上訴案第1029/2019號
上訴人：A（A）
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控告嫌犯A為直接共同正犯，其既遂行為觸犯了第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的不法販賣麻醉藥品，並提請初級法院以合議庭普通訴訟程序對其進行審理。
初級法院刑事法庭的合議庭在第CR5-19-0170-PCC號案件中，經過庭審，最後判決嫌犯A：
- 被指控以直接共同正犯及既遂行為觸犯一項經第10/2016號法律所修改17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的「不法販賣麻醉藥品罪」，罪名成立，判處七年徒刑；
- 被指控以直接共同正犯及既遂行為觸犯一項同一法律第14條第1款所規定及處罰的「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」，罪名成立，判處五個月徒刑；
- 兩罪並罰，合共判處七年三個月徒刑。
嫌犯A不服判決，向本院提起了上訴：
- 上訴理據 - 關於刑罰之特別減輕
- 除了應有的尊重外，上訴人認為原審法院違反了第65條、第66條第1款及第2款c項有關刑罰之特別減輕的規定。
- 於案發後，上訴人向刑事警察機關主動、坦白交待一切犯罪行為。（見卷宗第2頁至第3頁，司警之實況筆錄；第228頁至229頁、第340頁至341頁、第369頁至370，訊問嫌犯筆錄）
- 同時亦配合警方的調查工作，提供其手提電話供出同案嫌犯“XX”的聯絡電話，以便警方進一步追查“XX”的去向及身份（見卷宗第4頁，司警之實況筆錄）
- 同時，上訴人在庭審中作出聲明，完全承認被指控的事實，並尤其表示因其賭博輸了錢而犯案，對本案的行為感到後悔和自責。（見判決書第8頁）
- 上訴人對其被控事實作出坦白承認，主動交待一切。
- 在事後，上訴人對其涉案感到相當後悔，並希望出獄後重新擔起照顧家人的責任及決心戒賭。（見卷宗第428頁，懲教管理局環環監獄社會報告）
- 從其行為中，上訴人表現出充份之悔改之意，同時，亦能顯示出其具有改過自身之積極期望及有真誠悔悟的心。
- 故此，原審法院應適用《刑法典》第66條第1款及第2款c項之規定，因其在犯罪之後存在明顯減輕事實之不法性之情節--其作出顯示真誠悔悟之行為--量刑時應作特別減輕。
- 所以，上訴人認為被上訴之裁判未有充份考慮有關之特別減輕情節，被上訴之判決違反《刑法典》第65條、第66條第1款及第2款c項之規定。
- 上訴理據 - 關於量刑過重
- 另一方面，上訴人認為原審法院對有關罪行的量刑實為過重，違反了《刑法典》第40條及第65條所規定的適當及適度原則。
- 根據《刑法典》第43條之規定，刑罰的目的是旨在保護法益及使行為人重新納入社會。
- 關於保護法益方面是為了使法益不再遭受侵害，有必要通過適用刑罰來對未來的犯罪加以警戒和扼制，這實際上體現的是刑罰一般預防的要求。
- 在具體量刑時，亦應考慮《刑法典》第65條所指的上訴人在本案中的各種具體情況及情節，並應作為量刑的依據。
- 上訴人的妻子為家庭主婦，其妻子為三子女的主要照顧者，加上其一家主要務農為生，故收入較不穩定，家庭經濟較困難。（見卷宗第426頁，懲教管理局環環監獄社會報告）
- 正如上訴人於出席審判聽證時所言，上訴人因為犯錯而間接牽連家人深感自責，並對自己曾作出的行為後悔不已，並承諾不會再作出任何的違法行為。
- 如上所述，上訴人於刑事警察機關接受訊問時已坦白承認被指控的犯罪事實，並於聽證審判時清楚交代事件經過。
- 上訴人此次犯案為其初犯，先前並無作出過其他犯罪行為。
- 此外，根據《刑法典》第40條之規定，長期徒刑尤其是不利於上訴人重新納入社會的，且在任何情況下，刑罰均不得超逾罪過之程度。
- 在決定所科處的刑罰時亦須考慮上訴人之罪過程度，而在決定科處刑罰方面，原審法院分別就「不法販賣麻醉藥品罪」及「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」，判處七年徒刑及五個月徒刑，已超逾罪過的程度。
- 對上訴人而言，較短期間的實際徒刑已經可以達到刑罰之目的，即已滿足社會上的一般預防之要求，作出阻嚇的作用，且已使上訴人作出自我反省，往後會以負責任之方式生活。
- 因此，原審法院分別就「不法販賣麻醉藥品罪」及「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」，判處七年徒刑及五個月徒刑之決定，違反了《刑法典》第40條及第65條之規定，應該減少上訴人須服的實際徒刑。
- 總結全部所述，對嫌犯就「不法販賣麻醉藥品罪」及「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」，判處七年徒刑及五個月徒刑之決定，是不適當、違反法律的適用及刑法之目的，亦違反判決之公正性，應就「不法販賣麻醉藥品罪」及「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」分別判處低於七年及五個月的徒刑。
綜上所述，以及依賴法官 閣下的高見，請求法官 閣下，判處上訴人理由成立，因而：
一、撤銷原審法院的判決，繼而根據《刑法典》第40條、第65條、第66條，對上訴人以直接共同正犯構成經10/2016號法律修改17/2009號法律第8條第一款所規定及處罰的一項「不法販賣麻醉藥品罪」，判處低於7年實際徒刑；
二、撤銷原審法院的判決，繼而根據《刑法典》第40條、第65條、第66條，對上訴人以直接共同正犯構成經10/2016號法律修改17/2009號法律第14條第一款所規定及處罰的一項「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」，判處低於五個月實際徒刑；
三、僅請法官 閣下判處上訴得直。
檢察院就上訴人所提出的上訴作出答覆：
1. 上訴人認為：其供出了誘導其販毒人士，認罪和後悔，但未獲特別減輕；同時，本案量刑過重，未考慮案件所有對其有利的情節。對此，本檢察院不予認同。
2. 特別減輕方面，上訴人提供了其他參與販毒人士的綽號、外貌特徵和聯絡方式，但這些資訊未能在收集證據方面提供具體幫助，最終亦未能因此識別這些人士的身份或將之逮捕，因此，不符合經第10/2016號法律修改第17/2009號法律第18條所規定特別減輕或免除刑罰的情況。
3. 根據已證事實，警方當場截獲上訴人，分別從其褲袋和於酒店房間內搜出涉案毒品。上訴人的自認，對發現事實真相及收集證據方面的幫助不大，而其在事發後單純表示後悔及自責，並不構成《刑法典》第66條的特別減輕情節。
4. 量刑方面，被上訴裁判已全面衡量上訴人提出的情節，並清楚地指出了量刑依據，不存在上訴人主張的遺漏。
5. 上訴人非澳門居民，以旅客身份跨境作案，犯罪並非一時之快，而是經預先準備，伺機將毒品交予他人。
6. 上訴人向他人出售的可卡因淨量，即使以較有利的「鹽酸可卡因」來計算，已接近每日參考用量的21.75倍。就「不法販賣麻醉藥品及精神藥物」判處7年徒刑，量刑為刑幅的五分之一；而就「不法吸食麻醉藥品及精神藥物」判處5個月徒刑，量刑不超於刑幅的四分之一；兩罪競合，合共判處7年3個月實際徒刑，看不到有充分理據再作下調。
7. 最後，在平衡刑罰的一般預防及特別預防外方面，須強調的是，上訴人所觸犯的毒品犯罪，屬近年來本澳日益嚴重及致力打擊的犯罪類型，毒品犯罪不單使上訴人須受徒刑處罰，還對他人以至社會安寧構成負面影響。因此，在量刑時，必須考慮毒品犯罪對個人及社會所造成的深遠後果。
8. 綜上所述，本檢察院認為，原審法院沒有給予特別減輕並無不妥，量刑亦無過重，上訴理由不足，應予全部駁回。
檢察院駐本院的尊敬的助理檢察長提出了以下的法律意見，認為上訴人A所提出的上訴理由全部不成立，應該維持原審法院的裁決。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
案件經庭審辯論後查明以下已證事實：
1. 嫌犯A有吸毒習慣。
2. 嫌犯因嗜賭而欠下他人數拾萬元賭債，急需金錢，在其家鄉廣東省茂名市電白縣一夜場，認識一名男子“XX”，“XX”詢問嫌犯是否有意到澳門販賣毒品，每天可得到澳門幣壹仟元（MOP$1,000）報酬，嫌犯同意。
3. 2018年10月22日，嫌犯經邊境站進入澳門（第16頁）。
4. 凌晨2時23分，嫌犯以其名義在十月初五街的......酒店租住...號房間（第14至15、343、345頁）。
5. 凌晨2時31分，“XX”手持灰色手提包進入上述酒店房間會合嫌犯（第343、346頁）。
6. 在房間內，“XX”將一大包毒品交予第一嫌犯，並指示嫌犯需按微信帳號ID：wxid_8gs9whsht*****，暱稱：“YY”，署名：“###”吩咐到本澳各處出售毒品，而“XX”微信帳號ID：yijia*****，暱稱：“消****”，署名：“XX”（第22至23頁)。
7. 10月23下午3時08分，“XX”手持上述灰色手提包離去（第353背頁、354頁）。
8. 下午5時52分，內地男子B經邊境站前來本澳尋找嫌犯，並入住上述酒店房間（第113至114、343背頁、355頁）。
9. 晚上7時46分，嫌犯及B離開房間（第343背頁、356頁）。
10. 晚上9時開始，嫌犯按“###”微信指示到本澳各處出售毒品B隨同（第20至80、148至188頁）。
11. 嫌犯與“XX”透過微信談及毒品交易，其中包括：“剩385”表示剩下澳門幣叁佰捌拾伍元(MOP$385)給予嫌犯；“舊42”表示有42包舊膠袋包裝的毒品“可卡因”；“新23”表示有23包新膠袋包裝的毒品“可卡因”（第57至68、191至200頁)。
12. 同日晚上10時，司法警察局刑事偵查員C在祐漢街市麥當勞門口目睹嫌犯和B乘坐的士至君悅灣下車，嫌犯步行至東方明珠街君悅灣與海天居之間位置，嫌犯將毒品交予一名不知名男子，之後各自離開，嫌犯會合B乘搭的士至金龍酒店正門下車，嫌犯下車後四周張望，刑事偵查員上前將嫌犯截獲。
13. 警方在嫌犯身穿的黑色長褲左前方褲袋搜獲一個大透明膠袋內盛有47個小包透明膠袋，袋內分別盛有白色顆粒，連膠袋分別約重0.34克、0.38克、0.37克、0.3克、0.32克、0.34克、0.35克、0.3克、0.36克、0.36克、0.28克、0.35克、0.29克、0.34克、0.34克、0.32克、0.36克、0.35克、0.3克、0.29克、0.28克、0.32克、0.32克、0.33克、0.37克、0.28克、0.34克、0.34克、0.35克、0.29克、0.32克、0.33克、0.34克、0.3克、0.33克、0.35克、0.32克、0.35克、0.32克、0.31克、0.3克、0.33克、0.27克、0.33克、0.34克、0.31克及0.32克，總約重15.33克；一個黑色手機；一部粉紅色手機；一張......酒店...室房卡；港幣叁仟伍佰元(HKD$3,500)及澳門幣陸仟貳佰元（MOP$6,200）現金(第8至9頁)。
14. 上述款項為售賣毒品所得。
15. 警方在嫌犯入住的......酒店...號房間床頭櫃之抽屜內搜出一個小膠袋，袋內裝有白色粉末，連膠袋重0.45克（第12至13頁）。
16. 經化驗證實，上述從嫌犯身穿的黑色長褲左前方褲袋搜獲一個大透明膠袋內盛有47個小包透明膠袋，袋內分別盛有白色顆粒含有第17/2009號法律第4條表I-B中所列之“可卡因”成份，淨量為4.35克(Tox-R0824)；上述從嫌犯入住的......酒店...號房間床頭櫃之抽屜內搜出一個小膠袋，袋內裝有白色粉末，含有第17/2009號法律第4條內表II-C中所列之“氯胺酮”成份，淨量為0.109克(Tox-R0825)(第302至317頁)。
17. 嫌犯A在自由、自願及有意識的情況下，明知可卡因及氯胺酮屬澳門受管制之麻醉藥品及精神藥物，為獲取報酬而未經許可出售有關毒品可卡因，並且將有關氯胺酮作個人吸食。
18. 嫌犯清楚知道其行為是法律所不容，且會受法律制裁。
在庭上還證實：
- 根據刑事紀錄證明，嫌犯為初犯。
- 證實嫌犯的經濟狀況如下：
- 嫌犯聲稱具有中學三年級的學歷，靠儲蓄過活，需供養父母、妻子及三名子女。
經庭審未查明的事實：
- 沒有。
三、法律部份
上訴人A在其上訴理由中，認為：
- 其在案發後向刑事警察機關主動坦白的一切，配合警方調查，向警方供出另一嫌犯“XX”的聯絡電話，以便警方作進一步調查；在庭上亦完全承認被指控之事實，充分表現出悔改之心，應該予以特別的減輕處罰，而原審法院並沒有予以特別的減輕處罰，違反了《刑法典》第65條、第66條第1款及第2款c項有關刑罰的特別減輕的規定。
- 即使不這樣認為，上訴人亦認為原審法院對其量刑過重，違反了《刑法典》第40條及第65條所規定的適當及適度原則。就「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」及「不法吸食麻醉藥品及精神藥」，應分別改判不超過7年及5個月的徒刑。
我們看看。
（一）販毒罪中的刑罰的特別減輕
我們知道，法律對販毒罪除了可以適用《刑法典》所規定的一般的特別減輕的制度之外，特別於17/2009號法律第18條規定了特殊的特別減輕的情節（因己意放棄其活動、排除或相當程度減輕該活動所引起的危險或為此認真作出努力，又或對在收集證據方面提供具體幫助，而該等證據對識別其他應負責任的人的身份或將其逮捕起著決定性作用，尤其屬團體、組織或集團的情況者，可特別減輕刑罰或免除刑罰）。
上訴人明顯不符合這個特殊的特別減輕情節。上訴人也沒有就此提出上訴意見。而僅要求適用《刑法典》的一般的特別減輕處罰。
我們知道，《刑法典》第66條規定了刑罰特別減輕的實質要件及列舉了作出特別減輕刑罰時需要考慮的各種情節。根據該條文第1款的規定，刑罰的特別減輕的其中一項實質要件為“明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過，或明顯減少刑罰之必要性”。
就自認行為的情節，我們一直認為，單純的自認，以致是毫無保留的自認以及承認控告書中的所有事實，只是在無可抵賴的事實面前作出的，並不能明顯減輕其行為的不法性和罪過，不能適用特別減情節。1
在本案中，無可否認，上訴人A坦白承認實施了對其所歸責之事實。然而，根據本案的已證事實，案發時司警人員是當場將上訴人拘捕的，在案中其所指作的行為乃屬無可抵賴，其自認、合作的表現能起到減刑作用一般。至於上訴人所指，其向警方提供另一涉嫌人“XX”的聯絡電話及微信帳號，經細閱卷宗資料，上訴人除了向警方提供上述資訊之外，沒有提供進一步資料，此對查明“XX”的身份資料及下落並沒有實質幫助，事實上，本案亦就“XX”的部份作出歸檔的決定。此外，卷宗亦沒有任何資料顯示上訴人A有任何深刻反省及悔悟的表現。
可見，上訴人A明顯不符合《刑法典》所規定的獲得刑罰特別減輕的“明顯減輕事實之不法性或行為人的罪過，或明顯減少刑罰的必要性”的實質要件。
因此，被上訴判決沒有適用《刑法典》第66條第1款及第2款c項的特別減輕沒有任何不適當之處。
（二）一般量刑
上訴人A在其上訴理由中指出，其為初犯，妻子為家庭主婦，育有三名子女，一家主要務農為生，收入不穩定，家庭經濟較困難。同時，上訴人坦白承認被指控之事實，亦承諾不再作出任何違法行為。此外，長期徒刑不利於上訴人重返社會，原審法院就1項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」及1項「不法吸食麻醉藥品及精神藥物」分別判處7年及5個月徒刑，已超逾罪過的程度。因此，上訴人認為，原審法院對其量刑過重，違反了《刑法典》第40條及第65條之規定，應就相關犯罪改判低於7年及5個月之徒刑。
《刑法典》第40條及第65條規定，具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間，以罪過及刑罰目的作出決定。法律給予法院在刑法規定的刑幅間有選擇合適刑罰的自由，只有當原審法院明顯違反法律或罪刑相適應原則時，上級法院才有介入原審法院的量刑空間。
在本案中，被上訴的合議庭裁判在作出量刑時，已經全面考慮了對其有利的情節，且根據《刑法典》第40條及第65條之規定作出相關量刑（詳見卷宗第452頁背頁及第453頁）。
從被上訴的合議庭裁判中的已證事實以及定罪依據已經清楚顯示，上訴人A非為澳門居民，為了獲取不法利益，以旅客身份來澳，並夥同他人實施毒品犯罪。案發時司警人員截獲上訴人，在其身上搜獲47個含有“可卡因”的小包透明膠袋，在其所租住的酒店房間內亦搜出含有“氯胺酮”的小膠袋；有關物質分別含有純淨重為4.35克的“可卡因”及純淨重為4.35克的0.109克的“氯胺酮”。依據第17/2009號法律所規定的參考用量，“可卡因”的日參考用量為0.03克，5天的參考用量為0.15克，換言之，上訴人A所持有的份量已超過145天的參考用量。
而事實上，上訴人A所實施的犯罪行為不單止是本澳，更是全球致力打擊的犯罪行為，其性質、不法性及後果相當嚴重，毒品活動對於吸毒者的個人健康乃至公共健康及社會安寧均帶來極大的負面影響；此外，從事跟毒品有關的行為在澳門所產生的社會問題十分嚴重，一般預防的要求極高。
就過錯而言，上訴人A雖為初犯，但其非為本澳居民，以旅客身份進入澳門實施本案所針對之犯罪行為，不但其故意程度高，而且對犯罪預防（無論是特別預防還是一般預防）的需要具有更高的要求。原審法院根據上訴人A的罪過程度以及犯罪的預防要求，在「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪（第10/2016號法律修改之第17/2009號法律第8條第1款）」的5年至15年徒刑的法定刑幅中，決定判處上訴人7年的徒刑以及在「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪（第10/2016號法律修改之第17/2009號法律第14條第1款）」的3個月至1年徒刑的法定刑幅中，決定判處上訴人5個月的徒刑，並沒有過重之虞，應該予以維持。
上訴人的上訴理由全部不成立，予以駁回。
四、決定
綜上所述，中級法院合議庭裁定上訴人的上訴理由不成立，維持原判。
本程序的訴訟費用由上訴人支付，並支付6個計算單位的司法費。
確定上訴人的辯護人的報酬為1500澳門元，由上訴人支付。
澳門特別行政區，2019年11月28日
(裁判書製作人)
蔡武彬
(第一助審法官) 司徒民正
(第二助審法官) 陳廣勝
1 參見中級法院於2014年10月30日在第4638/2014號上訴案件中所作的判決。
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TSI-1029/2019 P.11