上訴案第1312/2019號
上訴人：A（Kou Ka Hou）
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控告嫌犯A為直接正犯，其既遂行為觸犯了兩項《刑法典》第211條第1款及第3款結合第196條a)項所規定及處罰的詐騙罪(巨額)，以及一項《刑法典》第211條第1款所規定及處罰的詐騙罪。並請求初級法院以合議庭普通訴訟程序對其進行審理。
初級法院刑事法庭的合議庭在第CR1-18-0265-PCC號案件中，經過庭審，最後判決嫌犯A，以直接正犯身分及在犯罪既遂的情況下觸犯了《刑法典》第211條第1款及第3款結合第196條a)項所規定及處罰的兩項巨額詐騙罪，每項判處九個月徒刑；及觸犯了《刑法典》第211條第1款所規定及處罰的一項詐騙罪，判處三個月徒刑；三罪競合，合共判處一年三個月實際徒刑。另外，判處嫌犯須向被害人B賠償澳門幣67,940元及須向被害人C賠償澳門幣64,290元；上述賠償須附加自本判決日起計至完全繳付有關賠償時的法定利息。
上訴人A不服判決，向本院提起了上訴：
1. 上訴人認為被上訴判決中就不予緩刑的決定，存有《刑事訴訟法典》第400條第1款之瑕疵。
2. 在本案中，上訴人被判處一年三個月徒刑，符合《刑法典》第48條第1款所規定的徒刑不超逾三年的前提。
3. 根據案中的事實及情節，上訴人犯案是因為父親患癌病急需金錢治療，而涉案金額亦非十分巨大，其首次觸犯侵犯財產的犯罪，以及上訴人在審判聽證中自願作出自認及表示後悔，可見上訴人的惡性低下。
4. 除了表示應有的尊重外，考慮到本案的犯罪情節、上訴人的人格、生活狀況以及犯罪前後的行為，僅對事實作譴責並以監禁作威嚇已可適當及足以實現處罰之目的，根據《刑法典》第48條第1款，應給予上訴人不高於三年的緩刑期較為適宜。
5. 因此，上訴人認為被上訴判決不予緩刑的決定，違反了《刑法典》第48條第1款之規定，存有《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定之違反法律的瑕疵。
綜上所述，謹請尊敬的 中級法院法官閣下裁定：
上訴人提出的上訴理由成立，對上訴人所觸犯的一項詐騙罪被判處的一年三個月徒刑，准予暫緩執行上述徒刑，緩期不高於三年。
檢察院就上訴人所提出的上訴作出答覆：
1. 上訴人之個案情況只是符合了法律所規定的給予緩刑的形式條件，即上訴人被判處之刑罰為不超逾三年之徒刑；但上訴人之個案不符合法律所規定的給予緩刑之實質條件，即經考慮上訴人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，僅對事實作譴責並以監禁作威嚇，不足以實現處罰之目的。
2. 上訴人並非初犯，自2010年7月29日開始已因先後三次犯罪而被本澳法院三次判刑，且其中兩次皆在判處上訴人以徒刑時給予了緩刑，但令人遺憾的是，上訴人並未有吸取以往被判刑的教訓，亦未珍惜法院曾兩次給予其緩刑的機會，而是在三次被判刑及兩次給予其緩刑之後，繼續實施犯罪行為，以致被本案原審法院合議庭裁定觸犯兩項巨額詐騙罪及一項詐騙罪並被判處1年3個月的實際徒刑。
3. 我們認為，原審法庭在判處上訴人1年3個月的實際徒刑時，並非沒有預先考慮給予緩刑的形式條件及實質條件，而是充分考慮了這些條件後，認定若再次給予上訴人緩刑將完全達不到刑罰之懲治犯罪及預防犯罪之目的。
4. 綜上所述，檢察院認為，原審法院合議庭判處上訴人1年3個月的實際徒刑之判決沒有違反《刑法典》第48條第1款的規定。不存在《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定的適用法律之瑕疵，應駁回上訴人之上訴。
駐本院助理檢察長提出法律意見書，認為應裁定上訴人A的上訴理由全部不成立，維持原判。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
案件經庭審辯論後查明以下已證事實：
1. 約於2015年，B（第一被害人）透過其姪女D認識了後者當時的男朋友，即嫌犯A。
2. 約於2016年11月，嫌犯得知B之媳婦E為內地居民，欲來澳工作，遂向B表示其於X集團工作，認識該集團的高層人士，並有能力協助內地人士以外地僱員身份於該集團工作。
3. 嫌犯向B表示可協助E辦理外勞證並安排E在上述集團擔任營銷策劃部文員，月薪約為澳門幣壹萬陸仟圓(MOP16,000.00)，但申請者需支付澳門幣陸仟伍佰圓(MOP6,500.00)作為勞務費。
4. 上述安排E來澳工作的事宜是嫌犯虛構出來的，事實上，嫌犯沒有資格能力安排他人到上述集團工作，也沒有資格和能力協助他人辦理來澳門工作的合法文件。
5. 然而，B信以為真，向嫌犯交付了澳門幣陸仟伍佰圓 (MOP6,500.00)作為協助E來澳在上述集團工作的勞務費用。
6. 其後，B再要求嫌犯協助其身處內地的姪女F來澳工作及辦理外勞證。嫌犯答應之。B便再向嫌犯交付了澳門幣陸仟伍佰圓(MOP6,500.00)作為協助F來澳在上述集團工作的勞務費用。
7. 嫌犯收取了B上述合共澳門幣壹萬叁仟圓(MOP13,000.00)款項後，向B表示約於2017年3月便可完成辦理E及F的外勞證，以及入職上述集團的有關手續。
8. 約於2017年1月，C（第二被害人）從B處得知嫌犯有能力協助內地人士以外地僱員身份來澳工作，於是向B表示其本人與中國內地親友G及H均有意來澳工作，並著B代為向嫌犯查詢。
9. B協助C詢問嫌犯是否可協助C等人來澳工作，嫌犯向B訛稱上述集團尚有多個外勞配額，可安排C等人在該集團內擔任帳房、保安及文員等工作。
10. 為此，B應C的要求向嫌犯墊支了合共澳門幣壹萬玖仟伍佰圓（MOP19,500.00）的現金作為C、G及H三人來澳在上述集團工作的勞務費用。
11. 與此同時，B的大嫂I亦有意來澳工作，B便再向嫌犯交付了澳門幣陸仟伍佰圓（MOP6,500.00）作為協助I來澳在上述集團工作的勞務費用。
12.嫌犯收取上述款項後承諾協助安排C、G、H及I來澳工作。
13. 為著繼續實行上述計劃，嫌犯利用手機微信應用程式開立了群組與B及C等人商討申請來澳工作的細節，並將一名為「澳門mss李小姐」的帳戶加入群組內，並向群組成員介紹「澳門mss李小姐」為X集團人事部職員，負責辦理E、F、I、C、G及H來澳工作的事宜。
14. 上述「澳門mss李小姐」是嫌犯虛構出來及由嫌犯所假扮的，目的是藉此瞞騙B及C等人，佯裝正為E、F、I、C、G及H辦理來澳工作的手續。（參閱卷宗第182頁至其背頁、188至189頁及244至280頁的分析報告，部份微信對話紀錄見卷宗第166至172頁）
15. 之後，嫌犯先後以需支付辦證保證金每位澳門幣柒仟圓（MOP7,000.00）、住宿費每位澳門幣陸仟圓（MOP6,000.00）、辦證費每位澳門幣叁佰叁拾圓（MOP330.00）及稅金每位澳門幣壹仟陸佰圓（MOP1,600.00）為由，要求B及C就每位申請者交付上述款項。
16. 基於信任嫌犯有能力協助內地人士辦理來澳工作的手續，B再於2017年1月至2月期間透過銀行轉帳方式分多次將合共澳門幣玖萬零捌拾圓（MOP90,080.00）轉帳至嫌犯指定的…號中國銀行帳戶，該等款項用以支付如下項目：（部份交易紀錄詳見卷宗第48至50頁）
1) B向嫌犯交付了澳門幣捌仟玖佰叁拾圓（MOP8,930.00）作為E的辦證保證金、辦證費及稅金；
2) B向嫌犯交付了澳門幣壹萬肆仟玖佰叁拾圓（MOP14,930.00）作為F的辦證保證金、住宿費、辦證費及稅金；
3) B向嫌犯交付了澳門幣壹萬肆仟玖佰叁拾圓（MOP14,930.00）作為I的辦證保證金、住宿費、辦證費及稅金；
4) B為C向嫌犯墊支了合共澳門幣肆萬肆仟柒佰玖拾圓（MOP44,790.00）作為C、G及H的辦證保證金、住宿費。辦證費及稅金。
17. 嫌犯收取了B所交付的上述款項後，便將之全部據為己有及花費於日常生活中。
18. C分別於2017年1月23日及2月22日透過銀行轉帳方式將合共人民幣伍萬陸仟圓（CNY56,000.00），折合約澳門幣陸萬肆仟貳佰玖拾圓（MOP64,290.00）轉帳至B的…號內地中國銀行帳戶，作為償還B早前代其向嫌犯墊支的上述辦理其本人、G及H來澳工作證件的費用。（見卷宗第145至146頁）
19.2017年3月初，由於嫌犯承諾的期間屆滿後嫌犯仍未成功為B的親友，以及C及C的親友辦理來澳工作的證件及入職上述集團，B及C便多次向嫌犯查詢辦證進度。
20. 2017年3月15日，嫌犯為拖延時間，遂向B及C等人表示可替各人辦理退款手續。此外，嫌犯分別於2017年4月6日、21日及24日佯裝向B轉帳澳門幣伍萬圓（MOP50,000.00)、澳門幣貳萬圓（MOP20,000.00)及澳門幣貳萬圓（MOP20,000.00)，並透過手機微訊程式向B展示三張透過銀行轉帳的收據。
21. 然而，上述三次轉帳交易均不成功，有關收據亦顯示交易被拒絕。（見卷宗第189至191頁）
22. 2017年2月，嫌犯向B表示有能力免費取得2017年3月4日X演唱會門票，以及可以澳門幣陸佰伍拾圓（MOP650.00）的優惠價格訂購澳門XX酒店客房讓B的內地親友來澳觀看演唱會時留宿。
23. 同時，嫌犯向B表示需支付澳門幣玖仟圓（MOP9,000.00）作為上述客房的按金。
24. 上述取得免費演唱會門票及以優惠價格訂購酒店客房的事宜是嫌犯虛構出來的。事實上，嫌犯沒有能力取得免費演唱會門票及以優惠價格訂購酒店客房。
25. B相信嫌犯所言，逐向嫌犯要求免費取得上述演唱會免費門票及要求嫌犯協助預訂當晚澳門四季酒店客房，並為此向嫌犯支付了合共澳門幣玖仟陸佰伍拾圓（MOP9,650.00）的款項作為訂購客房的房租及按金。
26. 嫌犯是在自由、自願及有意識的情況下實施上述行為。
27. 嫌犯明知其沒有能力為非本地居民在澳門尋找工作，也沒有能力辦理外勞證件，卻向B及C訛稱具有該等能力，使B及C誤信其具有相關能力而各向其交付上述巨額款項。
28. 嫌犯的上述行為使B損失了合共澳門幣伍萬捌仟貳佰玖拾圓（MOP58,290.00），使C損失了合共澳門幣陸萬肆仟貳佰玖拾圓（MOP64,290.00）。
29. 嫌犯明知其沒有能力索取免費演唱會門票及優惠價格訂購酒店客房，卻向B訛稱具有該等能力，騙取B的擔任，B因誤信嫌犯具有相關能力而向其交付上述款項，因而使B遭受澳門幣玖仟陸佰伍拾圓（MOP9,650.00）的財產損失。
30. 嫌犯清楚知悉其行為觸犯法律及會受法律制裁。
同時，亦證明下列事實：
- 根據刑事紀錄證明，嫌犯的犯罪紀錄如下：
- 嫌犯於2010年7月29日在第CR2-10-0175-PCS號卷宗內因觸犯一項違令罪而被判處澳門幣3,000元罰金或易科33日徒刑；嫌犯繳付了罰金。
- 嫌犯於2011年11月18日在第CR1-11-0319-PCS號卷宗內因觸犯一項偽造文件罪而被判處三個月徒刑，緩刑一年。該判決已轉為確定且該刑罰已被宣告消滅。
- 嫌犯於2016年10月14日在第CR3-15-0308-PCC號卷宗內因觸犯一項偽造文件罪而被判處一年徒刑，緩刑二年。該判決已轉為確定。
- 嫌犯自願承認被指控的犯罪事實。
- 嫌犯的個人及家庭狀況如下：
- 嫌犯為項目監督，月入澳門幣30,000元至35,000元。
- 需供養父母。
- 學歷為高中畢業。
未獲證明之事實：沒有。
三、法律部份
上訴人A在其上訴理由中，認為其被判處1年3個月徒刑，符合《刑法典》第48條第1款規定的徒刑不超逾3年的給予緩刑的前提條件，此外，根據案中的事實及情節，上訴人犯案是因為父親患癌病急需金錢治療，且涉案金額亦非十分巨大，其是首次觸犯侵犯財產的犯罪，以及上訴人在審判聽證中自願作出自認及表示後悔，故其主觀惡性低下。因此，上訴人認為僅對事實作出譴責並以監禁作威嚇已可適當及足以實現處罰之目的，故被上訴的合議庭裁判不給予緩刑是違反了《刑法典》第48條之規定，請求中級法院給予緩刑。
上訴理由不成立。
在考慮是否適用《刑法典》第48條第1款的規定時，必須考慮是否滿足了緩刑的形式前提及實質前提。
形式前提是指不超逾3年的徒刑，而不可暫緩執行其他非剝奪自由刑。
實質前提是指法院必須整體考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪情節、僅對事實作譴責並以監禁作威嚇是否可適當及足以實現處罰的目的，即以特別預防及一般預防作為給予緩刑的界限，具體地說，倘可預見行為人受到刑罰的威嚇和譴責後，即會約束自己日後行為舉止，從而不再實施犯罪，以及即使徒刑被暫緩執行，亦不致動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心，無削弱法律的權威和尊嚴。
緩刑是執行徒刑的特殊方式，不僅僅是暫時不執行徒刑的決定而已，而且往往考慮到犯罪預防（尤其特別預防）的需要，被判刑人同時需要遵守某些行為規則等，這些都是需要在具體個案中具體考慮的。
在本案中，原審法院判處上訴人1年3個月徒刑，在形式上是符合了《刑法典》第48條第1款所規定的要件。
而在實質要件方面，上訴人造成兩名被害人合共高達澳門幣132,230元的損失，且至今並沒有作出任何的賠償。上訴人A在案中是在自由、自願及有意識的情況下實施有關詐騙犯罪，犯罪故意程度甚高。
而更重要的是，上訴人並非初犯，自2010年7月29日開始已先後三次犯罪而被本澳法院三次判刑，其中兩次法院皆在判處徒刑時給予了上訴人緩刑。當中第CR3-15-0308-PCC號卷宗於2016年10月14日判處上訴人1年徒刑，緩刑2年執行，上訴人是在緩刑期間實施本案的犯罪的，反映其守法意識極為薄弱，且未能從過往的審判以及刑罰當中吸取教訓，尤其是對司法機關給予緩刑的機會時所作出的警告視若無睹。
很顯然，法院已經窮盡了挽救一名違法者的努力，僅對事實作譴責並以監禁作威嚇並未能適當及不足以實現處罰的目的，否則，將會動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心，尤其會予人錯覺，在澳門實施此類犯罪的後果不足掛齒，的確是不利整個社會安寧及秩序。
基於此犯罪預防以及懲罰的需要，上訴人並未符合《刑法典》第48條所規定的實質要件，法院不能冒這樣一個險，去期待上訴人將因受制於有關刑罰的威嚇而不再實施犯罪。
被上訴的合議庭不給予緩刑的決定沒有違反《刑法典》第48條的規定，應該予以維持。
四、決定
綜上所述，中級法院合議庭裁定上訴人的上訴理由不成立，維持被上訴的判決。
判處上訴人繳付6個計算單位的司法費以及訴訟費用。
確定其委任辯護人的報酬為1500澳門元，由上訴人支付。
澳門特別行政區，2020年3月19日
蔡武彬
陳廣勝
譚曉華
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TSI-1312/2019 P.10