯罪行為。
132. 而且,考慮到本案之複雜時性,尊敬的原審合議庭法官 閣下的理由說明是明顯欠缺的,亦沒有於“原審合議庭裁判”內對相關的證據作出審查及衡量。
133. 故此,尊敬的原審合議庭法官 閣下沒有根據經第13/2009號法律修改的《刑事訴訟法典》第355條第2款之規定,對證據作出審查及衡量,以顯示法院就事實事宜裁判形成心證的根本原因!
134. 鑒於“原審合議庭裁判”出現澳門《刑事訴訟法典》第355條第2款結合第360條第1款a)項所規定的情況,故此“原審合議庭裁判”應當是屬於無效的。
135. 基於此,上訴人懇請尊敬的中級法院法官 閣下根據澳門《刑事訴訟法典》第355條第2款結合第360條第1款a)項之規定,宣告“原審合議庭裁判”為無效,並依法重新作出判決。
倘若尊敬的法官 閣下不認同上訴人上述之上訴理據,為着一切之法律效力,尤其是為着保障上訴人之權利,則請求尊敬的法官 閣下考慮下列之內容。
136. 上訴人認為“原審合議庭裁判”因不予緩刑而沾有澳門《刑事訴訟法典》第400條第1款適用法律錯誤之瑕疵。
137. 於“原審合議庭裁判”內,尊敬的原審合議庭法官 閣下在作出下列之決定:“本案,兩名嫌犯犯罪行為的不法程度高,犯罪故意為直接故此,兩名嫌犯的行為對社會安寧,社會秩序和社會公平帶來的負面影響大,第一嫌犯為初犯,第二嫌犯有犯罪記錄,第一嫌犯行使沉默權,第二嫌犯否認控罪,兩名嫌犯的個人狀況和經濟狀況中等。根據兩名嫌犯的罪過程度以及預防犯罪之要求,同時考慮其他確定之量刑情節,本合議庭認為第一嫌犯A為直接正犯,以既遂行為觸犯了澳門《刑法典》第337條第1款所規定及處罰之一項「受賄作不法行為罪」,判處三年徒刑;第二嫌犯B為直接正犯,以其既遂行為觸犯了一項澳門《刑法典》第339條第1款所規定及處罰之一項「行賄罪」,判處一年徒刑,最為適宜。根據《刑法典》第48條規定,考慮第一嫌犯及第二嫌犯之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節後,特別是,兩名嫌犯對社會安寧和社會公平造成的負面影響程度大,對於行賄受賄行為,不能寬容,應給予嚴厲懲罰,再者,兩名嫌犯沒有任何認罪悔過的態度,本合議庭認為僅對事實作譴責並以徒刑作威嚇不能適當及足以實現處罰之目的,因此決定不予緩刑。”對於上述之決定,上訴人除了給予應有的尊重外,並不予認同。
138. 根據澳門《刑法典》第48條之規定,在一定的前提成立之情況下,法院得將具體量刑不超逾三年的徒刑暫緩執行。
139. 換言之,法院是否給予徒刑之暫緩執行,原則上是須考慮暫緩執行的形式前提及實質前提。
140. 暫緩執行刑罰之形式前提為:按照澳門《刑法典》第48條第1款,定可予以暫緩執行的刑罰為具體裁量為不超逾三年的徒刑;
暫緩執行刑罰之實質前提為:按照澳門《刑法典》第48條第1款,經考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪情節,認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰的目的,則應予以緩刑。
141. 除此以外,法院是否給予刑罰的暫緩執行,仍需要考慮澳門《刑法典》第40條、第43條、第64條之規定。綜合上述法律規定,換言之,法律要求法官在作出裁判時,整體衡量上述的因素以前瞻的方式預見倘僅判罪(作出嚴肅的譴責)並以徒刑作威嚇已能達致刑法之一般預防及特別預防的目的(即是使有關的行為受到阻嚇和譴責後會約束其日後行舉止不再犯罪及使社會成員認為即使徒刑被暫緩執行,但亦不削弱人們相信法律的有效性想法及人們對法律秩序的信心之目的),則予以暫緩執行徒刑;
142. 在本案中,上訴人被科處一年的徒刑,根據澳門《刑法典》第48條之規定,符合可給予刑罰暫緩執行的刑式前提。關鍵在於上訴人的情況是否符合刑罰暫緩執行之實質前提。
143. 首先,根據本案獲證明之事實內,關於上訴人之刑事記錄,上訴人具有犯罪記錄,於2015年6月5日於案件編號:CR4-15-0004-PCC號案件,因觸犯一項加重傷害身體完整性罪,被判處200日罰金,而上訴人已繳付有關之罰金,故刑罰已消滅。
144. 而本案所涉及之犯罪與前案上訴人所觸犯的犯罪性質完全不同。
145. 除此以外,在本案中,原審合議庭法官法官 閣下指控上訴人於[XXX工程]涉觸犯罪的行賄金額,經過審判聽證後,有關的金額是不確切的。
146. 鑒於根本未能證實到有關的行賄及受賄金額之多少,故此,最少在存有疑問的情況下,對於有關罪名所保護之法益的損害亦相應比較少。換言之,對於上訴人因涉嫌觸犯犯罪而對法秩序所造成的影響亦較低。
147. 除此之外,本案指控上訴人於[XXX工程]涉觸犯罪的犯罪時間為2010年,距離至今已超逾8年。
148. 故此,案發至今,上訴人均未有涉及其他任何的犯罪。
149. 上訴人現時已經為62歲。
150. 基於此,辯護人認為,單以徒刑作威嚇上訴人已能達致刑法之一般預防及特別預防的目的,使其不再犯罪及令人相信法律秩序的有效性。
151. 考慮到上訴人的情況,尤其是年齡,倘若上訴人被判處實際執行刑罰,明顯是不利於其重新投入社會,更會對其家人及親人造成不可彌補的影響。
152. 正如澳門中級法院於2012年5月17日第816/2011號裁判:
“眾所周知,緩刑的實質條件之一是法院對被判刑者將來的行為表現作出有利於被判刑者的判斷,期待其重新納入社會,以對社會負責的方式生活而不再犯罪;”
153. 考慮到上訴人除了於CR4-15-0004-PCC號案件因傷人被判罪外,沒有其他的刑事記錄,而該案與本上訴涉及之犯罪性質完全不同,而於本上訴涉及犯罪未能證實上訴人行賄之金額,以案發至今已經超逾8年等等之因素,尊敬的中級法院法官 閣下是應當給予緩刑。
154. 故此,在本案中,倘若尊敬的中級法院法官 閣下即使要對上訴人判刑,亦應當考慮上訴人所有的狀況,給予上訴人緩刑,才符合澳門《刑法典》第48條之規定。
155. 然而,尊敬的原審合議庭法官 閣下卻判處上訴人須實際執行1年的徒刑,違反了澳門《刑法典》第48條、第40條以及第43條之規定,使“原審合議庭裁判”因此而違反法律。
156.基於此,上訴人懇請尊敬的中級法院 法官閣下考慮到立法者於訂定刑罰時希望達致的目的,包括:保護法益及預防犯罪,為此,對於上訴人而言,考慮到上訴人的個人生活及家庭狀況,僅以監禁作威嚇,並附隨倘有的暫緩執行徒刑之考驗制度,即足以實現處罰之目的。
157. 綜上所述,上訴人懇請尊敬的法官 閣下,倘若維持並判處上訴人1年的徒刑之裁判,則請求尊敬的法官 閣下給予上訴人暫緩執行有關之刑罰。
倘若上訴人上訴之上訴理據不成立,則請求尊敬的法官 閣下考慮下列之內容:
158. 上訴人認為,“原審合議庭裁判”因量刑過重而沾有澳門《刑事訴訟法典》第400條第1款適用法律錯誤之瑕疵。
159. 就尊敬的原審合議庭法官 閣下根據澳門《刑法典》第399條之規定及處罰的一項「行賄罪」,判處上訴人1年的實際徒刑之決定,上訴人除了給予應有的尊重外,不能認同。
160. 上訴人認為原審合議庭在作出量刑上屬偏高(重)的,違反了適度原則。
161. 根據澳門《刑法典》第399條之規定以及第41條第1款之規定,上訴人被指控觸犯之一項根據澳門《刑法典》第399條規定及處罰之「行賄罪」,可被判處1個月至3年之徒刑。
162. 上訴人認為,原審合議庭法官 閣下對其處於1年之實際徒刑是違反了澳門《刑法典》第65條之規定。
163. 鑒於上訴人被指控觸犯的一項「行賄罪」,有關的犯罪最低刑幅僅為1個月,故此,倘若要此條文適用更高的刑幅時,必須是具備更為充分的事實及理由,以及情節更為嚴重的案件。
164. 按照澳門的刑法理論中,對於犯罪的預防可分為一般預防和特別預防,儘管法律賦予審判者對刑罰確定之自由,但並不是隨心所欲的,而是受到法律約束之司法活動,對法律的真正適用;
165 . 根據《澳門刑法典》第40條第1款之規定,科處刑罰旨在保護法益及使行為人重新納入社會;故此,審判者在量刑時,必須考慮一般預防及特別預防之需要,同時也須考慮所有對行為人有利或不利而不屬罪狀之情節,為了預防犯罪之要求,亦需考慮上訴人在刑罰消滅後能夠重返社會的要件,且不得超過其罪過程度;
166. 正如尊敬的Manuel Leal-Henriques教授所述2:“在任何情況下,刑罰均不應超逾罪過的程度。(…)罪過作為釐定刑罰程度的準則,且不得超逾罪過的程度。(…)因此,沒有罪過亦沒有刑罰,罪過亦決定了刑罰的份量。”
167. 顯然地,法院在作出量刑時,需要考慮所有對行為人有利或不利而不屬罪狀之情節,並以行為人的罪過,包括對法律秩序造成的影響來決定量刑的多少。
168. 而在本案中,在經過審判聽證後,根本無辦法證實到上訴人所作出行賄的金額。
169. 換言之,對於上訴人的罪過部分在存有疑問的情況下,即使要判刑,是應當視為罪過輕微的,而判處一個較輕的刑罰。
170. 再者,正如前述,上訴人現時已為62歲。而且被指控作出犯罪事實之日起計至今,已經超逾8年。而上訴人自該日起計,與沒有涉及其他的刑事犯罪。
171. 在澳門的刑法中所指的一般預防和特別預防,上訴人既然已侵犯了法益,自然應當對其作出處罰,至於以何種方法去教化或希望彌補,以免日後重複出現同一的問題,達至使違法者自覺地奉公守法,對現時被上訴合議庭對上訴人判處一項「行賄罪」,判處1年的徒刑是以較為嚴苛的角度適用該法律,違反了適度原則。
172. 基於此,上訴人認為原審合議庭法官 閣下對其處以1年實際徒刑是違反了《刑法典》第65條及第40條規定,沒有充分考慮上述對上訴人有利之情節,故上訴人認為應科處較輕的刑罰作為制裁手段對足可起警嚇作用,使其不再犯罪;基於此,上訴人懇請尊敬的法官 閣下根據《刑法典》第40條、第65條的相關條文,對上訴人觸犯的犯罪重新作出量刑,判處對上訴人較輕之徒刑。
證據措施
根據澳門《刑事訴訟法典》第415條、第402條第3款之規定,鑒於“原審合議庭裁判”出現同一法典第400條第2款之瑕疵,且再次調查證據具有必要性,為着發現事實真相及使案件有良好裁判,上訴人現尊敬的法官 閣下申請再次調查下列之證據:
1. 為着澄清“原審合議庭裁判”第5點、第6點、第75點、第76點的獲證明之事實,尤其為着證實針對A(第一嫌犯)與B(上訴人)之間,從來沒有談及過任何涉及承諾工程中標或金錢回報利益等相關事宜,上訴人請求再次調查下列證據:
1) 載於卷宗C附件(附件編號:CR3-17-0085-PCC-C)合共三冊的監聽報告;
2) 關於證人C之證言(詳見本案審判聽證錄音光碟之內容:Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18(2F$RSA3W01120121_join由3:21:11至3:53:47);
3) 關於證人D之證言(詳見本案審判聽證錄音光碟之內容:Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18(2F$RSA3W01120121_join由3:54:32至4:00:00);
4) 關於證人E之證言(詳見本案審判聽證錄音光碟之內容:Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18(2F$RSA3W01120121_join由4:00:25至4:07:43);
2. 為着澄清“原審合議庭裁判”第77點、第78點及第79點的獲證明之事實,尤其為着證實針對根本不存有原審合議庭所指[XXX工程]標書的“光碟”之證據,亦從沒有在嫌犯A所管領的範圍內,搜出或扣押有關載有[XXX工程]標書的光碟或資料,上訴人請求再次調查下列證據:
1) 載於卷宗第1193頁、第1193背頁(第16點所指的“USB3”)及卷宗第1194頁所指的資料復原,且製成附件四並附於本案內之光碟。;
3. 為着澄清“原審合議庭裁判”第82點、第83點、第84點、第85點、第86點、第87點及第88點的獲證明之事實,尤其是為了證實關於[XXX工程]之評標,評標之過程無任何不尋常的地方;而第一嫌犯(A)對(XX工程)所給予之評分,並無任何不合理、不尋常或違法之處,上訴人請求再次調查下列證據:
1) 根據卷宗(附件)CR3-17-0085-PCC-I(VOL.1冊),(即廉政公署偵查卷宗附件編號:八),第55頁及第56頁;
2) 關於證人E之證言(詳見本案審判聽證錄音光碟之下列內容:Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18(2F$RSA3W01120121_join由04:03:36至04:07:13);
3) 關於證人C之證言(詳見本案審判聽證錄音光碟之下列內容:Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18(2F$RSA3W01120121_join由03:25:13至03:25:52)
4. 為着澄清“原審合議庭裁判”第91點及第116點的獲證明之事實,尤其是為了證實針對根本不可能證實“……嫌犯A收取了嫌犯B支付的款項後,將部份款項用於購買奢侈品:兩隻手錶(牌子:勞力士,價值港幣135,100.00元),以及為着澄清第91點的獲證明之事實:由偵查人員的跟縱證據,顯示第一嫌犯(A)與上訴人之間的見面並無金錢交付;從而反證上述二人之間根本不涉及任何金錢關係,上訴人請求再次調查下列證據:
1) 載於卷宗內第1365頁的聲明書、卷宗第1452頁及第1453頁的文件及聲明書、卷宗第2789頁、卷宗第2836頁;
2) 載於卷宗內第120頁、121頁、第124頁及第135背頁;
5. 為着澄清“原審合議庭裁判”第93點、第94點、第95點、第98點的獲證明之事實,尤其是為着證實在本案有關[XXX工程]之中,涉及由“219迷你樁”的方式施工,改為以“手挖沉箱”方式進行的副樓基礎樁工程,引述前述的證據,明顯是“手挖沉箱”比“219迷你樁”的價格為高;同時,因此而產生的額外開支,均由[XX工程]自行承擔。
1) 載於卷宗(附件)CR3-17-0085-PCC-I(VOL.2冊),(即廉政公署偵查卷宗附件編號:八),第408頁至第412頁;
2) 關於證人I之證言(詳見本案審判聽證錄音光碟之下列內容:Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18(2F$RSA3W01120121_join由04:19:30至04:20:14)
3) 關於證人R之證言(詳見本案審判聽證錄音光碟之下列內容:Recorded on 11-Jul-2018 at 10.23.32(2F7SN9CG01120121)_join-Part由13:43至13:53)
6. 為着澄清“原審合議庭裁判”第98點、第99點的獲證明之事實,尤其是為着證實針對有關採用[219迷你樁]施工而“加建一工作平台”的建議,表示有所保留之事實,同時,為着證實有關的樁機進入該場地之前,必須加建一個工作平台,否則根本不具備施工條件,上訴人請求再次調查下列證據:
1) 載於卷宗第3141頁的文件;
2) 關於證人J之證言(見本案審判聽證錄音光碟之下列內容:Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18(2F$RSA3W01120121_join由05:20:11至05:20:25)以及Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18(2F$RSA3W01120121_join由05:26:20至05:27:30)以及(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18(2F$RSA3W01120121_join由05:30:16至05:30:29)
3) 關於證人I之證言(詳見本案審判聽證錄音光碟之下列內容:Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18(2F$RSA3W01120121_join由04:24:22至04:26:39)
7. 為着澄清“原審合議庭裁判”第101點、第102點的獲證明之事實,尤其是為着證實顯示G代處長未有出席該會議,以及未能證實進行2011年9月14日之會議前,嫌犯A就「219迷你樁」事宜向G匯報,並告知G沒有「219迷你樁」的施工機械可進場施工“,上訴人請求再次調查下列證據:
1) 載於卷宗 (附件) CR3-17-0085-PCC-I(VOL.2冊),(即廉政公署偵查卷宗附件編號:八),第360頁;
2) 關於證人G之證言(見本案審判聽證錄音光碟之下列內容:Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18(2F$RSA3W01120121_join由03:12:25至03:12:38)
8. 為着澄清“原審合議庭裁判”第103點、第106點的獲證明之事實,尤其是為着證實在工務局召開[XXX工程]的特別會議記錄,該等內容的第12點(第364頁),指“DSSOPT表示由於大家都認同副樓的基礎將由手挖沉箱方案代替……”,可以理解有關的“決定”是經過各方適議之後,從而取得共悉之解決方案,上訴人請求再次調查下列證據:
1) 載於卷宗 (附件) CR3-17-0085-PCC-I(VOL.2冊),(即廉政公署偵查卷宗附件編號:八),第362頁至第364頁;
2) 關於證人G之證言(見本案審判聽證錄音光碟之下列內容:Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18(2F$RSA3W01120121_join由03:15:01至03:15:13)
3) 關於證人H之證言(見本案審判聽證錄音光碟之下列內容:Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18(2F$RSA3W01120121_join由03:05:45至03:06:13)以及(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18(2F$RSA3W01120121_join由03:07:03至03:07:11)以及(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18(2F$RSA3W01120121_join由03:08:11至03:08:28)
9. 為着澄清“原審合議庭裁判”第114點的獲證明之事實,尤其是為着證實顯示有關[XX工程]所指完成的8支樁的工作內容,並未包括:搭建工作臺、探井工作、搭建井外平臺及支架、井內抽風系統、井內送鮮風系統、井內工作危險增大保險費(前述各數項之計算為MOP$354,800.00元);把該金額再加上相關的加強方案。(XX工程)須額外承擔MOP$890,928.00元的開支;亦即證明(XX工程)並未有多賺取澳門幣80萬元,上訴人請求再次調查下列證據:
1) 載於卷宗 (附件) CR3-17-0085-PCC-I(VOL.2冊),(即廉政公署偵查卷宗附件編號:八),第429頁及第430頁;
2) 以及卷宗第1954頁至第1958頁;
10. 為着澄清“原審合議庭裁判”第117點、第118點的獲證明之事實,尤其是為着證實顯示有關的[XX建築工程有限公司]與上訴人(B)並無任何關係。卷宗內亦無任可證據顯示上訴人應第一嫌犯(A)之要求,為K作出有關社保供款之事實,上訴人請求再次調查下列證據:
1) 載於卷宗第481頁及第482頁;
請求:
基於上述之理由,按照上述之事實依據及法律依據,上訴人懇請尊敬的中級法院法官 閣下裁定本上訴理由作立,並廢止“原審合議庭裁判”,並裁定:
1. 批准上訴人根據澳門《刑事訴訟法典》第415條之規定所申請之再次調查證據措施;及
2. 開釋上訴人被指控之一項根據澳門《刑法典》第399條之規定及處罰的一項「行賄罪」;或
3. 倘若上訴上訴理由不成立,則作出補充請求,而中級法院不可能對案件作出裁判,則請求尊敬的中級法官 閣下基於“原審合議庭裁判”違反澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項或b)項之規定,按照澳門《刑事訴訟法典》第418條,撤銷“原審合議庭裁判”,並將案件移送至第一審法院另一合議庭重新進行審理;或
4. 倘若上述上訴理由不成立,則作出補充請求,基於“原審合議庭裁判”因違反澳門《刑事訴訟法典》第360條第1款a)項之規定,請求中級法院法官 閣下宣告“原審合議庭裁判”無效,並廢止 “原審合議庭裁判”,並移送至第一審法院另一合議庭進行審理;
5. 倘若上述上訴理由不成立,則作出補充請求,請求中級法院法官閣下,根據澳門《刑法典》第48條之規定,給予上訴判處之一年徒刑之刑罰暫緩執行;或
6. 倘若上述上訴理由不成立,則作出補充請求,請求中級法院法官閣下裁定根據澳門《刑法典》第40條、第65條之規定,對上訴人所觸犯之犯罪重新量刑,並判處上訴人較輕之徒刑。
上訴人A的上訴:
1. 在本案中,上訴人被控告為直接正犯,其既遂行為觸犯《刑法典》第337條第1款所規定及處罰的一項[XXX工程]受賄作不法行為罪,判處三年實際徒刑。
2. 對此,上訴人不認同原審法庭所作之判決,認為判決中存有以下瑕疵:
1) 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判及原審法庭在審查證據存有明顯錯誤;
2) 違反《刑法典》第337條的法律適用;
3) 原審法庭在審理本案時違反“疑罪從無”原則;
4) 原審法庭在審理本案時量刑過重及應適用緩刑。
- 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判及原審法庭在審查證據存有明顯錯誤-
3. 上訴人認為判決中獲證明的第5 點及第75點事實不應視為獲得證實。首先,關於兩名嫌犯之間是否存在上述獲證實的協議,第二嫌犯在庭上表明其從未要求第一嫌犯給予便利,並就此向第一嫌犯提供任何回報。
4. 首先,第二嫌犯在審判聽證中已明確否認有關事實(Recorded on 02-Jul-2018 at 09.59.18(2F$RSA3W01120121_join由41:00-52:06)。
5. 其次,不論是透過卷宗內的文件、監聽記錄,或庭審辯論中證人口供,根本不存在任何直接的證據以證明兩名嫌犯之間上述協議。
6. 在眾多的證人中,僅廉政公署證人XXX曾提及兩名嫌犯之間存在協議,但其同時也表明是透過第一嫌犯的聲明而知(Recorded on 03-Jul-2018 at 10.23.58(2F(NY#101120121)_join)(01:20-03:06)及(10:40-11:55)。
7. 上訴人需強調,第一嫌犯出席庭審辯論時行使沉默權,因此依法不得宣讀第一嫌犯先前所作出的聲明。為此,第一嫌犯之前錄取的口供內容均不具證明效力。
8. 再者,正如廉政公署證人所述,相關調查在2011年方展開,廉政公署對兩名嫌犯2006年至2010年期間所發生的事實沒有採取任何調查措施。基於此,透過一般經驗法則,原審法庭根本無法認定兩名嫌犯之間的協議由2006年就存在,以及兩名嫌犯之間的具體協議為何。
9. 綜上所述,上訴人認為原審法庭視為認定的第5點及第75點事實與實際在案件中應被認定的事實不相符,在審查上述證據存有明顯錯誤以及獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判;
10. 上訴人認為判決中獲證明的第6點及第76點事實不應視為獲得證實,透過卷宗內的文件、監聽記錄,或庭審辯論中證人口供,難以證明第一嫌犯接受第二嫌犯所開出的條件。
11. 從邏輯層面分析,在未能證實兩名嫌犯之間存在協議的情況下,更加難以證明第一嫌犯作出意思表示接受相關協議內容。
12. 其次,廉政公署證人XXX在關於這方面的事實作證時,僅表示曾有份參與相關人員的隱含帳戶分析(Recorded on 03-Jul-2018 at 10.23.58(2F(NY#101120121)_join)(01:35:38-01:35:50),其對兩名嫌犯之間是否存在任何協議,又或協議的具體內容根本一無所知。
13. 在沒有實質證據的情況下,原審法庭不應視為認定第6點及第76點事實,原審法庭審查上述證據時存有明顯錯誤,又或原審法庭在已有的證據基礎上根本不能認定第6點及第76點事實屬證實的結論。
- 第一嫌犯作出違背職務上義務的行為 –
14. 上訴人認為判決中獲證明的第77點至第79點事實不應視為獲得證實,在卷宗內的書證及監聽記錄中均不存在證明第一嫌犯幫第二嫌犯修改標書的證據。
15. 在廉政公署證人XXX就相關事實作證時(Recorded on 03-Jul-2018 at 10.23.58(2F(NY#101120121)_join) (17:32-20:15),僅發現兩名有親密的聯繫,經常在咖啡室內傾計及經常談論投標的文件。透過監聽知道在2011年的時候留意到對話中聽到有標書的文件交給A。
16. 然而,有關證人亦澄清不能百分百肯定是涉及XXX工程。
17. 正如廉政公署證人所述,在調查過程中,只是透過電話監聽知悉兩位嫌犯曾談及到“標書”一詞,但無法指出有關的“標書”是[XXX工程]的標書。況且,卷宗內的扣押品中並不存在“載有[XXX工程]標書中的施工方案資料的光碟。
18. 再者,從時間順序方面作分析,[XXX故居紀念館建造工程]的截標日期為2010年12月2日中午十二時正。而對兩名嫌犯的電話監聽及截取有關短信僅於2011年7月5日獲得刑事預審法官批准後才展開。
19. 顯而易見,廉政公署證人在庭上所述監聽到的“標書”肯定與[XXX工程]無關,因廉政公署開始監聽電話時,[XXX工程]已經截標。
20. 基於此,不論從邏輯上亦或透過經驗分析,第二嫌犯均不存在將[XXX工程]標書交予第一嫌犯,及第一嫌犯對標書進行修改的事實。上訴人認為原審法庭視為認定的第78點及第79點事實與實際在案件中應被認定的事實不相符,在審查上述證據存有明顯錯誤。
21. 第二,關於[XXX工程]評標方面,上訴人認為判決中獲證明的第83點至第89點事實不應視為獲得證實。首先,經過聽取三名[XXX工程]評標委員C、D及E的證言,三人均無法清楚講述當時的情況,第一嫌犯是否僅履行委員會主席的身份收集各評標委員的分數後,對相關分數進行整合及計算最後得分,亦或為了確保[XX工程]獲取最高分而提前收取各評委的分數。
22. 三名評標委員也無法清楚講述第一嫌犯是否在收集各評標委員的分數後,才對各投標者進行打分,從而操控評標的最終得分。而卷宗內並沒有實質的證據顯示第一嫌犯是在分析個委員的表格後,方對投標公司進行評標;
23. 證人C在庭上表示已沒有印象在將評分交予第一嫌犯時,第一嫌犯本人有否已經評分,但清晰記得其本人的分數是自己獨立作決定的,並沒有受到任何人的影響:(Recorded on 03-Jul-2018 at 10.23.58(2F(2F(NY#101120121)_join)(03:25:00-03:40:00)
24. 證人D在庭上表示,已沒有印象各個投標者的分數是各人評標完畢後即時現場滙總計算抑或是主席在收集各人的評分後數天才公佈結果(Recorded on 03-Jul-2018 at 10.23.58(2F(2F(NY#101120121)_join)(03:59:10-04:00:00)。
25. 證人E在庭上表示,在XXX工程的評標時,各委員先將分數交予主席作匯報,然後幾日後主席公佈匯總結果,由於時間太長已遺忘經過多少天,但強調這種評標模式為當時局方一直沿用的處理模式(03:59:10-04:07:25)。
26. 透過以上證人的證言,根本不能得到原審法庭以上第83條至89條事實的既證結論,相反更能體現出,就[XXX工程]的整個評標過程,第一嫌犯只是按照工務局一直沿用的處理模式去操作。
27. 事實上,從第一嫌犯在整個評標機制的作用去作分析,亦可看到嫌犯根本不能藉其個人力量去影響到整個投標的結果。
28. 根據[XXX工程]的招標公告可知,該標書評標標準及其佔之比重如下:
評標標準
比重
-合理造價
55%
-合理工期
5%
-施工計劃
a)與工期之統一性
b)相互之間的連貫性及關鍵要徑
10%
-同類型之施工經驗及質量
15%
-如最近五年內,競投公司股東或其公司行政管理機關成員又或競投者本人沒有被法院裁定涉及行賄受賄行為的記錄
10%
-如最近五年內,競投公司或競投者本人沒有被法院或行政機關裁定曾聘用非法勞工,過職或過界勞工的記錄
5%
29. 當中佔總分9%(百分之九)的施工計劃(其中包括施工計劃條形圖(3%)、施工方案說明(6%))及佔總分3.75%(百分之三點七五)的施工質量(屬同類型之施工經驗及質量中施工質量)屬主觀部分,主觀評分合共有12.75分,而其他部份則屬於客觀評分。
30. 由於客觀評分是根據既定的方程式去計算各投標者的分數,所以,即使是第一嫌犯有意偏袒[XX工程],其亦只得從主觀評分中入手,亦即是說,第一嫌犯在整個評標過程中能影響的部份僅為12.75%,更何況,此12.75%還需由五位評標委員各自評分後再計出平均評分,亦即是說,上訴人在主觀方面的評分在整個評標過程中能影響的比重僅為2.55分。
31. 倘若嫌犯真的如原審法庭所認定證實的模式在評標時偏袒[XX工程],亦即是首先了解其他評委的評分,然後調整其評分去確保[XX工程]獲取最高分數中標的話,根據當時的客觀情況,第一嫌犯根本沒有必要去故意給予[XX工程]較高的分數,因為根據其他評委當時已作的評分,即使是第一嫌犯在各個項目均給予[XX工程]零分,[XX工程]仍然得以以最高的分數中標。
32. 因為即使第一嫌犯在施工計劃、施工方案說明及施工質量都給予[XX工程]零分時,[XX工程]仍有89.14的得分,而第二高分的路橋總公司亦只有88.83分。
33. 另一方面,第一嫌犯亦沒有必要去壓低其他投標者的分數,因為根據當時其他評標對各投標者所給予的分數,[XX工程]已明顯占優,即使第一嫌犯在各個部分全部給予[M工程有限責任公司]10分滿分,其仍不足以超過[XX工程]的91.3分。所以,第一嫌犯根本沒有必要去故意壓低各投標者的分數。
34. 因此,原審法院在相關事實的證據審理上存在邏輯上的錯誤及與事實所反映出來的客觀狀況相互矛盾,由此導致有關事實(第83條至第89條)的認定存在根本性的錯誤。
35. 此外,本案中XXXX改善工程亦為公開招標的工程,並由其他評標委員評審標書,而該工程亦是由XX公司中標及承建,可見,XX公司的施工方案及工程質量亦屬於較優的。在此情況下,第一嫌犯根本無可能給予XX公司於施工計劃條形圖、施工方案說明及施工質量全部評分為零分。
36. 而透過附件八第55頁及第56頁的評分紙顯示,第一嫌犯同其它評標委員會給予[XX工程]、[M工程有限責任公司]、[N置業有限公司]、[O有限公司]的標準不分上下,具體如下:
施工計劃條形圖(3%)
A
D
E
C
F
XX工程
8.00
7.00
7.00
9.00
8.00
M
7.00
6.00
5.00
5.00
7.00
N
6.00
5.00
5.00
6.00
5.00
O
8.00
7.00
7.00
6.00
8.00
施工方案說明(6%)
A
D
E
C
F
XX工程
8.00
7.00
7.00
9.00
7.00
M
7.00
5.00
5.00
6.00
7.00
N
5.00
4.00
5.00
6.00
5.00
O
8.00
5.00
5.00
7.00
7.00
施工質量(3.75%)
A
D
E
C
F
XX工程
9.00
9.00
7.00
9.00
7.00
M
8.00
8.00
6.00
9.00
8.00
N
8.00
8.00
6.00
8.00
6.00
O
5.00
7.00
5.00
7.00
5.00
37. 透過上述列表,可以清楚看見各評標委員均認為[N置業有限公司]的施工計劃不符合要求,才會出現同時低分情況, 而第一嫌犯所給予[N置業有限公司]的分數已是眾評委中最高分的一位。
38. 十分遺憾的,原審法庭在審理相關評標程序時僅考慮“施工質量”的評分情況,而忽略了第一嫌犯在“施工計劃條形圖”及“施工方案說明”所給予的評分,透過相關評分,不難發現第一嫌犯給予每一投標者的評分均不存在任何偏幫的情況。
39. 需特別強調的是,原審法院著重考慮的“施工質量”方面的評分僅佔總分的3.75%,即使第一嫌犯在此部份存在違規的情況,實質上也只能增加XX公司在施工質量0.15分,根本無法改變最終的評標結果。
40. 更何況在施工質量方面,除了第一嫌犯給予[XX工程]9分之外,另外兩名評標委員同樣給予9分,由此可見[XX工程]的施工能力是獲得普遍認可的。
41. 原審法庭認定第一嫌犯明知[XX工程]在[宿舍工程]及[XXX改善工程]中所出現的多項施工質量問題,但仍給予最高分。對此,上訴人表示十分詫異。
42. 因為透過判決書中所載的證人證言已可證明[宿舍工程]及[XXX改善工程]中出現的問題與質量供關(判決書第80頁第3行以及第81頁第15行)。
43. 其次,原審法庭在判決書中也清楚表明(1)[宿舍工程]存有多項工程缺陷,包括宿舍的部份門、床及衣櫃等木製傢俱出現損毀以及部份牆身出現滲水及發霉的現象、部份地面積冷氣機喉管亦發現有水漬;(2)港務局在工程保養期內發現土木及建築工程項目的施工質量存有問題等屬於未能證實的事實(載於判決書第75頁),在此情況下,既然證人證言已明確表明[宿舍工程]及[XXX改善工程]所出現的問題並非由施工質量存在瑕疵而產生,而原審法院亦在判決書中將相關的事實視為不予證實,何解又能認定第一嫌犯在明知[XX工程]在[宿舍工程]及[XXX改善工程]中出現施工質量問題的情況下仍給予高分?
44. 綜上所述,第一嫌犯在[XXX工程]的評標過程中,並未作出任何違反其義務的行為,並促使第二嫌犯的[XX工程]得以順利中標。
45. 關於第一嫌犯協助第二嫌犯推動[XXX工程]中以[手挖沉箱]代替[219迷你樁]施工方案,上訴人認為判決中獲證明的第93點至96點、第98點及第99點事實不應視為獲得證實。
46. 首先,證人I在庭審表示“手挖沉箱”的費用高於“219迷你樁”,但第二嫌犯並沒有因為改用“手挖沉箱”而額外增加費用09.59.18(2F$RSA3W01120121)_join)(04:19:31-04:20:20)。
47. 其次,透過附件八第311頁至313頁資料顯示,第二嫌犯早於2011年7月1日就已表示[XXX工程]副樓基礎因工程現場環境問題而難以按原設計施工,而在此之前卷宗內沒有任何證據顯示第二嫌犯將會將用“手挖沉箱”的施工方式,又或及第二嫌犯已經清楚知道“手挖沉箱”施工方式的費用。
48. 同時,透過查閱第一次會議記錄內容,未有載明第二嫌犯曾指出施工機器無法進入施工現場周邊街道的情況。
49. 再者,透過廉政公署長達一年的截聽報告,均未能發現第二嫌犯曾要求第一嫌犯協助推動“手挖沉箱”的對話,相反,有關的截聽反而反映出第一嫌犯一直致力尋求繼續採用鑽樁的方式去施工而努力,而第二嫌犯亦明確向第一嫌犯表示想透過鑽樁的方式施工(載於附件二第146頁第15行至第17行)。
50. 由此可見,第二嫌犯並未要求第一嫌犯幫忙推動更改“手挖沉箱”的施工方式,否則不會在有關的對話中提及手挖沉箱存在的風險。另外,從邏輯層面進行分析,只有在確定使用“手挖沉箱”的施工方案時第二嫌犯才需進行報價,因此,第二嫌犯根本無法知悉更改施工方案會獲得更多利潤。
51. 再者,關於“建議由B軸,B1軸到樓梯的三角位置之基礎用手挖沉箱代替,原因有以下幾點:1)迷你樁的位置非常接近居民、2)該位置難滿足機械使用時所需的空間、3)考慮施工對擋土牆造成安全的問題。”是第一嫌犯在2011年8月18日第八次會議上提出的。(參見附件八第338頁)。
52. 而本案中第一嫌犯與[P工程]負責人J的截聽報告內容是發生在2011年9月6日12時37分,可見前後相隔兩周,因此根本不存在第一嫌犯在明知有施工機械及技術的情況下,仍提出“手挖沉箱”方案。
53. 而在第一嫌犯與上述J的對話中,後者已明確表明已拒絕參與[XXX工程]。
54. 同時,透過庭審及卷宗內的資料,並沒有任何證據以顯示第一嫌犯提出的建議存在明顯的不合理亦或明顯偏幫。
55. 關於第一嫌犯沒有如實向上級匯報[219迷你樁]可行性方面,需強調G及H分別參加第一次及第二次特別會議,即兩人對[XXX工程]的施工狀況並不清晰。
56. 在第一次特別會議上,Q工程就[XXX工程]副樓迷你樁的施工可行性問題進行講解,而G也出席有關會議,為此,G理應清楚知悉有關工程所存在的問題,而非單純地透過第一嫌犯的告知。(參見附件八第360頁至361)
57. 而第二次特別會議,透過第會議記錄可清楚知悉,當日各方就[XXX工程]副樓迷你樁的施工可行性均發表意見,而非單純由第一嫌犯一人匯報施工情況,根本不可能存在第一嫌犯沒有如實反映的情況。(參見附件八第362頁至364頁)
58. 同時,根據第74/99/M第30條之規定,承建商在施工期間可以根據上述規定修改施工方案,只要修改後的施工項目不超出原有造價即可,本案中[案穠工程]正是按照上述條文修改施工方案,而第一嫌犯也是根據法律規定給予相應的意見,及向上級報告而獲批准修改。
59. 同時,證人R亦在庭上表示,在其他的政府工程中亦多有出現更改施工方案的情況,如XXXX行車天橋(Recorded on 11-Jul-2018 at 10.23.32 (2F7SN9CG01120121)_join)。
60. 為此,難以證實第一嫌犯設法協助第二嫌犯推動“手挖沉箱”。
61. 綜上所述,透過卷宗內資料無法證實第一嫌犯作出違背職務上義務的行為。上訴人認為原審法庭視為認定的第93點至第96點、第98點及第99點事實與實際在案件中應被認定的事實不相符,在審查上述證據存有明顯錯誤。
- 第一嫌犯接受不正當的利益 -
62. 原上訴人認為判決中獲證明的第91點及第116點事實不應視為獲得證實,首先透過卷宗內的截聽報告或其它的調查措施,均不存在實質的證據以證明第一嫌犯曾收取第二嫌犯所支付的款項。
63. 透過卷宗內對第一嫌犯及其太太、第二嫌犯及其太太、XX建築工程有限公司的銀行帳戶進行分析,均無法證明第二嫌犯曾向第一嫌犯支付過任何款項。尤其沒有證據能支持第一嫌犯在2011年4月[XXX故居工程]中收取了第二嫌犯38萬元賄款。
64. 另一方面,透過卷宗第2789頁的資料顯示第一嫌犯曾在香港購入兩隻手錶、對此原審法庭毫無邏輯的認為第一嫌犯的銀行帳戶沒有支出記錄、從而認定第一嫌犯購買奢侈品的款項屬第二嫌犯支付的賄款。
65. 根據卷宗內第1365頁的聲明書顯示,K於2012年10月13日向廉政公署提交了一隻標記為[ROLEX]牌子女裝手錶,及,根據卷宗第1452頁及第1453頁的文件及聲明書顯示,第一嫌犯於2012年10月17日上午約11時到廉政公署提供勞力士手錶一隻予該公署人員保管。
66. 透過卷宗第2836頁的扣押筆錄可知,“扣押品A3”指的是手錶1隻(牌子:“ROLEX”,錶身編號“STEELINOXP4V”),錶袋1個,錶袋內載有購買“ROLEX”手錶的發票2張、“XXXX珠寶(香港)有限公司”發出之“ROLEX”貨品號分別為178274及116234的證明卡2張。
67. 然而,在卷宗內並無清楚指出上述扣押品來源於何處而被扣押,同時,卷宗第1452頁及第1453頁的文件及聲明書亦無記載相關的扣押品是屬於第一嫌犯所提供。
68. 在整個偵查過程中,並未針對有關的手錶進行鑑定(包括手錶之機身識別號碼)。因此,該等證據資料未能證明有關的發票及卡牌,與由第一嫌犯及其太太K分別於2012年10月17日及2012年10月13日向廉政公署所提供之“ROLEX”牌子的手錶之間存在因果關係,即無法證明有關的發票為購買上述手錶的憑證。
69. 同時,兩張發票及卡牌上均沒有記載購買者(客戶)為誰,故無法證明該等發票與第一嫌犯(A)存在因果關係。更甚,也未能確定上述所指的“ROLEX”牌子的手錶,到底是屬真品,還是贗品。
70. 為此,在未有鑑定上述所指的扣押品(“ROLEX”牌子的手錶)的價值為何,在未能證實該等手錶的真偽性,亦未能確定第一嫌犯(A)取得上述手錶的時間(未能確定在2009年後,即文化局展開[XXX工程]之後取得)等各項因素的前提下,無法證實判決書中第116點獲證的事實。
71. 更何況,卷宗內亦不具有任何證據顯示,第二嫌犯的帳目中,又或其銀行往來紀錄中,顯示有相關款項的提存紀錄。
72. 綜上所述,上訴人認為原審法庭視為認定的第91點及第116點事實與實際在案件中應被認定的事實不相符,在審查上述證據存有明顯錯誤。
73. 關於第二嫌犯以公司名義替第一嫌犯K供社保事宜,根據卷宗內資料顯示K在2010年9月至2012年9月期間曾受聘於XX建築工程有限公司,且該公司為K繳納社保。
74. 然而,透過卷宗內資料發現第二嫌犯並非為XX建築工程有限公司的股東或行政管理機關成員,從法律層面考慮,第二嫌犯並沒有權利替K作出社保供款。不能單純以公司地址與第二嫌犯住址相同,就片面認為第二嫌犯給予K不正當的利益。
75. 另一方面,卷宗內沒有任何資料或證人指出,2010年9月至2012年9月期間K並非為XX建築工程有限公司的員工。
76. 而關於第一嫌犯與L之間的關係,上訴人認為原審法庭在審理該事實時過於粗疏,僅憑第一嫌犯辦公室內藏有L作為國內商品房買賣合同買受人的合同,以證明兩人的密切關係。
77. 對此,XXX在庭上作證時表示,認定L屬第一嫌犯的情人僅是因為A保管着L的國內商品房的買賣合同,除此外並沒有其他更為實質的證據。(Recorded on 03-Jul-2018 at 10.23.58(2F(NY#101120121)_join) (01:13:46-01:15:19)。
78. 由此可見,卷宗內沒有任何的實質證據能證明第一嫌犯與L之間存在不尋常的關係。換言而至,第二嫌犯與L之間的任何利益亦與第一嫌犯無關。更何況,卷宗內沒有任何實質的證據顯示,L在2010年10月至2011年7月期間不是XX工程有限公司的員工。
79. 最後,卷宗內沒有任何證據資料顯示,第一嫌犯曾將K及L的證件複本交予第二嫌犯以處理社保供款事宜。
80. 綜上所述,原審法庭在審查證據方面存在明顯錯誤,違反《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所述的情況,即被法院視為認定的事實與實際案件中不應被認定的事實不相符,且有關錯誤是顯而易見的。
- 違反《刑法典》第337條的法律適用 -
81. 《刑法典》第337條第1款規定處罰的“受賄罪作不法行為罪”,是消極的賄賂犯罪,客觀方面表現為利用職權,以作出違背職務上義務的行為為回報,索取或收受他人財物的行為。
82. 如前所述,在本案中沒有證據證明第一嫌犯作出違背其職務上義務的行為,在[XXX工程]中不論是招標階段、評標階段亦或更改施工方案方面,第一嫌犯均履行其評委委員會主席及工程協調員應盡的責任。
83. 而關於收受他人財物方面,應對財物做廣義理解,凡是不應接受的財產性或非財產性利益都屬財物,甚至要求或答應接受他人給予該利益的的承諾也構成犯罪。
84. 同樣地,本案中並沒有實質的證據證明兩名嫌犯之間曾達成協議,或證明第一嫌犯曾答應接受第二嫌犯給予利益的承諾。也不存在任何實質的證據顯示第一嫌犯曾收受第二嫌犯的賄項,或第二嫌犯幫助第一嫌犯太太供社保基本的事實。
85. 基於此,第一嫌犯的行為欠缺構成“受賄罪作不法行為罪”的構成要件,應予以開釋。
- 原審法庭在審理本案時違反,“疑罪從無”原則 –
86. 根據澳門刑法根本原則,當對事實認定產“合理懷疑”時,或者說,當法官經過證據調查而仍然存有無法排除的疑問時,就要將對被告人不利的事實視為不獲證實的事實,而對被告人有利的事則視為已被證實的事實,從而體現「疑罪從無原則」。
87. 根據澳門《刑法典》第1條之罪刑法定原則,上訴人未有作出或未有證實顯示上訴人曾作出符合《刑法典》第337條所處罰的受賄作不法行為罪。考慮到刑法“疑罪從無”原則,上訴人認為在未有確實證據能夠證明上訴人作出控訴書內所控事實前,應開釋上訴人一項“受賄作不法行為罪”。
- 原審法庭在審理本案時量刑過重及應適用緩刑 –
88. 原審法庭對於根據《刑法典》第337條第1款規定及處罰的一項 “受賄作不法行為罪”判處第一嫌犯三年的徒刑,上訴人除了給予應有的尊重外,表示不予認同。
89. 上訴人認為,被上訴之判決沾有澳門《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定的瑕疵,即適用法律時出現錯誤,原審法庭在作出量刑上屬偏重,違反適度原則。
90. 根據《刑法典》第65條之規定,原審法庭在量刑時需考慮所有對上訴人有利或不利的罪狀情節,在本案中原審法庭根本無法證明上訴人收受現金賄賂的金額,也無法證實上訴人收受賄賂款項的時間、地點等一切重要因素。同時,本案中原審法庭認定第一嫌犯給予第二嫌犯主要的便利在於推動“219迷你樁”改為“手挖沉箱”,上訴人需強調變更相關的施工方式沒有令到澳門特別行政區的財產受損,同時,相關工程也在沒有破壞文物的情況下按照標書的要求竣工。
91. 在此情況下,上訴人認為原審法庭判處3年徒刑的刑罰明顯過重,上訴人認為即使在判處上訴人罪名成立的情況下,應判處上訴人1年徒刑較為適合。
92. 犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種:前者是指通過適用刑罰達到恢復和加強公眾的法律意識,保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望,並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用,同時遏止其他人犯罪;後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒,且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰,尤其是通過刑罰的執行,使其吸收教訓,銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果,從而達到遏止其再次犯罪,重新納入社會的目的。
93. 為此,上訴人認為,倘若上訴人的罪名成立,原審法庭在量刑的時候並沒有考慮案件中的情況給予上訴人緩刑,被上訴之判決沾有澳門《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定的瑕疵,違反適度原則。
94. 關於是否對上訴人適用緩刑方面,原審法庭必須考慮上訴人是否滿足了緩刑的形式前提及實質前提。在本案中,原審法庭判處上訴人3年徒刑,符合緩刑的形式前提。而在實質前提方面,原審法庭並沒有全面考慮對上訴人有利的事實,尤其是本案事發多年,上訴人已離開公司職無法再作出任何侵犯澳門特別行政區管理機構正當行使權力的權能,也不會及不能再次實施犯罪。再者,需強調上訴人至今沒有任何犯罪紀錄,且在澳門有正當職業,需供養妻子及一名女兒。
95. 緩刑是決定不實際執行刑罰的決定,卻也不失為真正的刑罰,而衡量它的實質條件也要像《刑法典》第65條所規定的一般量刑原則那樣,遵守“考慮所有對行為人有利或不利而不屬罪狀之情節”的規則。為此,原審法庭應根據《刑法典》第48條之規定針對上訴人暫緩執行徒刑。
綜上所述,請求 閣下認定本上訴理據陳述之全部事實及法律理由,並在此基礎上,撤銷初級法院關於上訴人的有罪判決,並改判為開釋上訴人的全部指控。倘若上述請求不為被接納,則請求 閣下根據《刑法典》第65條及第48條之規定,依法重新作出量刑及給予上訴人緩刑。
檢察院對倆名上訴人的上訴作出了答覆:
對A的上訴作出答覆:
1. 首先,檢察院不能認同上訴人對原審法院判決,形容為十分荒謬,毫無邏輯,詫異,實屬片面等用詞。
2. 上訴人是否存有受賄事實,不因上訴人行使緘默權和第2嫌犯否認而不獲證實。
3. 原審法院對事實作出認定者,是基於經嚴謹、客觀、綜合和批判分析在審判聽證中嫌犯所作之陳述、各證人所作聲明,監聽和分析報告,結合在審判聽證中審查的書證、扣押物證和其他證據後,才作出事實之認定,並非必定由嫌犯承認始能對事實作出認定。
4. 根據已證事實,2010年12月2日[XXX工程]截標。電話監聽於2011年7月5日展開;及至2012年2月[XXX工程]副樓基礎的「手挖沉箱」嫌犯承認始能對事實作出認定。
5. 從以上一系列時間順序可見,由截標至[XXX工程]將「219迷你樁」改為「手挖沉箱」,期間超逾一年,此期間是電話監聽日期。
6. 上訴人在此一年期間內多次與第2嫌犯透過電話私下商討如何就[XXX工程]標書內容進行更改,並非如上訴人所言截標後電話監聽內容再與[XXX工程]標書無關,相反透過電話監聽,可發現上訴人不斷和第2嫌犯聯絡及商討如何協助第2嫌犯更改標書內容,將「219迷你樁」更改為「手挖沉箱」以及一系列工程修改,協助第2嫌犯追加工程費用以取得最大利益。
7. 上訴人將判決書第38點至40點的已獲證事實指為未能獲證明事實,以此指責原審法院實為不正確和顛倒是非。根據原審法院裁決,第38點至40點由第2嫌犯經營的XX工程所承攬的「宿舍工程」存有損毀、滲水、紙皮石出現波浪不平及通天存水痕跡等多項質量問題,法務局並多次聯絡上訴人找XX工程補修。
8. 上訴人是[XXX工程]評標委員會主席,根據附件八第311頁至389頁[XXX工程]的會議紀錄,上訴人也是業主/土地工務運輸局的代表,以土木工程師身份主持多次工程會議。
9. 在電話監聽中獲證實,上訴人與第2嫌犯談論和商討將「219迷你樁」改為「手挖沉箱」,顯然違背了《澳門公共行政工作人員通則》第279條有關公職人員保密義務和無私義務。
10. 上訴人向任何人透露[XXX工程]資訊屬違反保密義務,法律沒有明示委員會成員可將內容會議資訊告知任何人,更遑論是用職務協助任何人了。
11. 一般公職人員都懂得在判給和工程進行中,對存有爭議和更改項目的投標工程必須守口如瓶,嚴守客觀和專業精神,不能私下接觸中標者或利害關係人,並透露和教導如何應對政府監管機關,上訴人卻違反保密義務和無私義務,在「219迷你樁」改為「手挖沉箱」問題上以職權協助第2嫌犯。
12. 在案中,上訴人作為公職人員並作為「XXX工程」開標和工作進行的負責人,卻成為第2嫌犯代言之,為其公司出謀獻策,目的為取得第2嫌犯給予的利益,以及取得其妻子K和L的工作安排。
13.在「XXX工程」的標書分數評分上,一般情況下,應於最後一次會議「時」各委員會將評分交予評標委員會主席即本案上訴人,由主席向各委員展示。
14. 然而,「XXX工程」的標書評分工作上,上訴人以主席身份,在最後一次評標會議「前」就要求委員提交出評分表。
15. 如此,上訴人即能預先看到各委員評分,此後上訴人才作出評分以有利第2嫌犯經營的XX工程。
16. 經庭審聽證審查的附件八第55至56頁的,「評標委員工程質評分表」和「競投者標書施工計劃評分及得分表」,紀錄了上訴人透過主席身份利用以上手段給予XX工程的評分,從而第82點至89點為判決書的獲證事實。
17. 除評分外,投標前,上訴人還協助第2嫌犯的XX工程修改標書。有關行為在第77和78點已獲證實。
18. 經庭審聽證獲審查的書證,包括附件中的「XXX工程」招標文件,結合庭審聽證中原「XXX工程」的數名設計者證人證言,書證和其他證人證言均顯示,必須採用「219迷你樁」,工程周邊文物和必須保護,投標者包括第2嫌犯可到工地實地了解施工狀況始進行投標,可見第2嫌犯投標前已知悉一切投標條件和限制。
19. 「XXX工程」數名原設計師證人均表示,以「219迷你樁」施工並無問題,更改為「手挖沉箱」方案破壞招標規則,對一眾投標者不公。
20. 在已獲證事實中,上訴人在第2嫌犯身上獲得利益,包括有金錢利益,妻子K和情人L謀獲得社會保障基金福利,並由第2嫌犯分別聘為XX工程員工和XX工程職員。
21. 根據電話監聽紀錄,上訴人和其妻子通話中,透露出L是上訴人情人,K指上訴人貪污,家中存有賄款。
22. 事實上,從電話監聽報告中可為原審法院提供良好裁判的基礎。根據附件二第1至第3冊的監聽報告,可發現上訴人妻子K在電話中指出上訴人如何貪污,賄款放那裡。電話中上訴人對工程監理公司代表如何指示撰寫有利第2嫌犯的報告和建議,以及上訴人如何配合。另電話中亦可證實K是受聘於第2嫌犯公司。
23. 上訴人只是在證人陳述中,擇其有利者選擇性節錄再加引述和詮譯,顯然是斷章取義。此外,上訴人只重覆地否定卷宗內文件,電話監聽紀錄,證人陳述,卻未能提出合理的證據。
24. 從卷宗內的電話監聽紀錄和書證,可發現上訴人存有接受不法利益行為,同時亦發現第2嫌犯除認識上訴人妻子K和L,兩人彼此有聯絡並聘為公司職員,以此作為第2嫌犯向上訴人給予賄款和利益途徑。
25. 原審法院在事實的判斷中指出:第2嫌犯經營的XX工程聘用上訴人情人L和妻子K為員工,對L出了22張支票合共23萬元,繳付職業稅共約27萬元,並為該二人繳付社保。在上訴人辦公室中藏有L作為國內商品房買賣合同買受人的合同,證明兩人的密切關係。
26. 在刑事訴訟程序中,法院依職權在庭審中是要找出事實的真相並還原事件的真實情況,為此刑事訴訟法典中,規定一切出席庭審者除了嫌犯可保持緘默外,凡願意作出聲明者必須說出事實。案中上訴人保持緘默,第2嫌犯作出部分陳述,至於如何判斷聲明內容真偽及與案件關係,此為法院依職權進行,不容上訴人自行判斷再否定原審法院依經驗法則的裁決。
27. 此外,上訴人多次指責原審法院,目的在獲得個人利益和期待被開釋,此屬缺乏理據之說明。
28. 再者,原審法院所依據者乃經嚴謹、客觀、綜合和批判分析了嫌犯和證人在審判聽證中所作的聲明,結合在審判聽證中審查的書證、監聽紀錄、扣押物證及其他證據後,而作出的認定。
29. 上訴人在此通過個人主觀判斷,並代位為法院裁判書,以否定一切庭審聲明和審查,繼而指責原審法院的判決實屬不妥,並質疑原審法院自由心證。
30. 本案中,上訴人作為公務員,在「XXX工程」中出任招標委員會主席,並以土地工務運輸局公務員身份和土木工程師身份,代表土地工務運輸局監督和跟進「XXX工程」的建造工作。
31. 上訴人在「XXX工程」的招標和工作行期間,過電話、工程會議與第2嫌犯的聯絡,協助第2嫌犯取得「XXX工程」,已獲證事實指出,上訴人在工程進行中違背標書內容和排除原設計者的反對,利用職務之便協助第2嫌犯將原設計的「219迷你樁」改為「手挖沉箱」,使工程款項增加,使第2嫌犯在原利潤上再多賺取約澳門幣80萬元,上訴人並為此而收取第2嫌犯財產利益,並由第2嫌犯安排上訴人妻子K在第2嫌犯公司工作,以取得報酬和社會保障基金供款。
32. 上訴人為促成第2嫌犯獲得工程利益,以主動方式協助排除一切程序障礙,上訴人這種違背職務上的義務行為無不顯示屬受賄的積極行為。
33. 從已獲證事實上,上訴人在第2嫌犯身上獲得利益,包括有金公益,並在「收取了嫌犯B支付的款項後,將部分款項用於購買奢侈品,兩隻手錶(牌子:勞力士,價值港幣135,000元)」,又為K和L謀取獲得社會保障基金福利,在二人沒有入境澳門情況下作出社保供款,申報二人分別為XX工程職員和XX工程職員,事實上K和L從未在該兩間公司工作。
34. 上訴人以主觀立場,排斥和指摘原審法院將沒有依據的事實認定為已獲證事實,僅主將有利上訴人的事實視為已證事實。眾所周知“審查證據方面明顯有錯誤之瑕疵,僅在一個普通人在面對裁判時立即覺察到法律的裁判違背已獲證明的或未獲證明的,違背經驗法則,有拘束力的證據或職業規則時才會出現”。
35. 本案中,我們不認為存在上述任何一種可構成有關瑕疵的情況。
36. 此外,上訴人自行設定一些事實,再據之推翻原審法院裁判並不妥當。
37. 上訴人只是單純以其認為應予以認定的事實來質疑原審法院對事實的認定,以表達他對法院所認定的事實的不同意見,不過其是試圖通過提出瑕疵,質疑法院的自由心證,這顯然違反《刑事訴訟法典》第114條的相關規定。
38. 上訴人為初犯,庭審聽證保持緘默。
39. 《刑法典》第337條受賄作不法行為罪,受賄罪所保護的法益是國家的意願自主性以及國家的威望和尊嚴,也是澳門特別行政區政府,又或是公務人員行使公共職能的廉潔性。上訴人卻將這項犯罪視之為單純財產犯罪,並輕描淡化該犯罪的惡害。'
40. 可見上訴人不尊重澳門法律和忽視公務人員恪守廉潔奉公的精神。
41. 上訴人所觸犯的受賄罪,是上訴人利用職務便利和被賦予的職權為第2嫌犯提供取得工程和更改工程的協助,我們知道在「XXX工程」共有21間公司加競投,上訴人的受賄行為至少對其餘20間信任特區政府進行競投者已造成巨大損害。
42. 上訴人除為初犯外,案中看不到任何對其有利的情節,至少看不到任何悔悟表現。上訴人不法事實嚴重,過錯程度高,上訴人的行為動搖了市民尤其是營商者,對特區政府的信心和期望,嚴重損害了土地工務運輸局在公開招標和監督公共工程的威信和形象。
43. 在具體量刑方面,原審法院已遵守《刑法典》第65條的規定,受賄作不法行為罪的法定刑幅為1年至8年徒刑,我們為認為原審法院以受賄作不法行為罪判處3年實際徒刑,量刑適當並無過重。
44. 本案中上訴人被判處3年實際徒刑,並不超逾3年,這只是法律規定給予緩刑的形式要件。
45. 對上訴人給予緩刑,尚需考慮是否符合法律所規定的實質要件,即是否“能適當及足以實現處罰之目的”。
除了考慮上訴人過往的行為紀錄外,還必須考慮上訴人犯罪的情節及其嚴重性等因素。
46. 在一般預防方面,本案的犯罪毫無疑問是嚴重的,上訴人的行為侵犯了整個特區利益,為取得個人財產好處,違反公平競投規則損害了一眾營商公司競投工程權益,這種屬於侵蝕社會整體利益行為,哪怕金額不高,也必須嚴懲不貸,以阻遏同類犯罪。
47. 在特別預防方面,上訴人行使緘默權,儘管其目前已離開公職,《刑法典》第336條公務員的概念並無脫離上訴人身上。根據上訴人在案中行為事實,尤其犯案手段、長時間的持續性、在公私營機構的鑽營手段、人事關係的串聯、職權的濫用狀況,無法顯示上訴人能從這次事件中吸取教訓,亦未能顯示出上訴人不會再犯類似的犯罪。
48. 顯而易見,實難認定僅對事實作譴責並以徒刑人作威嚇得適當及足以實現處罰目的之結論,因此,上訴人不應獲徒刑之暫緩執行。
49. 綜上所述,本院認為,上訴人的上訴理由不成立,應予駁回。
對B的上訴作出答覆:
1. 上訴並非初犯,庭審聽證中否認控罪。
2. 我們知道,在證據的審查方面,我們刑事訴訟法奉行自由心證原則,法官根據一般經驗法則和其自由心證對呈堂證據作的評價,除明顯違背證據限定規則或明顯違背一般經驗法則,否則其心證不應受到質疑,亦不受上級法院審查。
3. 本案中,儘管上訴人並不承認行賄第1嫌犯,並陳述了其所認為的事實版本,但這並不妨礙法院在綜合所有庭上所審查得的證據後,對有關事實作出與嫌犯所主張的相反認定。
4. 上訴人只是單純以其認為應予以認定的事實來質疑原審法院對事實的認定,以表達他對法院所認定的事實的不同意,不過其是試圖通過提出瑕疵,質疑法院的自由心證,這顯然違反《刑事訴訟法典》第114條的相關規定。
5. 為此,原審法院不存在審查證據方面明顯錯誤,亦不存在獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判,並無違反《刑事訴訟法典》第400條第1款,第2款和C項。
6. 根據已被查審的書證,附件八第1冊第60至61頁承攬規定第231.1至231.3清楚訂明,「承攬人對承攬工程工作的實施條件作實地的完整了解……工程應按照圖則、本承攬規則及其他合同訂定的技術條件完美地實施」。
7. 另附件八第1冊第63至65頁,上訴人所屬的「XX工程」提交的標書文件中“施工方式的說明及解釋書”第1.6.2條內容:「...副樓需新建迷你樁基礎……副樓迷你樁和土方開挖工程,完成後才開始主樓基礎施工……」。
8. 另附件八第2冊第401頁,2011年8月26日,上訴人所屬的「XX工程」與工務運輸局簽署承攬合同,規定「XX工程」需按投標金額、承攬規則和施工方案進行工程。這顯示上訴人於投標時已考慮和認識到必須使用「219迷你樁」工程,並簽署合同承諾以「219迷你樁」執行工程。
9. 上訴人在[XXX工程]中導致政付和相關工程的損害和獲得利益方面;根據附件八第1冊第66頁至69頁,第73頁至76頁,上訴人經營的「XX工程」就「219迷你樁」的報價為澳門幣3,191,760元,全部規劃總工期為322日,其中「219迷你樁」並於2011年7月8日至2011年8月9日期間施工,工期33日,完成後再進行主、副樓其他工序。
10. 根據附件八第2冊第429頁至430頁,第524頁至530頁,扣押品C8:
上訴人以[XXX工程]中的工地不能開展「219迷你樁」為理由,要求更改為「手挖沉箱」,並前後於2012年1月19日和3月21日提交「手挖沉箱」及其後的補強方案報價,兩份報價單分別為澳門幣3,592,560元和澳門幣536,128元,總金額為澳門幣4,128,688元。
11. 然而,由「XX工程」自上訴人手上承接並完成「手挖沉箱」僅是澳門幣1,932,255.78元。換言之,這項「手挖沉箱」較原「219迷你樁」降低了澳門幣126萬元。最終如原審法院獲證事實所指,上訴人多賺取約澳門幣80萬元,並非如上訴人所言兩項工程金額相同。
12. 事實上,上訴人期望在變更工程上謀取超過100萬利益,礙於客觀因素而多賺取澳門幣約80萬元。同時按照承攬合同原應在2011年7月8日開始施工,結果被拖延至2012年2月始施工。這部份為已證事實的第109點至114點。
13. 上訴人圖以兩工程項目金額相同,視為沒有利益,是玩弄工程名目和數字。從以上事實可以知悉,上訴人違背承攬合同目的是攫取最大利益,上訴人能成功將「219迷你樁」更改為「手挖沉箱」,正如原審法院已證事實,是上訴人向第1嫌犯進行賄,由第1嫌犯利用職權協助推動更換為為「手挖沉箱」。透過庭審聽證不難發現,倘上訴人和第1嫌犯沒有犯罪合意是不能作出有關行為。
14. 透過有關電話監聽紀錄,可以證實K為上訴人職員,其中包括在2011年10月10日,上訴人女兒S與第1嫌犯通話中,S詢問第1嫌犯何時停止為K供社保基金供款,以及是否要轉其他公司為K繼續供款,由此可知上訴人認識上訴人妻子K並為其公司職員。
15. 在已獲證事實中,上訴人向第1嫌犯給付了澳門幣38萬元,並為第1嫌犯妻子K和情人L提供社會福利保障;在該2人沒有入境澳門情況下作出社保供款,申報2人分別為XX工程員工和XX工程職員,事實上K和L從未在該兩間公司上班。有關事實顯示,上訴人透過聘用K和L向第1嫌犯輸送行賂利益。
16. 原審法院就第1嫌犯在[XXX工程]收受上訴人賄款中分為兩部分作出認定。
17. 第一部分:為已證事實。原審法院確切認定第1嫌犯收取上訴人的賄款,為已證事實中第91點所指的「嫌犯B按承諾向嫌犯A支付款項澳門幣380,000元(約為工程批給金額的1%)。上述款項是嫌犯A協助嫌犯B取得[XXX工程]的判給的部分報酬」。
18. 第二部分:為事實之判斷。原審法院基於疑罪從無原則,認定第1嫌犯將部分賄款用於內地新居XXX的裝潢(人民幣7萬元)及購置傢俱(人民幣7萬元);部分用於旅遊消費及給予K作日常生活開支;將上述款項中合共約澳門幣10萬元存放在其工務局的辦公室內,將部分款項給予其情人L花費(合共約澳門60萬元),將合共人民幣18萬元存入內戶口及將澳門幣20萬元購入基金。一隻手鐲(澳門幣4萬元),一個手袋(牌子:GUGGI,人民幣6400元)及珠海XXX按摩會藉(人民幣6400元)。此外,結合卷宗內上訴人和第1嫌犯在「宿舍工程」和「XXX廠改善工程」,因為證據未能顯示上訴人和第1嫌犯存有行賄和受賄,這部分即為原審法院所指的「卷宗中第一嫌犯收受現金賄賂的金額不確切」。
19. 上訴人指責原審法院在針對第1嫌犯在[XXX工程]給予高評分,卻缺乏依據認定第2嫌犯先前承攬的[宿舍工程]存有質量問題。我們從事實判斷中得知,證人XXX為[宿舍工程]的管理者和實際使用人,當工程完成後在管理過程中發現有漏水情況。
20. 那麼,怎能指責原審法院沒有依據,且原審法院是綜合一切證據後始作出認定。
21. 原審法院對事實作出認定者,是基於經嚴謹、客觀、綜合和批判分析在審判聽證中嫌犯所作之聲明、各證人所作聲明,監聽和分析報告,結合在審判聽證中審查的書證、扣押物證和其他證據後,才作出事實之認定。上訴人卻據此指稱原審法院的判決是一種抽象方式,籠統裁判,實為缺乏依據的指責。
22. 上訴人在上訴中提出判決書違反《刑事訴訟法典》第355條第2款規定。我們根據上級法院多項司法判決的司法見解,法院在作出決定,包括事實上及法律的決定必須有最少限度的說明理由,如涉及判決書,必須列舉所證事實、未證事實,證實及未證事實所依據以及對適用法律的簡單說明理由。
23. 在事實的決定方面,一般是僅要求以列舉所證事實及未證事實及指出法院認定事實的必證的證據作為說明理由的主要內容,法律並不要求判決書對證據作出批判性分析,但要求其通過列舉產生心證的證據可以讓人理解其說理過程。而在法律上的決定方面,要求判決書有小限度但要全面的適用法律的分析,讓人知道決定的理據。
24. 任何一種缺乏,這裡指完全的缺乏,才構成第355條所指的瑕疵。被上訴的原審法院合議庭判決書有以下的說明理由過程:
除了列舉的已證事實、未證事實,指出形成法院心證所依據的證據,亦作出了扼要精簡的分析。
25. 原審法院在作出判決時,在事實的判斷中指出:「在客觀、綜合、嚴謹及批判分析了於審判證中所得之證據,特別是第二嫌犯及各證的聲明,結合在審判聽證中審查的書證、扣押物及其他證據後,本合議庭認定上述事實,需重點指出:」原審法院上述內容可謂言簡意清,然而要知道單是書證方面包括含著3冊共計586頁的監聽紀錄,附件八冊達數千頁文件以及扣押物。接著原審法院就事實的判斷列出各證人陳述內容,三項工程的招標、建造、行賄受賄事實,可謂清晰而全面,上訴的實為片面不全的指責。
26. 從以上原審法院判決書可以看到,其說明理由方面是充分的,並不存在上訴人所指的瑕疵,因而沒有違反《刑事訴訟法典》第360條第1款a)和第355條第2款情況。
27. 上訴人庭審聽證中沒有坦白承認犯罪事實,且無表現任何悔意。
28. 《刑法典》第339條行賄罪,行賄罪所保護的法益是國家的意願自主性以及國家的威望和尊嚴,也是澳門特別行政區政府,又或是行為人以公務人員為對象破壞公共職能的廉潔性。上訴人卻將這項損害國家或特區政府犯罪視為所受保護法益少,且輕描淡化該犯罪的惡害,實為不妥。
29. 可見上訴人對法律的輕視態度,不尊重及挑戰公務人員廉潔奉公的精神。上訴人所觸犯的行賄罪,是上訴人為管求個人金錢利益,以金錢利益作為賄賂手段誘使作為公務人員的第一嫌犯違背職業操守和道德規範,協助上訴人取得[XXX工程]並在後續工程中將[219迷你樁]更改為[手挖沉箱 ]目的是賺多的公錢。
30. 我們知道在[XXX工程]共有21間進行競投,上訴人的受賄行為至少對其餘20間信任特區政府進行競投者已造成巨大損害,並破壞市民對政府的信賴。上訴人並非初犯,案中看不到任何對其有利的情節,還且看不到上訴人有任何悔悟表現。
31. 上訴人不法事實嚴重,過錯程度高,上訴人的行為動搖了市民尤其是營商者,對於一個中立、客觀和高效地為一般公共利益服務公共行政部門的信心和期望,嚴重損害了土地工務運輸局在公開招標和監督公共工程的威信和形象。在具體量刑方面,原審法院已遵守《刑法典》第65條的規定,行賄罪的法定刑幅為1個月至3年徒刑,我們為認為原審法院以受賄作不法行為罪判處1年實際徒刑,量刑適當並無過重。
32. 本案中上訴人被判處1年實際徒刑,並不超逾三年,這只是法律規定給予緩刑的形式要件。
33. 對上訴人給予緩刑,尚需考慮是否符合法律所規定的實質要件,即是否“能適當及足以實現處罰之目的”。
除了考慮上訴人過往的行為紀錄外,還必須考慮上訴人犯罪的情節及其嚴重性等因素。
34. 在一般預防方面,本案的犯罪毫無疑問是嚴重的,上訴人的行為侵犯了整個特區利益,為取得個人財產好處,違反公平競投規則損害了一眾營商公司競投工程權益,這種屬於侵蝕社會整體利益行為,哪怕金額不高,也必須嚴懲不貸,以阻遏同類犯類。
35. 在特別預防方面,上訴人否認控罪事實。根據上訴人在案中行事實,尤其犯案手段、長時間的持續性、在公營機構間的鑽營手段、人事關係的串聯、以金錢誘使公務員違背職務操守狀況,無法顯示上訴人能從這次事件中吸取教訓,亦未能顯示出上訴人不會再犯類似的犯罪。
36. 顯而易見,實難認定僅對事實作譴責並以徒刑人作威嚇得適當及足以實現處罰目的之結論,因此,上訴人不應獲徒刑之暫緩執行。
37. 綜上所述,本院認為,上訴人的上訴理由不成立,應予駁回。
駐本院助理檢察長提出法律意見書,認為應裁定上訴人A、B的上訴理由全部不成立,維持原判。
本院接受上訴人提起的上訴後,組成合議庭,對上訴進行審理,各助審法官檢閱了卷宗。
二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實:
- 嫌犯A於1994年入職土地工務運輸局(以下簡稱工務局)公共建築廳,自2001年7月13日起擔任該局第一職階一等高級技術員,於2005年1月12日擔任該局編制第一職階首席高級技術員,於2008年10月23日以確定委任方式擔任該局編制第一職階顧問高級技術員。(見2001年《公報》第32期第2組、2005年《公報》第5期第2組及2008年《公報》第46期第2組)。
- 嫌犯A的工作內容主要為審則、就公開工程進行招標、開標及評標等工作、跟進及協調公共工程進度,以及向上級製作報告等。
- 嫌犯B與XXX於1995年共同開設「XX建築工程有限公司」(以下簡稱「XX工程」),公司地址設於XXXXXX地下,其中嫌犯B佔股份99%,為「XX工程」的主要負責人。(詳見卷宗第45至48頁的商業登記)
- 嫌犯A日常使用的電話號碼包括66XXXXXX及66XXXXXX;而嫌犯B日常使用的電話號碼有66XXXXXX。
- 至少自2006年起,兩名嫌犯約定,倘嫌犯A利用其職權協助嫌犯B取得後者參與競標的工程項目,後者會給予前者工程批給價百分之一(1%)至百分之三(3%)作為回報,之後會再按前者在工程中提供的協助程度而支付額外回報。
- 為著取得金錢回報,嫌犯A接受嫌犯B開出的條件。
[宿舍工程]
- 於2006年,法務局擬對位於XXXXXX樓高五層半之住宅大廈原址原有的住宅用途部份改為青少年短期宿舍([XXXX宿舍])。為此,法務局要求工務局要求協助對宿舍的裝修工程(以下簡稱[宿舍工程])進行工程設計、開標、判給及監督工作。(見附件十第211頁及續後頁)
- 當時工務局圖則暨工程處處長T指派了嫌犯A聯同建築師U、機械工程師XXX及機電工程師W組成委員會負責上述裝修工程。
- [宿舍工程]建築的設計由U負責,結構及給排水的設計由嫌犯A負責,電力裝置的設計由XXX及XXX負責,空調及消防的系統由X負責。
- 嫌犯A除負責上述結構及給排水的設計部分外,還被指派擔任[宿舍工程]的工程協調員。
- 工程協調員是工程的主要負責人,職責主要為撰寫與工程有關的建議書,包括詢價、判給及後加工程的建議書、統籌及協調各參與實體、監督整個工程的施工質量、確保工程按照工程進度表及工程數量表(BQ)進行施工,以及對工程進行驗收等。
- 2006年11月9日,嫌犯A撰寫第459/DEPDPO/2006號建議書,建議向八家公司,包括「XX工程」、「XXX建築有限公司」、「XXX建築商」、「XXX工程有限公司」、「XXX建築置業有限公司」、「XXX工程有限公司」、「XXX建築置業有限公司」及「XXX建設開發(澳門)有限公司」進行詢價,並以邀請標方式進行工程招標。2006年11月29日,行政長官作出批示,同意進行嫌犯A建議的詢價程序。(見附件十第2至4頁)
- 2007年1月5日,[宿舍工程]就詢價標書進行開標,最終被接納標書的競投者包括「XX工程」、「XXX工程有限公司」、「XXX工程有限公司」、「XXX建築商」四家公司。上述四家公司的施工期均為150天,投標價依次為澳門幣13,472,826.06元、澳門幣14,086,613.93元、澳門幣15,354,246.70元及澳門幣18,016,415.39元。(見附件十第130至131頁、133頁)
- 2007年1月16日,嫌犯A撰寫第17/DEPDPO/2007號判給建議書,建議按「評標標準」以澳門幣13,472,826.10元及施工期150天將[宿舍工程]判給予競投金額最低的「XX工程」。(見附件十第132至133頁)
- 2007年1月26日,行政長官作出批示,同意嫌犯A的建議,將 [宿舍工程]判給予「XX工程」。
- 2007年2月26日,[宿舍工程]開始動工。施工期間,因應法務局要求、施工現場情況的調整及原標書錯誤遺漏項目而需要增加後加工程(以下簡稱為「後加工程(I)」)。為此,嫌犯A便向「XX工程」詢價並於2007年4月27日取得「後加工程(I)」的相關報價單。(見附件十第144至151頁)
- 「XX工程」提交的上述「後加工程(I)」報價單中就施工現場情況而增加的部份後加工程項目及報價如下(見附件十第139頁及147頁):
1) 牆身批盪,後加金額為澳門幣706,840.00元;
2) 更改地台砂厚度,後加金額為澳門幣366,824.00元;
3) 建造空調室外機組基座,後加金額為澳門幣4,500.00元;
4) 建造天花批盪,後加金額為澳門幣113,150.00元;
5) 清拆、重造立面及通天紙皮石,後加金額為澳門幣2,479,339.80元;
6) 修飾工程,後加金額為澳門幣39,960.00元;
7) 增加照明系統及供電,後加金額為澳門幣47,143.00元。
- 上述「牆身批盪」後加項目的施工內容包括「鏟除原有舊批盪」及「重造牆身批盪」。
- 「重造牆身批盪」分為以下三個項目:
1) 「室內牆身以水泥沙漿批盪2.5至3cm厚」,施工面積較量為3700平方米;
2) 「梯屋以水泥沙漿批盪2.5至3cm厚」,施工面積較量為390平方米;及
3) 「室內橫陣批盪1:3水泥漿批盪連過灰400+400*300寬」,施工面積較量為663平方米。
上述每一項目的單價均為澳門幣100元,總報價為澳門幣475,300.00元。
- 「XX工程」將「重造牆身批盪」項目的泥水做工部份外判給V負責,材料由「XX工程」提供。
- 上述「清拆、重造立面及通天紙皮石」的後加項目的施工內容包括「清除原有紙皮石連泥底」及「重新造防水英泥沙批盪面舖紙皮石」。
- 「重新造防水英泥沙批盪面舖紙皮石」的施工位置為正立面部份、後立面部份、向山邊部份、通天1、通天2、通天3、通天4及2個梯屋及電梯機房。
- 「XX工程」提交的「重新造防水英泥沙批盪面舖紙皮石」的施工面積數量為2445.02平方米,每施工面積單價為澳門幣520元,總報價為澳門幣1,271,410.40元。
- 「XX工程」亦將「重造立面及通天紙皮石」項目的泥水做丌部份外判給V負責,材料由「XX工程」提供。
- V承判「重造立面及通天紙皮石」項目(外牆重新批盪做紙皮石)的泥水做工部份的每施工面積單價為澳門幣120元。(見卷宗第2593頁)
- 2007年5月9日,嫌犯A撰寫第165/DEPDPO/2007號建議書,內容包括後加工程原因及建議、承建商提供的後加項目報價等。嫌犯A對於「XX工程」提交的報價給予「經分析後,認為報價可以接受」的意見。(見附件十第135至143頁)
- 上述建議書雖由嫌犯A、U及W聯合簽署,但「牆身批盪」及「清拆、重造立面及通天紙皮石」不屬於U及W負責的部份,該等項目均屬土建項目,全由嫌犯A負責,嫌犯A有責任對「XX工程」提交的「後加工程(1)」報價單進行分析研究,並有責任核實項目內容及數量是否正確、單價是否合理及是否與市場價格相約。
- 2007年5月23日,行政長官作出批示,同意嫌犯A撰寫的建議書,將「後加工程(I)」判給「XX工程」承建,上述後加工程的判給金額為澳門幣6,552,989.60元。與後減工程金額抵銷後,上述後加工程的淨總為澳門幣5,886,769.60元。
- 2007年9月,[宿舍工程]竣工。
- 2007年9月28日,由嫌犯A、U、X及W組成的委員會與法務局代表XXX及XXX前住[宿舍工程]的工地進行工程巡檢。
- 在上述巡檢過程中,嫌犯A表示同意工程符合轉交接收的條件。法務局代表基於信任上述委員會人員的專業的情況下作出臨時收則的決定,並於同日簽署轉交法務局的接收筆錄。(見附件十第225頁至其背頁)
- [宿舍工程]工程竣工後,法務局委託「XXX青年會」管理已完成裝修的宿舍,並將之命名為「XXX中心」。
- 2008年7月23日,「XX工程」向工務局提交[宿舍工程]的結算單。
- 上述結算單所載的「重造牆身批盪」及「重造立面及通天紙皮石」項目的總金額,以及「清拆、重造立面及通天紙皮石」項目的施工總面積的價格及數量與「XX工程」於2007年4月27日向工務局提交的報價單相同。(見附件十第176頁至178頁)
- 2008年9月29日,嫌犯A撰寫[宿舍工程]之最終結算及後加及後減工程(II)的建議書,內容包括建議確認工程的最終結算,包括「後加工程(I)」的部份。(見附件十第152至157頁)
- 上述建議書雖由嫌犯A、U、W及X聯合簽署,但「牆身批盪」及「清拆、重造立面及通天紙皮石」並非U、W及X負責的部份,U、W及X僅就其三人各自負責的範疇提供意見及覆核最終結算文件所屬範疇部份。
- 2008年11月3日,上述建議書獲運輸公務司司長批准。
- 法務公庫最終就[宿舍工程]向「XX工程」支付澳門幣19,991,573.50元。(見附件六第202頁、211頁、276頁及321頁)
- [宿舍工程]的保固期為兩年。保固期內,法務局人員發現;宿舍的部份門、床及衣櫃等木製傢俱出現損毀;以及部份牆身出現滲水及發霉的現象、部份地面及冷氣機喉管亦發現有水漬。
- 為解決上述工程問題,法務局人員多次聯絡嫌犯A,以通知「XX工程」派員進行補修。
- 至[宿舍工程]的保固期屆屆後,法務局就確定驗收程序派員前往「XXX中心」現場進行檢查,發現尚存有下述問題未能解決,並於2010年1月25日去函工務局要求跟進之。(見附件十第226至227頁)
1) 大廈內部3樓飯堂內冷氣機之去水及冷凝管位有滲水;
2) 大廈內部之通天存有明顯水痕跡;
3) 大廈外牆之紙皮石出現波浪不平現象。
- 法務局延至2010年9月方對[宿舍工程]進行確定接收。
[改善工程]
- 2004年2月18日,XXXX(前政府XXX)要求工務局協助改善XXX的環境,以確保XXX正常進行。直至2009年5月26日,當時的港務局(下稱港務局)與工務局為[XXXX改善工程](以下簡稱[改善工程])進行交換意見及修改圖則等工作。
- [改善工程]的內容包括在XXXXA區與B區間設置金屬頂篷、在B區船排進行鋼結構加固工程、增加維修船隻所使用的電動帳篷,以及在B區辦公室加建一層辦公室。(見符件九第136頁)
- [改善工程]的定作人為工務局,參與該工程的人員包括嫌犯A、Y、Z、Z1(中途加入工程,接替Z的工作)、Z2及X(中途加入工程,接替Z2的工作)。
- 嫌犯A除負責[改善工程]土木工程範疇的工作外,還被委任為工程統籌員(協調員),職責包括統籌整個工程、招標案卷的整合及文書工作、撰寫公開招標許可、招標建議書、判給建議書及後加建議書、製作招標案卷質量控制部份的工程預算表、施工期間與各實體進行協調、監督施工進度及質量,尤其是土木及建築部份,以及工程驗收等。
- Y主要負責機電範疇工作;Z主要負責建築範疇工作;Z2主要負責機械範疇工作;Z1主要接手跟進建築材料審批的工作;X主要接手跟進消防、通風及冷氣方面出現的技術問題。
- [改善工程]的結構部份由XXX工程有限公司(XXX)負責,其餘設計部份由工務局負責,而當時港務局XXXX建造處處長Z4則負責與工務局人員進行溝通及驗收等事宜。
- 2010年3月5日,嫌犯A除撰寫第101/DEPDPO/2010號建議書,內容包括建議批准就[改善工程]之實施進行公開招標競投及核准施工計劃連施工圖則等。(詳見附件九第33至37頁)
- 2010年3月16日,上述建議書獲運輸工務司司長批准。
- 2010年4月8日,工務局發[改善工程]公開招標競投的公告。(詳見附件九第42至43頁)
- 2010年7月29日,嫌犯A撰寫第401/DEPDPO/2010號建議書,內容包括建議批准就[改善工程]以係列價金承攬方式、造價澳門幣9,221,230.00元及工期170元(即由2010年9月20日至2011年3月8日)判給予評審得分最高的[XX工程]承攬。該建議書於2010年8月6日獲行政長官批准。(見附件九第230至233頁)
- [XX工程]獲得[改善工程]的判給後,欲將整個工程以澳門幣7,935,624.00元二判予Z3負責承建。
- 經計算後,嫌犯B認為工程利潤不高,故要求Z3將二判價格降從澳門幣7,935,624.00元降至澳門幣7,377,000.00元。最終,Z3同意以澳門幣7,377,000.00元承判[改善工程]。(見扣押品E1)
- 2010年9月20日,[改善工程]開始動工。
- 2010年9月22日,[XX工程]與Z3所開設的「XX建築工程」簽署[改善工程]的二判合同。合同內訂明「XX建築工程」須根據招標章程、承攬規則與施工圖則執行及完成有關工程。(見扣押品E1)
- [改善工程]施工期間,因應港務局的要求及設計圖則的遺漏而需要增加A區天台擴建倉庫儲存室及B區新建辦公室天台完成面等多項後加工作(以下簡稱為「後加工程」)。為此,嫌犯A向[XX工程]進行詢價。
- 上述「後加工程」中,大部份項目屬土木建築範疇。
- 約於2011年1月11日,嫌犯B為[XX工程]製作「後加工程」的報價單,遂要求Z3就「後加工程」項目報價。經商議後,Z3同意以造價澳門幣2,459,527.80元承接後加工程。(見扣押品E2及E3)
- 之後,嫌犯B在Z3的報價基礎上提高至澳門幣3,249,876.49元。(見附件九第237至260頁)
- 上述「後加工程」的報價單由工務局負責審查,並由負責工程的技術人員判斷所屬範疇的項目報價是否合理。
- 2011年2月22日,嫌犯A撰寫第067/DEPDPO/2011號建議書。嫌犯A在該建議書中對[XX工程]提交的報價單表「經分析報價單之新單價後,認為可為本局接受」的意見,並建議「後加工程」以造價澳門幣3,249,876.49元判給予[XX工程]。(見附件九第237至245頁)
- 上述建議書雖由嫌犯A、Z1、Y及X聯合簽署,但土建範疇項目價格的審查不屬於Z1、Y及X負責的部份。
- 2011年3月17日,第067/DEPDPO/2011號建議書獲行政長官批准。
- [改善工程]竣工後,約於2011年6月,嫌犯A、Y、Z4、XXX、嫌犯B及Z3等工程相關人員參與臨時驗收程序及巡視各施工地點。其中負責電力及消防部分的技術員均對該部分項目進行運作測試,而嫌犯A僅對其負責的土木及建築部分以目視方式判斷有關項目符合施工質量標準。
- 最終,[XX工程]通過上述臨時驗收程序。上述工程的臨時接收保養期為2年,防水工程保養期為5年。
[XXX工程]
- 文化局與社工局合作,將與XXXX相鄰的XXXX設施拆卸重建,以興建XXX紀念館和新的社會服務設施。為此,文化局於2009年7月31日要求工務局協助實施[XXX故居紀念館建造工程](以下簡稱[XXX工程]),內容包括招標、開標、審標、判給、工程監督、協調及驗收程序等工作。(見附件八第306至307頁)
- [XXX工程]的用家為文化局和社會工作局,而文化局負責工程的設計、工程數量表及技術要求,主要代表有C、XXX及XXX;工程定作人為工務局,主要代表為嫌犯A及其上級G與H。嫌犯A亦被委派擔任工程協調員,負責跟進及協調公共工程進度及製作報告。
- 工程的監理為XXX顧問有限公司(以下簡稱為XXX),該公司代表為I,負責協調工程各參與方及撰寫意見書。
- 工程的質量監控由澳門土木工程實驗室(以下簡稱為LECM)負責,主要代表為XXX及XXX。
- 工程的設計由「XXX事務所有限公司」(以下簡稱「XXX」)負責,主要代表為XXX。當時「XXX規劃及設計有限公司」與「XXX」合作,由「XXX規劃及設計有限公司」的XXX提供設計概念,「XXX」負責製作圖則。此外,「XXX」將工程的結構及供排水的設計判給予「XXX設計顧問有限公司」。「XXX設計顧問有限公司」的主要代表為XXX及XXX。
- [XXX工程]的新建築物樓高六層,一至三層為社工服務和社區設施,四至六層為XXX紀念館展廳(此部份為主體)。另外在XXXX鄰近花園範圍內興建一棟樓高三層的紀念館副樓,內設庫房和紀念館輔助設施,並以走廊和庭院與主樓相連,而副樓四周被環星閣、XXXX、擋土牆及主樓施工地所包圍。上述兩棟建築物的總面積約為2,172平方米。(見附件八第306至307頁)
- 2010年9月9日,嫌犯A為[XXX工程]的公開招標事宜撰寫第485/DEPDPO/2010號建議書,內容包括建議批准就工程的實施進行公開招標競投、組成開標委員會及評標委員會,並建議評標委員會的正選主席為嫌犯A、正選委員為D、E、F及C。該建議書於2010年10月18日獲行政長官批准。(見附件八第5至9頁)
- 2010年11月10日,工務局公告[XXX工程]進行公開競投招標程序。(見卷宗第1293頁及附件八第481至482頁)
- 嫌犯B知悉嫌犯A為[XXX工程]的評標委員會主席,便向嫌犯A承諾倘嫌犯A利用其職權使「XX工程」在[XXX工程]的公開競投中中標,嫌犯B會給予嫌犯A工程批給價的百分之三(3%)作為回報。
- 嫌犯A答應嫌犯B開出的條件。為取得嫌犯B承諾給予的回報,嫌犯A在投標過程中作出了以下違反其職務的行為以確保「XX工程」中標。
- 評標項目中,「施工計劃」中的「施工方案說明」屬主觀評分部份,佔總分百分之六(6%)。為著在該項目中取得高分數,嫌犯B進行投標前,先將載有[XXX工程]標書中的施工方案資料的光碟交予嫌犯A協助修改。
- 嫌犯A利用其熟悉且了解評標準則及整個工程的細節協助嫌犯B修改施工計劃,以確保其「XX工程」取得高分數,增加獲工程判給的機會。
- 嫌犯A清楚知道其身為[XXX工程]的工程協調員及[XXX工程]評標委員會的主席,協助嫌犯B修改標書內容及給予意見,會影響判給結果的公正性及違反其職務,但為取得嫌犯B所給予的金錢報酬,嫌犯A仍決意為之。
- 2010年12月,「XX工程」遞交投標文件。
- 2010年12月2日中午12時正,[XXX工程]截標,包括「XX工程」在內共有二十一間公司參與投標。
- 一般情況下,在評標過程中,各評標委員會自行查閱標書文件,然後根據評審準則各自進行評分,並將分數記錄在一張固定格式的評分表格上,於最後一次會議時再將之交予評標委員會主席,由主席將各委員的分數整合至「競投者標書所得總分計算表」後向各委員展示。此前,各委員並不知悉其他委員的評分。
- [XXX工程]的評標過程中,嫌犯A以評標委員會主席的身份要求各委員於最後一次評標會議前交出各自的評分表。
- 嫌犯A這樣做目的是欲提早獲悉其他委員的評分,好讓其調整評分,藉此方法操控評標的最終得分,確保「XX工程」獲取最高分數中標。
- 嫌犯A對各委員交來的評分表格進行分析後,發現「M工程有限責任公司」、「N置業有限公司」、「O有限公司」三個投標者在「合理造價」的評分項目分數較優,當中「N置業有限公司」的分數更在「XX工程」之上。
- 由於「合理造價」的評分佔總分高達百分之五十五(55%)的比重,為著使「XX工程」順利中標,嫌犯A分別在「施工計劃條形圖」、「施工方案說明」及「施工質量」三項屬主觀評分的項目上,調整上述對「XX工程」有威脅的三個投標者的分數,以確保該三個投標者的總分不高於「XX工程」。
- 為著達到上述目的,嫌犯A針對「合理造價」最高分的「N置業有限公司」在「施工計劃條形圖」、「施工方案說明」及「施工質量」三個項目分別給予6分、5分及8分的分數。(見附件八第55至56頁)
- 嫌犯A對「XX工程」進行評分時,分別在「施工計劃條形圖」、「施工方案說明」及「施工質量」三個項目給予「XX工程」分別高達8分、8分及9分的分數,當中「XX工程」在「施工質量」獲得的評分更是眾多投標者中最高的。(見附件八第55至56頁)
- 嫌犯A作出上述評分時,清楚知道「XX工程」過往在[宿舍工程]及[XXX改善工程]中所出現的多項施工質量的問題,當中更有些問題仍未獲解決,但嫌犯A為協助「XX工程」中標,完全不考慮「XX工程」過往的施工質量問題而直接在「施工質量」項目給予最高的評分。
- 2011年4月15日,工務局將[XXX工程]以造價澳門幣37,708,853.49元及施工期322天判給予「XX工程」。(見卷宗第1293頁)
- 「XX工程」獲判給[XXX工程]後,嫌犯B按承諾向支付嫌犯A將澳門幣380,000.00元(約為工程批給金額的1%)。上述款項是嫌犯A協助嫌犯B取得[XXX工程]的判給的部份報酬,至於餘下約工程批給價百分之二(2%)的報酬(金額約澳門幣760,000.00元),嫌犯B向嫌犯A承諾將在日後支付。
- [XXX工程]招標文件內的工程數量清單中定明針對副樓基礎需使用直徑219MM混凝土迷你樁(亦即微型鑽孔樁,以下簡稱「219迷你樁」)施工。(見附件八第57頁)
- 嫌犯B擔心副樓基礎以「219迷你樁」方式施工會引致成本過高,嫌犯B為賺取更高利潤,打算改以成本較低的「手挖沉箱」方式進行副樓基礎樁工程。
- 嫌犯B將其想法告知嫌犯A,並要求嫌犯A協助推動「手挖沉箱」以代替「219迷你樁」)施工。
- 嫌犯A因嫌犯B支付的部份金錢回報,以及欲取得嫌犯B仍未支付的金錢回報,故願意協助嫌犯B推動「手挖沉箱」方案。
- 2011年7月1日,在[XXX工程]第一次會議上,嫌犯B指工程現場環境問題,尤其是「219迷你樁」的施工機械無法進入施工現場周邊的狹窄街道,指工程難以按原設計的「219迷你樁」方案施工。(見附件八第311至313頁)
- 嫌犯A就嫌犯B提出的上述問題要求負責該部份設計的「XXX」確認「219迷你樁」施工的可行性。
- 嫌犯B清楚知悉市面上至少有「P工程」及「XXX工程」兩間公司具備「219迷你樁」的施工機械及技術,並已收到上述兩間公司就該項目程報價,然而,嫌犯B基於採用「219迷你樁」施工所能賺取的利潤不高而拒絕上述採用上述施工方案,並藉著與嫌犯A之間的金錢關係而透過嫌犯A推動「手挖沉箱」的施工方案。(相關截聽資料見附件二第143至146頁)
- 嫌犯A亦清楚知道「P工程」具備「219迷你樁」的施工機械及技術,然而,嫌犯A仍以迷你樁的位置非常接近民居、難以滿足機械施工時所需要的空間及施工對擋土牆造成安全的問題為由,建議B軸、B1軸到樓梯的三角位置之基礎以「手挖沉箱」代指。(相關截聽資料見附件二第140至142頁)
- 2011年8月26日,工務局與「XX工程」簽署承攬合同,該合同內訂明「XX工程」需按投標金額、承攬規則和施工方案等條件進行施工。同日,嫌犯B代表XX工程與工程代表簽署上述合同。(詳見附件八第401頁)
- 2011年9月14日,工務局召開[XXX工程]第一次特別會議,工務局由G代處長和嫌犯A二人代表出席。
- 進行上述會議前,嫌犯A就「219迷你樁」事宜向G匯報,並告知G沒有「219迷你樁」的施工機械可進場施工。
- 2011年9月21日,[XXX工程]第二次特別會議上,工務局代表H(嫌犯A及G的上司)基於嫌犯A指「219迷你樁」施工期至少需5個月、主樓需待副樓完成「219迷你樁」後才能施工、「手挖沉箱」則可同時施工、「219迷你樁」可能影響擋土牆安全、「219迷你樁」施工機械較小型令成功率存在不確定性,以及沒有「219迷你樁」的施工機器等原因,故提出以「手挖沉箱」代替「219迷你樁」施工。
- 最終,與會者接受副樓基礎改由「手挖沉箱」代替,並由「XX工程」提出修改方案後交由「XXX」進行修改的方案。(見附件八第362至364頁)
- 2011年9月22日,在[XXX工程]第十三次會議上,嫌犯A再以「219迷你樁」的施工機械需日夜進行施工且會影響民居為由,強調以「手挖沉箱」代替較為可取。(見附件八第365至367頁)
- 嫌犯A清楚知道市場上至少有「P工程」具備進行「219迷你樁」的施工機械,也清楚知悉上述種種因素並非「219迷你樁」的不可行因素,且有辦法解決「219迷你樁」的施工困難問題,但沒有如實向其上級匯報「219迷你樁」的可行性,反而設法協助嫌犯B推動「手挖沉箱」方案,更罔顧使用「手挖沉箱」施工可能面對井洞崩塌及地下水湧而令工人生命構成危險的潛在危險。
- 2011年11月8日,「XX工程」向XXX發生第ONL-11-1108-001號信函以要求副樓基礎工程改用「手挖沉箱」方案施工。(見附件八第416至419頁)
- I及XXX基於嫌犯A的意見,且為著工程能儘快動工,最終接受「XX工程」提出副樓基礎改用「手挖沉箱」的施工方案。
- 2011年12月16日,「XX工程」將副樓基礎「手挖沉箱」項目以系列暫定價金澳門幣1,494,843.00元(包括人工、材料及機器驗收)分判予「XX工程」工程。(見附件八第458至459頁)
- 2012年1月19日,「XX工程」收取了本特區支付金額為15,083,541.40元的工程預付款。(見附件五第960頁)
- 2012年2月,副樓基礎「手挖沉箱」開始動工。約終2012年3月,副樓基礎「手挖沉箱」出現流沙問題而停工。其後為確保工人安全而增加一個補強方案,工程費用因而增加約澳門幣500,000.00元。
- 2012年7月14日,XX工程在完成8支樁的施工後要求「XX工程」進行結算,總金額為1,932,255.78元。(見扣押品C8)
- 「P工程」及「XXX工程」就「219迷你樁」施工的總報價分別為澳門幣2,723,550.00元及澳門幣2,732,489.00元。
- 「XX工程」將原施工方案「219迷你樁」改為「手挖沉箱」後,已多賺取約澳門幣80萬元。
- 2012年10月26日,廉政公署人員在「XX工程」的辦公室內發現一張[XXX改善工程]總價表,該表上載有第七十一項事實的計算紀錄。(詳見扣押品C1)
- 嫌犯A收取了嫌犯B支付的款項後,將部份款項用於購買奢侈品:兩隻手錶(牌子:勞力士,價值港幣135,100.00元,現扣押在案,詳見扣押品A3及B2)。
- 約於2010年,嫌犯A為使非在本澳生活及工作的K及L獲得社會保障基金的福利,與嫌犯B商議由嫌犯B以公司名義替K及L作出社保供款。為此,嫌犯A將K及L的證件複印本交予嫌犯B處理社保供款事宜。
- 嫌犯B應嫌犯A要求,為K及L向社保供款。為此,嫌犯B向澳門社會保障基金申報L為「XX工程」的員工,以及向澳門社會保障基金申報K為「XX建築工程有限公司」(以下簡稱「XX工程」),並為兩人繳納了2010年9月至2012年9月及2010年10月至2011年7月的社保供款,供款總金額分別為澳門幣750.00元及澳門幣270.00元。
- 「XX工程」登記的法人住所為澳門XXXXXX,與嫌犯B提供的住址相同。(見卷宗第481至482頁)
- 事實上,K及L從未於「XX工程」及「XX工程」提供任何實際工作。
- 兩名嫌犯在自願、自由及有意識的情況下作出上述行為。
- 嫌犯B明知嫌犯A是工務局內工作的公務員,但仍向嫌犯A給予或承諾給予其不應收受的利益回報,目的是讓嫌犯A作出上述違反其職務上義務的行為,協助其獲得[XXX工程]的判給及更改施工方案。
- 嫌犯A身為公務員,明知不應為自己要求或答應接受他人給予的財產利益或有關該利益的承諾,作為在執行工務局公務員職務期間違背其職務上固有義務的回報,但仍要求或答應接受嫌犯B承諾給予的財產利益,作出上述違反其職務上固有義務的行為,協助嫌犯B獲得[XXX工程]的判給及協助嫌犯B更改工程方案。
- 兩名嫌犯清楚知道他們的行為是澳門法律禁止和處罰的。
另外證明下列事實:
- 根據刑事紀錄證明,第一嫌犯無犯罪紀錄。
- 根據刑事紀錄證明,第二嫌犯具犯罪紀錄:在CR4-15-0004-PCC案中,2015年6月5日初級法院裁定嫌犯觸犯一項加重傷害身體完整性罪,判處200日罰金,每日罰金以澳門幣300元計算,合共為澳門幣60,000元,如不繳付罰金或不以勞動代替則可被轉換為133日徒刑,嫌犯已經繳納罰金,所判刑罰已消滅。
- 第一嫌犯聲稱為商人,每月收入為澳門幣30,000元至40,000元,需供養妻子及一名女兒,其學歷程度為大學畢業。
- 第二嫌犯聲稱為商人,每月收入為澳門幣30,000元,需供養母親及妻子,其學歷程度為初中二年級。
未獲證明之事實: 控訴書及二嫌犯答辯狀中其他與上述獲證事實不符之重要事實未獲證明屬實,特別是:
- 1998年,嫌犯A在監督當時社會工作司的裝修工程時結識嫌犯B,後來二人成為朋友。
- 基於兩名嫌犯之間的友好關係,嫌犯B經常與嫌犯A聯絡,並向嫌犯A詢問有關公共工程競投的意見,而嫌犯A亦會就嫌犯B所詢事宜給予協助。當遇到在電話中無法清晰交待的事宜時,嫌犯A更會親身前往「XX工程」協助嫌犯B製作競標文件,包括承攬規則及施工方案等。
- 「XX工程」收悉上述邀請詢價的文件後,嫌犯B向嫌犯A承諾倘「XX工程」成功獲得[宿舍工程]的判給,便會按二人的上述合作協議給予嫌犯A約[宿舍工程]批給價的百分之一(1%)至百分之三(3%)的款項作為報酬。
- 「XX工程」獲判給[宿舍工程]後,嫌犯B向嫌犯A表示由於[宿舍工程]以邀請標方式進行,利潤不高,故只可向後者支付該工程批給價的百分之一(1%)作為回報,該回報包含後者日後在[宿舍工程]中利用職權給予相應協助的報酬,例如放寬監管及在後加工程中建議上級接受「XX工程」的不合理報價等。
- 為著取得金錢回報,嫌犯A接受嫌犯B開出的條件。
- V以每平方米批泥底(批盪)為澳門幣30元(即「重造牆身批盪」的項目1及項目2)及每平方米批盪連做紙灰為澳門幣40元(即「重造牆身批盪」的項目3)的價格承判上述項目。(見卷宗第2593頁)
- 當時,每平方米批盪材料費約為澳門幣12元。(見卷宗第2254頁)
- V向「XX工程」承判「重造牆身批盪」的淨人工標格加上由「XX工程」提供的材料費,「重造牆身批盪」項目的成本總金額約澳門幣209,703.60元。
- 「XX工程」在上述價格的基礎上提高至澳門幣475,300.00元向工務局報價,僅該項目的利潤已高達澳門幣265,596.40元(利潤為成本價的126.7%)。
- 當時,「重新造防水英泥沙批盪面舖紙皮石」每平方米濕材料費約澳門幣32.5元,飾面料材料費約為澳門幣35元,合共每平方米材料費約澳門幣67.5元。(見卷宗第2254頁)
- V向「XX工程」承判「重造牆身批盪」的淨人工價格加上由「XX工程」提供的材料費,「重造立面及通天紙皮石」項目的成本總金額約澳門幣458,441.25元。
- 「XX工程」在上述價格的基礎上提高至澳門幣1,271,410.40元向工務局報價,僅該項目利潤已高達澳門幣812,969.15元 (利潤為成本價的177.3% )。
- 「XX工程」提交的「後加工程(I)」報價單中,就「清拆、重造立面及通天紙皮石」的施工範圍,即原XX花園的正立面、後立面、向山邊立面及四個通天的外牆計算出的施工總面積為2330.02平方米(已扣除鋁窗部份)。(見附件十第147至149頁)
- 事實上,上述正立面、後立面、向山邊立面、四個通天的外牆的實際施工總面積不多於1911.17平方米。
- 上述實際施工總面積與「XX工程」提交的報價單中所載的施工總面積相差約418.85平方米。(見卷宗第2768至2769頁、附件十第147至149頁、182至183頁及274至277頁)
- 嫌犯A在審核「XX工程」提交的「後加工程(I)」報價單中,清楚知道上述報價單中「重造牆身批盪」及「重造立面及通天紙皮石」的報價遠高於市場價格,亦清楚知道「XX工程」就「清拆、重造立面及通天紙皮石」項目所提交的施工面積大於實際施工面積。
- 嫌犯A為著取得嫌犯B承諾給予的回報,明知「XX工程」就上述後加項目的報價過高,也沒有盡工程協調員的職責向「XX工程」進行議價,也沒有就「XX工程」提交的「清拆、重造立面及通天紙皮石」項目存在的面積差異進行修正,反而在上述建議書中給予「認為報價可以接受」的意見並建議上級將「後加工程(I)」判給「XX工程」承建。
- 嫌犯A作為[宿舍工程]的工程協調員,不但沒有履行工程協調員的職責監督施工過程,還為著使「XX工程」能順利通過臨時驗收程序,僅對工程進行常規性的檢測且在未確保工程合符施工質量的情況下,給予工程符合轉交接收條件的意見,導致法務局作出臨時收則的決定。
- 嫌犯A的上述行為導致「後加工程(I)」中「重造牆身批盪」及「重造立面及通天紙皮石」的項目以遠高於市場的價格判給予「XX工程」承建。此外,「清拆、重造立面及通天紙皮石」項目中存在的面積差異亦導致法務局因此而額外支付418.85平方米的工程費用,造成法務局損失約澳門幣263,875.50元。
- 於2008年末至2009年初,嫌犯B依承諾向嫌犯A支付了澳門幣220,000.00元(約為[宿舍工程]總金額的1.1%),上述款項為後者協助前者在[宿舍工程]的後加工程項目中賺取巨額利潤及放寬施工質量監管的回報。
- 嫌犯A收取上述款項後,便將該等款項帶到中國內地兌換為人民幣,再將之收藏於珠海市XXXXXX的住所內。
- [宿舍工程]的保固期為兩年。保固期內,法務局人員發現[宿舍工程]存有多項工程缺陷,包括宿舍的部份門、床及衣櫃等木製傢俱出現損毀;以及部份牆身出現滲水及發霉的現象、部份地面及冷氣機喉管亦發現有水漬。
- 為解決上述工程問題,法務局人員多次就施工質量差所導致的工程問題聯絡嫌犯A,以通知「XX工程」派員進行補修。
- 至[宿舍工程]的保固期屆滿後,法務局就確定驗收程序派員前往「XXX中心]現場進行檢查,發現倘存有下述工程缺陷未能解決,並於2010年1月25日去函工務局要求跟進之。(見附件十第226至227頁)
1) 大廈內部3樓飯堂內冷氣機之去水及冷凝管位有滲水;
2) 大廈內部之通天存有明顯水痕跡;
3) 大廈外牆之紙皮石出現波浪不平現象。
- 嫌犯A身為[宿舍工程]的工程協調員,有責任及義務監督工程按工程數量表施工及確保工程符合施工質量。然而,嫌犯A為取得嫌犯B承諾給予的回報,放寬對「XX工程」的施工質量及用料的監管,導致工程出現嚴重的質量問題,於保固期內已出現上述多項屬土建範疇的工程缺陷。最終,法務局延至2010年9月方對[宿舍工程]進行確定接收。
- 嫌犯B知悉嫌犯A為[改善工程」的統籌員,為著得到後者在工程監管過程中利用職權給予相應協助,包括取得倘有的後加工程及放寬施工質量監管,便承諾向後者支付工程批給價的百分之二(2%),即澳門幣184,425.00元款項作為回報。嫌犯B亦向嫌犯A承諾倘後者利用職權協助前者取得[改善工程」的後加工程,會給予後者新項目單價約百分之十(10%)的回報。
- 為著取得金錢回報,嫌犯A接受嫌犯B開出的條件。
- 嫌犯B就「XX工程」承攬的[改善工程」實際可獲得的利潤進行計算,將工程批給價扣減Z3的二判價,以及準備支付予嫌犯A的賄款及一名稱為「文」的人士的款項後,計得「XX工程」承攬[改善工程」可獲得的利潤約澳門幣640,142.00元。(見扣押品C1)
- [改善工程」動工後某日(於2010年9月20日至10月期間),嫌犯B依承諾向嫌犯A支付了澳門幣184,425.00元(約為[改善工程」批給金額的2%),上述款項為後者協助前者在[改善工程」中給予協助,包括取得倘有的後加工程及放寬施工質量監管的回報。
- 嫌犯A收取上述款項後,將部份款項存放在其辦公室抽屜內,餘下的款項則帶到中國內地並兌換為人民幣,之後收藏於珠海市XXXXXX的住所內。
- 一般而言,承建商在後加工程中可賺取的利潤為成本價的百分之二十(20%)至百分之二十五(25%)。
- 嫌犯A收取上述款項後,將部份款項存放在其辦公室抽屜內,餘款則帶到中國內地並兌換人民幣,再將之收藏於珠海市XXXXXX住所內。
- [改善工程」中大部份項目屬嫌犯A所負責的土建範疇,然而,嫌犯A為取得嫌犯B給予的報酬,在審查「後加工程」中屬於土建範疇的項目報價時即發現「XX工程」就土建項目的報價遠高於市場價格,也沒有向「XX工程」議價,也沒有向其他工程公司進行詢價,反而在上述建議書中就有關報價給予「可為本局接受」的意見,並建議上級將「後加工程」判給予「XX工程」。
- 施工期間,港務局代表Z4向嫌犯A反映於A區與B區之間加建的金屬頂篷可能存在排水不良問題。為此,嫌犯A曾就A區加建倉庫儲存室的天台進行試水測試,即在天台放水,使水位在伸縮縫戶外開口之下測試48小時,以檢測水位有否超過伸縮縫開口的位置。
- 然而,嫌犯A並沒有通知港務局代表出席上述檢測,整個檢測過程僅有嫌犯A及「XX工程」代表在場的情況下進行。
- 其後,嫌犯A向Z4表示檢測結果顯示不存在排水不良的問題。
- 於2011年6月,[改善工程]收則後,嫌犯B按承諾向支付嫌犯A將澳門幣180,000.00元,上述款項為後者協助前者取得「後加工程」的回報。
- 嫌犯A收取上述款項後,將部份款項存放在其辦公室抽屜內,餘款則帶到中國內地並兌換人民幣,再將之收藏於珠海市XXXXXX的住所內。
- 港務局在工程保養期內(2011年7月至2013年1月)發現了下述土木及建築工程項目的施工質量存有問題:(見附件九第267至306頁)
1) A區天台加建倉庫儲存室的伸縮縫出現漏水;
2) A區天台加建倉庫儲存室的樑及牆身出現漏水;
3) B區加建樓層天面的冷氣喉接駁位出現漏水;
4) A區天台加建倉庫儲存室天面的隔熱磚上凸,及隔熱磚之間有明顯間隙;
5)圍牆批盪脫落;
6)沿岸一支工字鐵及防撞膠脫落。
- 此外,A區天台加建倉庫儲存室於2011年9月期間因數天下雨,雨水從金屬頂篷流向儲存室的天面(傾斜),加上排水管阻塞,造成天台嚴重積水,使水位超過靠金屬頂篷處的伸縮縫開口高度,導致A區天台加建倉庫儲存室出現嚴重漏水的情況。
- 上述漏水情況與A於施工期間在A區天台加建倉庫儲存室所進行的試水測試結果存在明顯差異。
- 港務局代表Z4就上述工程施工質量的問題,多次通知工務局跟進。然而,在嫌犯A跟進下,「XX工程」一直無法提出可行的解決方案。
- 出現上述施工質量問題的主因是嫌犯A為著取得嫌犯B所給予的財產利益,不但放寬對有關工程的質量監管,明知由其負責的[改善工程]土木及建築項目未符合施工質量標準的情況下,仍協助「XX工程」順利通過臨時驗收程序。[改善工程]中多項涉及土木及建築範疇的項目出現施工質量差劣的問題,尤其上述漏水及滲水問題,使港務局因而無法按原本安排第一些動物標本及電器零件存放在A區天台加建倉庫儲存室內,嚴重影響港務局的正常運作,亦違背了興建上述儲存室的目的。
- 嫌犯A知道「XX工程」已收取工程的預付款,故向嫌犯B要求支付協助「XX工程」取得[XXX工程]餘下的報酬。嫌犯B及嫌犯A相約於2012年1月下旬(約農曆新年,即2012年1月23日前數天)在[XXX工程]地盤見面。
- 會面過程中,嫌犯B將載有約澳門幣200,000.00元現金的公文袋交予嫌犯A,至於餘下的報酬(約澳門幣560,000.00)則日後再作支付。
- 嫌犯A收取上述款項後,將部份款項存放在辦公室抽屜內,餘款則帶到中國內地並兌換人民幣,再將之收藏於珠海市XXXXXX的住所內。
- 嫌犯A在擔任[宿舍工程]、[XXX改善工程]及[XXX工程]的工程協調員/統籌員期間,收取了嫌犯B合共約澳門幣1,160,000元的報酬。
- 嫌犯A將上述款項中的一部份用於購買其他奢侈品,包括一隻手鐲(牌子不詳,價值澳門幣40,000.00元)、一個手袋(牌子:GUCCI,價值人民幣6,400.00元)及珠海XXX按摩會籍(價值人民幣5,000.00元);部份用於內地新居XXXXXX的裝潢(價值人民幣70,000.00元)及購置傢俱(價值人民幣70,000.00元);部份用於旅遊消費及給予K作日常生活開支。此外,嫌犯A將上述款項中合共約澳門幣10多萬元存放在其於工務局的辦公室內、將部份款項給予其情人L花費(合共約澳門幣60萬元)、將合共人民幣180,000.00元存入內地戶口(帳號為XXXXXX)及將合共約人民幣200,000.00元購入基金。
- 嫌犯B明知嫌犯A是工務局內工作的公務員,但仍向嫌犯A給予或承諾給予其不應收受的利益回報,目的是讓嫌犯A作出上述違反其職務上義務的行為,協助其在[宿舍工程]及[XXX改善工程]中放寬監管及協助其得該等工程的後加工程。
- 嫌犯A身為公務員,明知不應為自己要求或答應接受他人給予的財產利益或有關該利益的承諾,作為在執行工務局公務員職務期間違背其職務上固有義務的回報,但仍要求或答應接受嫌犯B承諾給予的財產利益,作出上述違反其職務上固有義務的行為,協助嫌犯B在[宿舍工程]及[XXX改善工程]中放寬監管及協助嫌犯B得該等工程的後加工程。
三、法律部份
本程序需要審理的分別是兩名嫌犯對初級法院合議庭的有罪判決而向本院提起的上訴。
上訴人A在其上訴理由陳述中,認為,被上訴之合議庭裁判沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款a、c項的瑕疵,違反疑罪從無原則以及《刑法典》第337條的規定;而作為補充性上訴理由,認為原審法院的量刑過重及違反緩刑規定。
上訴人B在其上訴理由中,認為被上訴之合議庭裁判欠缺理由說明因而違反《刑事訴訟法典》第355條第2款之規定而屬同一法典第360條第1款G項所規定之無效,又沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款b、c項之瑕疵;又或量刑過重及違反緩刑規定(見卷宗第3847頁至第3948頁)。
我們分別看看。
(一)上訴人A的上訴
1)《刑事訴訟法典》第400條第2款a、c項規定的瑕疵
上訴人認為:
第一,判決中獲證明的第5 點及第75點事實不應視為獲得證實。
首先,關於兩名嫌犯之間是否存在上述獲證實的協議,第二嫌犯在庭上表明其從未要求第一嫌犯給予便利,並就此向第一嫌犯提供任何回報。
其次,不論是透過卷宗內的文件、監聽記錄,或庭審辯論中證人口供,根本不存在任何直接的證據以證明兩名嫌犯之間上述協議。尤其是在第一嫌犯行使沉默權而不得宣讀其先前所作出的不具證明效力的聲明的情況下。
再者,正如廉政公署證人所述,相關調查在2011年方展開,廉政公署對兩名嫌犯2006年至2010年期間所發生的事實沒有採取任何調查措施。基於此,透過一般經驗法則,原審法庭根本無法認定兩名嫌犯之間的協議由2006年就存在,以及兩名嫌犯之間的具體協議為何。
第二,判決中獲證明的第6點及第76點事實不應視為獲得證實,因為在沒有實質證據的情況下,即使透過卷宗內的文件、監聽記錄,或庭審辯論中證人口供,難以證明第一嫌犯接受第二嫌犯所開出的條件。
關於上訴人所指的瑕疵的問題,《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定,審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容,也就是說,已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符,或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則,或職業準則。錯誤必須是顯而易見的,明顯到一般留意的人也不可能不發現。4
正如我們一貫的司法見解所認定的,《刑事訴訟法典》第114條的規定評價證據係按經驗法則及有權限實體之自由心證為之,但法律另有規定者除外。換言之,法官在對構成訴訟標的的具爭議事實在事實審層面上作出認定或不認定時,除了法律對評價證據方面另有事先規定的情況,最終仍須按經驗法則去分析、評價案中的所有證據材料從而判斷哪些事實屬實、哪些不屬實。當法官對事實審的最終判斷結果,尤其違反了人們日常生活的經驗法則時,便是在審議證據上犯下明顯錯誤。
只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料,或出自該等資料結合一般經驗法則者,上訴就得以此為依據。事實審理的自由心證是刑事訴訟的核心原則,而作為一個平常的人、一個主觀的人的法官,在運用法律所賦予的審理證據的自由的武器時,需要遵循法律對此自由附加的證據原則和客觀標準,遵守一般的生活經驗法則的義務。法律也不期望上訴法院以其心證代替原審法院所形成的心證,更不容許上訴人以己心證去質疑法律所保護的自由心證,但要求法院在審理證據的時候必須對證據作出批判性分析,尤其是指出作為心證所依據的證據。只有這樣,上訴法院才可能對是否存在事實審理的無效情況作出審理。只要不存在違反一般生活常理,所得出的結論完全是法官的自由心證的範圍,不能成為上訴的標的。如果僅僅不同意原審法院的審理而以此質疑法院的自由心證,則是明顯不能成立的上訴理由。5
而關於事實不足的瑕疵的問題,終審法院一直認定,“被認定的事實不足以支持裁判就是在案件標的範圍內查明事實時存在漏洞,使到在作為決定依據的被認定事實存在不足或不完整”,“獲認定的事實不足以支持裁判的瑕疵,是指對一恰當的法律決定而言,獲認定的事實顯得不充分。當法院沒有查明為案件做出正確裁判必不可少的事實事宜,而該等事實事宜本應由法院在控訴書和辯護狀界定的訴訟標的範圍內進行調查時,即出現此一瑕疵,但不妨礙《刑事訴訟法典》第339條和第340條規定”。6
符合這個瑕疵的要求首先必須是法院所認定的事實存在漏洞,以致在作為決定依據的被認定事實存在不足或不完整而無法作出適當的決定,無論是有罪還是無罪的判決,而與認定某些事實所依據的證據是否充分沒有任何關係。
很明顯,我們看不到上訴人的上訴理由能夠讓人明白其所提及的被上訴的合議裁判部份是如何陷入上述的事實瑕疵的。而上訴人將此兩項事實審理的瑕疵放在一起作出上訴陳述,似乎意圖論述原審法院在認定這些事實之時,並沒有充分的證據支持,因而使得審理證據方面出現錯誤,而同時陷入了上述兩項的瑕疵,但是,我們除了看不出有原審法院存在違反了一般經驗法則和常理,以致一般人一看就可以看得出的錯誤的情況,或者存在缺乏審理任何重要的構成訴訟標的的事實而令所認定的事實存在漏洞一直無法作出適當的法律適用的情況。
更重要的是,如果上訴人僅以證據不足的理由來質疑原審法院在審理過程中所自由形成的心證,這就是明顯不能成立的上訴理由。
另一方面,上訴人在“第一嫌犯作出違背職務上義務的行為”的標題下,指責原審法院在審理獲證明的第77點至第79點事實、第83點至第89點事實、第93點至96點、第98點及第99點事實時存在審理證據方面的明顯錯誤,這些事實不應該被視為獲得證實。
那麼,我們首先審理上訴人作混淆的事實與法律問題中的事實問題,至於上訴人所理解的沒有事實證明上訴人存在作出違背職務上義務的行為的法律問題,容後再作分析。
同樣的道理,上訴人仍然訴諸質疑原審法院的自由心證,認為沒有足夠的證據可以認定這些事實。事實上,上訴人只是一味重覆地否定卷宗內文件,電話監聽紀錄,證人陳述,片面地指責原審法院的事實認定,通過個人主觀判斷,以否定一切庭審聲明和審查,這是法律所不容許的。
經仔細分析庭上所審查的證據及卷宗中其他資料,尤其是原審法院在認定事實時候,就其心證指出了所基於形成的證據以及作出對有關證據的衡量,並特別指出,雖然兩名嫌犯在庭審中保持沉默,但是根據卷宗的資料個證人的證言,電話監聽等(正如尊敬的檢察官閣下已在上訴理由的答覆中逐點羅列已證事實所依據的人證及書證,將有關上訴理據作出了詳盡的闡述的那樣),並不能發現,原審法院的審理證據方面有任何違反證據原則以及一般的生活經驗法則。
因此,上訴人這部分的上訴理由不能成立。
2) 疑罪從無原則
上訴人A認為被上訴的合議庭對於所存在的疑問應適用“疑罪從無”原則,從而作出無罪判決。
我們知道,這個原則是刑事訴訟法中有關證據方面,而與任何法律方面的問題無關的重要原則,指的是法院對事實的認定過程中,當對證據擬證明的事實出現疑問是,應該認定對嫌犯有利的情節的事實。7
很明顯,上訴人的這部分的上訴理由是在上述的事實審理方面的上訴理由的基礎上提出來的,在上述的上訴理由不能成立的前提下,這個問題的上訴理由也是明顯不能成立的,即原審法院的事實審理並不存在任何的疑問,並無適用這個原則的前提。
事實上,上訴人祇是單純不同意被上訴的合議庭對事實的認定。從被上訴的合議庭裁判的理由陳述中,我們看見原審法院在審查及調查證據之後己經將認為存在疑問的事實列為未證實事實之列,我們認為被上訴的合議庭已充分貫徹了“疑罪從無”的原則。
因此,無需更多的論述,上訴人此部份上訴理由也是不能成立的。
3) 違背職務上的義務行為——法律適用錯誤
上訴人A認為《刑法典》第337條的受賄作不法行為罪是消極的賄賂犯罪,案中事實證明其作出違背職務上的義務行為,不存在實質性證據顯示上訴人曾收受嫌犯B的賄賂,以及幫助上訴人妻子供社保基金的事實。
在充份尊重的前提下,我們不認同這種法律理解,因為公務員索賄(要求)或受賄(答應)同為《刑法典》第337條的受賄作不法行為罪所處罰的行為。
本案中,一如前述,案中有充足證據證實上訴人A作為公務員在“XXX工程”中出任招標委員會主席以土地工務運輸局的公務員和土木工程師身份,代表土地工務局監督和跟進該建造工作,在評標期間,上訴人A違反其職務上的無私義務透過電話、工程會議與嫌犯B聯絡,協助及偏袒嫌犯B公司,使其最終中標;在工程期間,上訴人A又再次違反其職務上的無私及保密義務,違背標書內容和排除原設計者的反對,利用職務之便將原設計的「219迷你樁」改為「手挖沉箱」使工程成本減少,並使嫌犯B在原利潤上再多賺取幣80萬元,目的是要收取嫌犯B財產利益。考慮到之後,上訴人得到嫌犯B安排其妻子K及L成為嫌犯B公司職員,以取得社會保障基金的福利,這種利益輸送的關係,不能排除與上訴人在上述的工程投標以及原設計修改中的濫用權力的行為的關係。
公共行政當局的活動應遵從合法性原則、謀求公共利益原則、平等原則、公平原則及無私原則,而這些原則都在《行政程序法典》中得到明確的規定。與此等原則相違背,上訴人的行為明顯實施了《刑法典》第337條第1款所規定及處罰的「受賄作不法行為罪」,被上訴的合議庭裁判沒有錯誤適用法律。
因此,上訴人A此部份上訴理由不成立。
4)量刑過重以及緩刑
上訴人指責原審法院量刑過重,請求減輕就彼等分別觸犯的受賄作不法行為罪所科處的刑罰。
法律賦予法官在法定的刑幅之內選擇一合適的刑法的自由而上訴法院只有在原審法院的刑罰明顯罪刑失當或者明顯不合適的情況下才有介入的空間。8
《刑法典》第40條及第65條規定具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間以罪過及刑罰目的作出決定。
本案中,除上訴人A為初犯外,從案卷中看不到任何對他們有利的情節。
審判聽證中,上訴人A在庭審中一直保持緘默,拒不承認犯罪事實,沒有就實施犯罪表現任何悔意。
上訴人實施犯罪的具體情節顯示,其不法事實嚴重,彼等罪過程度高。
此外,上訴人A的行為動搖市民,尤其是營商者,對特區政府的信心和期望,嚴重損害了土地工務運輸局在公開招標和監督公共工程的威信和形象。在犯罪預防的要求上訴人A及B所犯的罪行涉及的是受賄罪,一般預防的要求迫切,有必要預防發生本案所涉及的罪行。
上訴人提出年齡、家庭情況、回歸和重新融入社會這些他們認為有利的情節,但在我們看來,這些情節顯然並不足以成為減輕刑罰的充分理由。
事實上,根據被上訴之裁判書所載,原審法院在量刑方面已根據《刑法典》第40條、第64條及第65條之規定當中充分考慮了上訴人A的罪過程度、所犯罪行的性質及其重性、可適用的刑罰幅度、案件的具體情況其行為對社會安寧帶來的負面影響並綜合考慮犯罪預防(無論是特別預防還是一般預防)的需要,在具體量刑方面,受賄作不法行為罪的法定刑幅為1年至8年徒刑,原審法院罪判處3年徒刑已經是輕無可輕,不能存在任何違反罪刑相適應原則。
最後,在其上訴理由陳述中,上訴人A及B針對被上訴的原審法院未給予緩刑,從而指責被上訴之判決違反了《刑法典》第48條之規定。
眾所周知《刑法典》第48條規定的緩刑制度的立法精神是要減少適用剝奪自由刑,儘量不讓徒刑真正被執行,是為免被判刑人因服短期的徒刑而沾染了監獄的次文化;因此,法官一旦在具體個案中,結合整體犯罪情節可得出以徒刑作威嚇已足以使行為人不再犯罪的結論,就必須予以緩刑,亦可對被判刑人施加特定義務或行為規則以達致預防犯罪的目的,尤其考慮到有利於被判刑人重新融入社會的目的。
根據《刑法典》第48條第1款規定緩刑的前提包括形式前提及實質前提。
形式前提是指可予以暫緩執行的刑罰為具體裁量為不超逾3年的徒刑。
而實質前提則是法官經考慮、被判刑人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪情節,認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰的目的;換句話說,當法官整體衡量各種因素後,就須以前瞻的方式預見倘僅判罪,這種嚴肅譴責以及徒刑作為威嚇是否已能達致特別預防的目的,即被判刑者受到阻嚇和譴責後會約束其日後行為舉止不再犯罪,以及是否達到一般預防的目的,即社會成員認為即使徒刑被暫緩執行亦不會削弱人們相信法律的有效性及對法律秩序的信心無削弱到法律的權威和尊嚴;倘答案是肯定的話,法官就必須暫緩執行徒刑。
在本案中,在一般預防方面,本案的犯罪毫無疑問是嚴重的,上訴人的行為侵犯了整個特區利益,為取得個人私利,違反公平競技規則損害了一眾營商公司競技工程權益,這種屬於侵蝕社會整體利益行為,哪怕金額不高,也必須嚴懲不貸,不能姑息以阻遏同類犯罪再次發生。
在特別預防方面,上訴人A儘管其目前已離開公職,但觀乎彼等上訴人在案中行為事實,尤其犯案手段、長時間的持續性、在公私營機構的經營手段、人事關係的串聯、職權的濫用狀況,無法顯示彼等能從這次事件中吸取教訓,亦未能顯示出彼等不會再犯類似的犯罪。
值得在此強調,我們認為縱使上訴人在實施本案犯罪時為初犯,但在作出本案犯罪行為之時,正是同一範疇前司長歐文龍案件揭發後並歷時數年的審判期間,彼等上訴人明知所觸犯的賄路罪行嚴重,蠶食特區的根基,傷害市民整體社會利益,仍膽大妄為,以身試法,因此,我們認同尤其在考慮犯罪預防的目的時不對上訴人施以實際徒刑在特別預防的層面上,我們沒有信心冒險給予上訴人A及B緩刑,彼等就會具備決心以負責任的方式生活,可預期僅對事實作譴責並以徒刑作威嚇並不能有效阻嚇上訴人A及B嚴格約束其日後的行為舉止而不再犯罪;而在一般預防的層面上亦會令本澳社會成員對法律的有效性及對法律秩序的信心帶來負面影響且勢必削弱到法律的權威和尊嚴。
鑒於上訴人所實施的犯罪行為及案中情節並未滿足《刑法典》第48條第1款所規定的實質要件,被上訴的法院不給予上訴人緩刑的決定是正確的,並無違反《刑法典》第48條之規定。
上訴人此部份上訴理由不成立,予以駁回。
(二)上訴人B的上訴
在審理上訴人的上訴理由之前,我們有必要強調,兩上訴人的犯罪行為是互相聯繫的,一個行賄一個受賄,審理完上訴人A的上訴理由之後,尤其是其提出的與上訴人A的兩項事實瑕疵的一樣的上訴理由部分,上訴人B的上訴理由也應該是相同的結局。
那我們逐一看看。
1) 因欠缺理由陳述的判決書無效的瑕疵
上訴人B指責被上訴之合議庭不但無法令人暸解法院為何認定上訴B及嫌犯A於“XXX工程”內存在行賄和受賄的事實,還欠缺闡述其作出決定時的事實依據及法律依據,亦沒有指出用作形成自由心證的證據依據不符合《刑事訴訟法典》第355條第2款所規定的說明理由,屬同一法典第360條第1款a項所規定之無效。
正如我們一向認為的,只有在法院絕對缺乏對事實或者法律方面的判決作出理由說明的情況下,才有《刑事訴訟法典》第355條第2款所指的無效。如果法院除了列舉被認定的事實及未獲證明的事實之外,亦指出了用以形成法院心證的證據,明確指出法院根據嫌犯就其被指控的犯罪事實作出的聲明及相關證人證言、並分析卷宗內所載的書證及其他證據後就相關事實作出認定,其所作出的理由說明符合立法者對判決理由說明方面所提出的要求,不存在違反《刑事訴訟法典》第355條第2款有關規定而導致判決無效的情況。而說明理由不完善的情況而非第355條第2款的絕對缺乏,這種不足亦不會導致判決的無效。9
在本案,被上訴的合議庭裁判中我們完全可以清楚看見原審法院形成其心證的基礎所在,因為原審法院在被上訴的裁判中已一一列出有關事實依據特別是上訴人及各證人的聲明,結合在審判聽證中審查的書證、扣押物及其他證據後,還重點指出認定的有關事實,原審法院已經詳細分析了包括含著3冊共計586頁的監聽紀錄,附件入冊達數千頁文件以及扣押物。另外就事實的判斷列出各證人陳述內容,三項工程的招標、建造、行賄受賄事實,可謂清晰而全面。
以上原審法院判決書可以看到,其說明理由方面是充分的,並不存在上訴人B所指的瑕疵,因而不存在同一法典第360條第1款a項所指之無效。
因此,上訴人此部份上訴理由明顯不成立。
2) 審查證據方面明顯的錯誤的瑕疵
上訴人認為原審合議庭在認定[XXX工程]的主觀犯罪故意、第一嫌犯協助上訴人修改[XXX工程]標書、[XXX工程]的評標過程、[XXX工程]的評分、「施工質量」的評分、[XXX工程]涉嫌的賄款、219迷你樁、手挖沉箱項目的價格、L的問題以及K的問題等事實存在審查證據方面的明顯錯誤,陷入了《刑事訴訟法典》第400條第2款C項所規定的瑕疵之中,因為卷宗內沒有證據顯示與嫌犯A存有任何涉及承諾工程中標或金錢回報利益相關事宜;嫌犯A沒有協助修改“XXX工程”標書,也沒有在競技評分中獲嫌犯A以主席身份協助取得工程;沒有任何證據獲證明其行賄嫌犯A交付予他賄款澳門幣38萬元。上訴人B強調,在更改「手挖沉箱」上原報價為澳門幣4,128,688元,後來降為與「219迷你樁」相同的澳門幣3,191,760元,明顯「手挖沉箱」造價高,因此不存在嫌犯A協助上訴人更改工程而獲益,並為此而行賄之;另外,也沒有證據顯示其上訴人為答謝嫌犯A在“XXX工程”上促成其中標而聘用K和L為公司職員和提供社會保障基金供款。從而指責原審法院明顯違反了《刑事訴訟法典》第400條第2款c項、以及經驗法則和自由心證原則。
就《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所指的「審查證據方面明顯有錯誤」的瑕疵而言,本院得指出根據此法典第114條的規定「評價證據係按經驗法則及有權限實體之自由心證為之,但法律另有規定者除外。」
換言之,法官在對構成訴訟標的的具爭議事實在事實審層面上作出認定或不認定時,除了法律對評價證據方面另有事先規定的情況,最終仍須按經驗法則去分析、評價案中的所有證據材料從而判斷哪些事實屬實、哪些不屬實。當法官對事實審的最終判斷結果,尤其違反了人們日常生活的經驗法則時,便是在審議證據上犯下明顯錯誤。10
具體地說,就是原審法庭所認定的既證事實及未被其認定的事實後,任何一個能閱讀原審合議庭裁判書內容的人士在閱讀後,按照人們日常生活的經驗法則,均會認為原審法庭對案中爭議事實的審判結果屬明顯不合理或法院從某一被視為認定的事實中得出一個邏輯上不可被接受的結論,又或者法院在審查證據時違反了必須遵守的有關證據價值的規則,或一般的經驗法則而這種錯誤必須是顯而易見的錯誤。11
與上訴人A一樣,上訴人仍然以質疑原審法院的自由心證為上訴理由,認為沒有足夠的證據可以認定這些事實。上訴人所能做的也僅僅是一味對事實的否定,無視卷宗內文件、電話監聽紀錄、證人陳述,單純表達不同意原審法院的事實認定,這是法律所不容許的。
原審法院在認定事實時候,經仔細分析庭上所審查的證據及卷宗中其他資料,並就其心證指出了所基於形成的證據以及作出對有關證據的衡量,從中我們不能發現原審法院的審理證據方面有任何違反證據原則以及一般的生活經驗法則的情況。
正如尊敬的檢察官閣下在對上訴的答覆中所陳述的:根據已證事實,2010年12月2日中午12時正,“XXX工程”截標;電話監聽是2011年7月5日獲刑事起訴法庭批准;2011年9月22日,在“XXX工程”第13次會議上,上訴人A以「219迷你樁」影響民居而強調以「手挖沉箱」作為替代。2011年11月8日,XX工程以信函要求副樓基礎工程改用「手挖沉箱」。2012年2月,“XXX工程”副樓基礎「手挖沉箱」開始動工。
從以上一系列時間順序可見,“XXX工程”截標至以「219迷你樁」改為「手挖沉箱」期間超逾一年,此期間正是電話監聽日期。上訴人A在此一年期間內多次與上訴人B透過電話私下商討如何就“XXX工程”標書內容進行更改,透過電話監聽,可發現上訴人A在此一年期間內不斷和上訴人B聯絡及商討如何協助後者更改標書內容,「219迷你樁」更改為「手挖沉箱」以及一系列工程修改,協助上訴人B追加工程費用以取得最大利益。
嫌犯A既是“XXX工程”評標委員會主席,也是業主/土地工務運輸局的代表,以工程師身份主持多次工程會議。在電話監聽中獲證實,上訴人A私自與B商討「219迷你樁」更改為「手挖沉箱」,將會議內容屬“XXX工程”資訊透露予B,顯然違背了《澳門公工作人員通則》第279條有關公職人員保密和無私等固有義務。眾所周知,公職人員在判給和工程進行中,對存有爭議和更改項目的投標工程必須守嚴守客觀和專業精神,不能私下接觸中標者或利害關係人,並透露如何應對政府監管機關,然而,上訴人A卻違反保密義務和無私義務,透過電話私下相互多次討論「219迷你樁」改為「手挖沉箱」問題,上訴人A身為公務員並作為“XXX工程”開標和工作進行的負責人,卻嚴如上訴人的代言人,為其公司出謀獻策,目的為取得上訴人的金錢利益,以及取得其妻子K和L的工作及社會基金安排。
上訴人辯稱A在評分沒有偏幫上訴人,事實上,根據被上訴裁決第82點至第89點的獲證事實,“XXX工程”的標書分數評分上,並沒有如一般情況般,於最後一次會議各委員始將評分交予評標委員會主席即上訴人A,而是上訴人A以主席的身份在最後一次評標會議前,要求各委員向其交出評分表。如此,上訴人即能預先看到各人之評分,此後上訴人A才得以作有利於B經營的XX工程。
「評標委員工程質評分表」和「競技者標書施工計劃評分及得分表」就紀錄了上訴人A透過主席身份利用以上手段給予XX工程的評分(附件8,第55頁至56頁)。
除評分外,投標前,嫌犯A還協助上訴人的XX工程修改標書。在已獲證事實第77點和第78點,證實B進行投標前,先將載有“XXX工程”標書中的施工方案資料的光碟交給上訴人A協助修改,利用其熟悉且了解評分準則及整個工程協助B修改施工計劃,以確保B的XX工程取得最高分數。
經庭審審查的書證,包括附件中的“XXX工程”招標文件,結合庭審聽證中證人證言,尤其H、G、C、I、XXX、XXX等,均顯示招標前的解釋會已向投標者說明必須採用「219迷你樁」,同時列出周邊存有必須保護的文件,投標者可到實施了解施工狀況始進行投標。“XXX工程”數名原設計師證人均表示,採用「219迷你樁」施工並無問題,更改為「手挖沉箱」方案破壞招標規則,對一眾投標者不公。
在已獲證事實中,上訴人給予A金錢利益以及給予K和L的社會保障基金福利:上訴人在K和L沒有入境澳門情況下為她們作出社保供款,申報二人分別為XX工程員工和XX工程職員,事實上K和L從未在該兩間公司工作。
另外,關於上訴人B在“XXX工程”中導致政府和相關工程的損害和獲得利益方面;XX工程就「219迷你樁」的報價為澳門幣3,191,760元,全部規劃總工期為322日,其中「219迷你樁」並於2011年7月8日至2011年8月9日期間施工工期33日,完成後再進行主、副樓其他工序。
至於,上訴人B以工地不能開展就「219迷你樁」為理由,要求更改為「手挖沉箱」,並前後於2012年1月19日和3月21日提交「手挖沉箱」及其後的補強方案報價,兩份報價單分別為澳門幣3,592,560元和澳門幣536,128元,總金額為澳門幣4,128,688元。
根據已證事實第109點至第114點,由「XX工程」自上訴人B手上承接並完成「手挖沉箱」僅是澳門1,932,255.78元。換言之,這項「手挖沉箱」較原「219迷你樁」降低了澳門幣126萬元。最終如原審法院已證事實所持,上訴人B多賺取約澳門幣80萬元。同時按照承攬合同原應在2011年7月8日開始施工,結果被拖延至2012年2月始施工。
原審法院所依據者乃經嚴謹、客觀、綜合和批判分析了嫌犯和證人在審判聽證中所作的聲明,結合在審判聽證中審查的書證、監聽紀錄、扣押物證及其他證據後,而作出的認定。
可見,上訴人只是一味重覆地否定卷宗內文件,電話監聽紀錄,證人陳述,片面地指責原審法院,反而,原審法院所依據者乃經嚴謹、客觀、綜合和批判分析了嫌犯和證人在審判聽證中所作的聲明,結合在審判聽證中審查的書證、監聽紀錄、扣押物證及其他證據後,而作出的認定。
上訴人在此通過個人主觀判斷,並代位為法院裁判者,以否定一切庭審聲明和審查,並質疑原審法院自由心證,這是法律所不容許的。
因此,上訴人此部份上訴理由不成立。
3) 理由說明方面不可補正的矛盾的瑕疵
上訴人指出,原審法院一方面表示嫌犯A收受現金賄賂的金額不確切,另一方面又認定上訴人B按承諾支付嫌犯A澳門幣38萬元賄款,後者將之部份花費在購買卷宗內被扣押兩隻ROLEX牌子手錶;另外,原審法院一方面未能證實“宿舍工程”存有施工質量問題,另一方面又認定嫌犯A明知該項工程存有質量問題,仍在“XXX工程”評分中給予上訴人B較高分數,從而指責被上訴的合議庭裁判沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款b項的瑕疵。
《刑事訴訟法典》第400條第2敘b 項規定的理由說明方面不可補正的矛盾的瑕疵,是指在事實事宜方面的證據性理據說明中,法院認定的事實之間、或認定的事實與未獲認定的事實之間存在矛盾。這種矛盾是絕對的,即一方面說“是一”另一方面又說“不是一”,而不能存在於被指互相矛盾的事實之間各自所表達的意思不同或者各自所證實的內容不同的事實之間。12
在本案中,並不存在一方面說“是一”另一方面又說“不是一”的情況。原審法院在已證事實第91點認定,上訴人按承諾向嫌犯A支付澳門幣38萬元(約為工程批給金額的1%)。上述款項是嫌犯A促成嫌犯B取得“XXX工程”的判給的部分報酬。對此項事實的認定,原審法院在事實之判斷中,基於疑罪從無原則,認定嫌犯A將部分賄款用於內地新居XXX的裝潢(人民幣7萬元)及購買傢俱(人民幣7萬元);部分用於旅遊消費及給予其妻子K作日常生活開支;將上述款項中合共約澳門幣10萬元存放在其工務局的辦公室內,將部分款項給予其情人L花費(合共約澳門60萬),將合共人民幣18萬元存入戶口及將澳門幣20萬元購入基金。一隻手鐲(澳門幣4萬元),一個手袋(牌子:GUCCI,人民幣6400元)及珠海XXX按摩會籍(人民幣6400元)。
很明顯,原審法院的這些認定並不存在任何的不相容之處。而原審法院所認定的嫌犯A收受現金賄路的金額不確切的事實,也僅僅是針對沒有證實嫌犯A在“宿舍工程”和“XXX廠改善工程”中接受賄款的事實而言。
至於上訴人所指責原審法院既然原審合議庭認為未能證實[宿舍工程]及[XXX改善工程]存有施工質量的缺陷問題,又認定“……嫌犯A作出上述評分時,清楚知道「XX工程」過往在[宿舍工程]及[XXX改善工程]中所出現的多項施工質量的問題,當中更有問題仍未獲解決……”的事實之間存在自相矛盾的問題,很明顯,理由也是不能成立的。
我們一直認為,原審法院所認定的未證事實,是指那些事實沒有得到證實為真,而並非指事實的真相是未證事實的反面。也就是說,他僅僅是沒有得到證實而已。而在本案中,有關[宿舍工程]及[XXX改善工程]有關工程質量的某些細節的事實陳述,沒有得到證實而已,並不能解讀為該兩項工程沒有質量問題。
原審法院還認定一下事實:
- [宿舍工程]的保固期為兩年。保固期內,法務局人員發現;宿舍的部份門、床及衣櫃等木製傢俱出現損毀;以及部份牆身出現滲水及發霉的現象、部份地面及冷氣機喉管亦發現有水漬。
- 為解決上述工程問題,法務局人員多次聯絡嫌犯A,以通知「XX工程」派員進行補修。
- 至[宿舍工程]的保固期屆屆後,法務局就確定驗收程序派員前往「XXX中心」現場進行檢查,發現尚存有下述問題未能解決,並於2010年1月25日去函工務局要求跟進之。(見附件十第226至227頁)
1) 大廈內部3樓飯堂內冷氣機之去水及冷凝管位有滲水;
2) 大廈內部之通天存有明顯水痕跡;
3) 大廈外牆之紙皮石出現波浪不平現象。
我們從原審法院就事實的判斷中也可以看到,證人Z5為“宿舍工程”的管理者和實際使用人,當工程完成後在管理過程中發現有漏水情況。原審法院是綜合一切證據後始作出認定的,該工程存在質量問題的結論沒有任何的錯誤。再者,上訴人的投標工程中標也並非僅僅是上訴人A無視上述的質量問題而干預評分的,其干預的方式主要是透過其評標委員會本身的程序、其主席的身份以及利用已證事實中所證實的手段令XX工程中標。
因此,上訴人的指責不能成立。
4)量刑過重及違反緩刑的規定
上訴人指責原審法院量刑過重,請求減輕就彼等分別觸犯之受賄作不法行為罪和行賄罪所科處的刑罰。
法律賦予法官在法定的刑幅之內選擇一合適的刑法的自由而上訴法院只有在原審法院的刑罰明顯罪刑失當或者明顯不合適的情況下才有介入的空間。13
《刑法典》第40條及第65條規定具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間以罪過及刑罰目的作出決定。
本案中,除上訴人為初犯外,從案卷中看不到任何對他們有利的情節。
審判聽證中,上訴人一默緘一否認,面對鐵證如山至今仍拒不承認事實,沒有就實施犯罪表現任何悔意。
在犯罪預防的要求上,上訴人所犯的罪行涉及的是行賄罪,引起收買的行為,不但破壞了社會的公平規則,也令政府工作人員作出腐敗的犯罪行為,嚴重敗壞了政府的聲譽,動搖市民尤其是營商者,對特區政府的信心和期望,嚴重損害了土地工務運輸局在公開招標和監督公共工程的威信和形象,也為犯罪的一般預防的提高了要求。
上訴人提出年齡、家庭情況、回歸和重新融入社會這些他們認為有利的情節,但這些情節顯然並不足以成為減輕刑罰的充分理由。
原審法院在量刑方面根據《刑法典》第40條、第64條及第65條之規定當中充分考慮了上訴人的罪過程度、所犯罪行的性質及其重性、可適用的刑罰幅度、案件的具體情況其行為對社會安寧帶來的負面影響並綜合考慮犯罪預防(無論是特別預防還是一般預防)的需要,在行賄罪的法定為1個月至3年徒刑的刑幅內,僅選擇判處1年徒刑,已經是輕無可輕了。
最後,在其上訴理由陳述中,上訴人針對被上訴的原審法院未給予緩刑,從而指責被上訴的判決違反了《刑法典》第48條的規定。
眾所周知《刑法典》第48條規定的緩刑制度的立法精神是要減少適用剝奪自由刑,儘量不讓徒刑真正被執行,是為免被判刑人因服短期的徒刑而沾染了監獄的次文化;因此,法官一旦在具體個案中,結合整體犯罪情節可得出以徒刑作威嚇已足以使行為人不再犯罪的結論,就必須予以緩刑,亦可對被判刑人施加特定義務或行為規則以達致預防犯罪的目的,尤其考慮到有利於被判刑人重新融入社會的目的。
正如上文所提到的,訴人的行為侵犯了整個特區利益,為取得個人私利,違反公平競技規則損害了一眾營商公司競技工程權益,這種屬於侵蝕社會整體利益行為,必須嚴懲不貸,不能姑息以阻遏同類犯罪再次發生,縱使上訴人在實施本案犯罪時為初犯,但可預期僅對事實作譴責並以徒刑作威嚇並不能有效地實現懲罰的目的,並在一般預防的層面,會令本澳社會成員對法律的有效性及對法律秩序的信心帶來負面影響,原審法院判處上訴人實際徒刑並無違反《刑法典》第48條的規定。
上訴人此部份的上訴理由不成立。
四、決定
綜上所述,本合議庭決定判處上訴人的上訴理由不成立,予以駁回,並維持原判。
上訴人需共同支付本程序的訴訟費用以及分別支付10個計算單位的司法費。
澳門特別行政區,2019年12月12日
蔡武彬
司徒民正
陳廣勝
1 詳見第9/2013號法律之法律的理由陳述第1.9條。
2 詳見由Dr. Manuel Leal-Henriques著,盧映霞譯,《澳門刑法培訓教程》第170頁、第172頁、220頁之內容,法律及司法培訓中心出版,2012年版。
3 該證物退還予第一嫌犯(卷宗第2930頁)
4 終審法院於2001年3月16日,在第16/2000號刑事上訴案判決。
5 參見中級法院於2012年3月15日在第789/2011號刑事上訴案的合議庭裁判。
6 分別於2009年7月15日在案件編號 18/2009案件以及於2010年11月24日在案件編號52/2010案件中的裁判中。
7 參見《Direito Processual Penal, Lições do Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias》, Universidade de Coimbra, 1988-9 , 第144-151頁。
8 中級法院於2014年6月26日在第279/2014號上訴案件所做的判決。
9 參見中級法院於2013年12月12日在第610/2011號上訴案件所作出的裁判。
10 參見中級法院於2013年1月24日在第477/2012號上訴卷宗的判決。
11 參見中級法院於2012年3月15日在第789/2011號刑事上訴案的合議庭裁判書。
12 參見中級法院於2014年6月12日在第516/2011號上訴案件作出的裁判。
13 參見中級法院於2014年6月26日在第279/2014號上訴案件的盤判決。
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TSI-965/2018 P.105