上訴案第660/2019號
上訴人：檢察院
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控告嫌犯A為直接正犯及以既遂方式觸犯第6/2004號法律第16條第1款所規定及處罰的一項「僱用罪」，並請求初級法院以獨任庭普通訴訟程序對其進行審理。
初級法院刑事法庭在普通訴訟第CR4-18-0256-PCS號案中，經過庭審作出了以下的判決，裁定：
- 嫌犯A以直接正犯及既遂方式觸犯了第6/2004號法律第16條第1款所規定及處罰的一項僱用罪，判處五個月徒刑；
- 暫緩執行該徒刑，為期三年六個月，條件為須於判決確定後三個月內向本特別行政區支付澳門幣3,000元捐獻。
檢察院不服判決，向本院提起了上訴：
1. 被判刑人被檢察院控告觸犯第6/2004號法律第16條第1款所規定及處罰的一項僱用罪。
2. 除應有尊重外，在具體量刑方面，上訴人檢察院並不同意原審法院把五個月徒刑暫緩執行三年六個月及條件須於判決確定後三個月內向本特區支付澳門幣3,000元捐獻的判決，認為原審法院的判決違反刑法典第48條之規定。
3. 根據刑法典第48條第1款之規定：“一、經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的者，法院得將科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。”
4. 在本案中，被判刑人已非初犯，在11年間實施了三次犯罪，而被判有罪。
第一次：在卷宗CR1-08-0043-PCC，於2007年4月11日因實施加重盜竊罪及後由於已完全補償該公司所有損失而獲得特別減輕，因而被判處九個月徒刑，緩刑執行兩年，判決於2010年3月8日轉為確定。
第二次：在卷宗CR4-10-0024-PCC，於2008年12月6日至10日因以共同正犯及未遂方式實施了一項勒索罪，被判處兩年九個月徒刑，與卷宗CR1-08-0043-PCC競合，合共判處三年實際徒刑，被判刑人向中級法院提出上訴及爭辯均不成立，有關裁判於2012年3月15日轉為確定。然而，在該案中，七年來一直未能輯拿被判刑人歸案，直至2019年4月2日方能成功對被判刑人扣留及移送路環監獄服刑。（第170頁）
第三次：在本案CR4-18-0256-PCS，於2018年6月3日至8日，因實施了一項僱用罪而被判處五個月徒刑，緩刑三年六個月，條件為在判決確定後三個月內向特區支付澳門幣3,000元捐獻。
5. 值得注意，本案的僱用罪，發生於2018年6月3日至8日期間，被判刑人當時是被卷宗CR4-10-0024-PCC發出拘留命令狀以便服該案與卷宗CR1-08-0043-PCC競合後的三年單一實際徒刑，換言之，被判刑人是在被判處實際徒刑之威嚇下仍選擇再次犯罪而被判有罪。
6. 事實上，觀乎被判刑人過往所觸犯的犯罪事實屬嚴重的，根據卷宗CR1-08-0043-PCC的已證事實，被判刑人當時在名家時裝店任職售貨員，持有該店的鐵閘鎖匙、電腦收銀機密碼及夾萬密碼，卻乘無人察覺之際，開啟連接收銀機的電腦，輸入密碼進行連線，以及在鍵盤上選擇“開櫃”按鈕開啟收銀機，然後將放於收銀機內的現金港幣10700元取去並據為已有（見卷宗第160頁至第163頁）。在卷宗CR4-10-0024-PCC，被判刑人因欠下賭債，與嫌犯B及C共同分工，由被判刑人將其與前夫D所生的兒子E帶離家中，之後，向D詐稱被判刑人及E被債主擄走，藉此向D索要錢款還債，根據案中的量刑部份“本案中三名嫌犯為謀取不正當錢財，以綁架案中受害人即第一嫌犯之前夫的未成年兒子和受害人之前妻即第一嫌犯（本案的被判刑人）之重大惡害相威脅，意圖強迫受害人及其家人作出令受害人和其家人至相當巨額之損失之財產處分，彼等之卑劣行為毒害被牽涉之未成年人之心智并引致被害人及其家人的極度惶恐不安，為此，儘管三名嫌犯之勒索行為因其主觀意志以外之因素未能得逞，考慮案件之惡劣情節及三名嫌犯之嚴重主觀過錯，同時，亦考慮三名嫌犯的犯罪前科、其在本案過程之各自角色以及三名嫌犯之犯罪行為予受害人和其家人之身心和社會安寧帶來嚴重負面影響，本合議庭認為，僅以刑罰為威嚇不能適當實現刑罰之特殊預防和普通預防的目的，為此，對三名嫌犯A、B及C以共同實行正犯及未遂方式觸犯刑法典第215條第2款a項、第198條第2款a項和第196條b項規定及處罰之一項勒索罪，應以實際徒刑之標準量刑如下：第一，對第一嫌犯A應判處兩年九個月實際徒刑。”（見卷宗第134頁至第159頁
7. 加上在本案中，被判刑人所觸犯的一項僱用罪是以直接故意方式作出，且在庭上否認控罪，由此可見，被判刑人的守法意識極其薄弱，犯罪手法卑劣，在被判處了徒刑的威嚇下仍繼續實施犯罪，可見其人格特徵完全沒因時間流逝及其成長而積極改進，相反，一次又一次實施犯罪，即使目前正在服刑，實難令人產生徵兆，合理地期待被判刑人將來不再犯罪。因此，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇並不適當及足以實現處罰之目的。
8. 因此，原審法院的判決，因沾染刑事訴訟法典第400條第1款結合刑法典第40條、第65條及第48條的違反法律瑕疵，故應被撤銷，應判處被判刑人五個月的實際徒刑，不予緩刑。
基於此，敬請認定本上訴理由成立，撤銷原審法院的判決，並判處被判刑人五個月實質徒刑，不予緩刑。
嫌犯對檢察院的上訴沒有提出答覆。
駐本院助理檢察長提出法律意見書：
2019年4月30日，初級法院判處犯A以直接正犯及既遂方式觸犯了第6/2004號法律第16條第l款所規定及處罰之「僱用罪」，判處5個月徒刑，暫緩執行該徒刑，為期3年6個月，條件為須於判決確定後3個月內向本特別行政區支付澳門幣3,000元捐獻。
檢察院不服上述合議庭裁判而向中級法院提起上訴。
尊敬的檢察官在其上訴理由陳述中表示不同意原審法院把5個月徒刑暫緩執行3年6個月及條件為須於判決確定後3個月內向本特別行政區支付澳門幣3,000元捐獻的判決，認為被上訴之判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款結合《刑法典》第40條、第65條及第48條的違反法律之瑕疵，應改判5個月實際徒刑，不予緩刑。
我們同意檢察官在其對上訴理由陳述中所持有的立場和精闢的觀點，認為應裁定上訴理由成立。
尊敬的檢察官在其上訴理由闡述中指出，被判刑人A並非初犯，11年間合共實施3次犯罪並分別被第CR1-08-0043-PCC號、第CR4-10-0024-PCC號，以及本案判刑，且上述犯罪事實均屬嚴重。本案之犯罪於第CR4-10-0024-PCC號案針對被判刑人A發出拘留命令狀以使其服刑的期間內發生，換言之，被判刑人是在被判處實際徒刑之威嚇下仍繼續犯罪。此外，被判刑人在庭上否認控罪，守法意識極之薄弱，犯罪手法卑劣，難以合理地期待被判刑人將來不再犯罪，僅對事實作譴責並以監禁作威嚇並不適當及足以實現處罰之目的。因此，尊敬的檢察官認為被上訴之判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款結合《刑法典》第40條、第65條及第48條的違反法律之瑕疵，應改判5個月實際徒刑，不予緩刑。
第四十條
（刑罰及保安處分之目的）
一、科處刑罰及保安處分旨在保護法益及使行為人重新納入社會。
二、在任何情況下，刑罰均不得超逾罪過之程度。
三、保安處分僅在其與事實之嚴重性及行為人之危險性相適應時，方得科處之。
第六十五條
（刑罰份量之確定）
一、刑罰份量之確定須按照行為人之罪過及預防犯罪之要求，在法律所定之限度內為之。
二、在確定刑罰之份量時，法院須考慮所有對行為人有利或不利而不屬罪狀之情節，尤須考慮下列情節：
a)事實之不法程度、實行事實之方式、事實所造成之後果之嚴重性，以及行為人對被要求須負之義務之違反程度；
b)故意或過失之嚴重程度；
c)在犯罪時所表露之情感及犯罪之目的或動機；
d)行為人之個人狀況及經濟狀況；
e)作出事實之前及之後之行為，尤其係為彌補犯罪之後果而作出之行為；
f)在事實中顯示並無為保持合規範之行為作出準備，而欠缺該準備係應透過科處刑罰予以譴責者。
三、在判決中須明確指出量刑之依據。
徒刑之暫緩執行
第四十八條
（前提及期間）
一、經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的者，法院得將科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
二、如法院認為對實現處罰之目的為合宜及適當者，須在暫緩執行徒刑時依據以下各條之規定要求履行某些義務或遵守某些行為規則，又或作出暫緩執行徒刑而附隨考驗制度之命令。
三、義務、行為規則及考驗制度，得一併命令之。
四、在有罪裁判內必須詳細列明暫緩執行徒刑之依據，以及就暫緩執行徒刑所定條件之依據。
五、暫緩執行徒刑之期間須在一年至五年之範圍內定出，自裁判確定時起計。
《刑法典》第40條及第65條規定，具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間，以罪過及刑罰目的作出決定。《刑法典》第48條規定了暫緩執行徒刑的要件及相關規則。經細閱尊敬的檢察官的上訴理由，主要是針對原審法院給予被判刑人A暫緩執行有關緩刑作出爭議。
在考慮是否適用《刑法典》第48條第1款之規定時，必須考慮是否滿足了緩刑的形式前提及實質前提。
形式前提是指不超逾3年的徒刑，而不可暫緩執行其他非剝奪自由刑。
實質前提是指法院必須整體考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪情節、僅對事實作譴責並以監禁作威嚇是否可適當及足以實現處罰的目的，即應以特別預防及一般預防作為給予緩刑的界限，具體地說，倘可預見行為人受到刑罰的威嚇和譴責後，即會約束自己日後行為舉止，從而不再實施犯罪，以及即使徒刑被暫緩執行，亦不致動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心，無削弱法律的權威和尊嚴。
根據卷宗資料，上訴人A在自由、自願及有意識的情況下，明知F為非本澳居民，且不具備法律要求僱員必需持有的文件，仍與其建立勞動關係，可見其法律意識薄弱，守法能力低下，特別預防的要求較高。
最重要的是，正如尊敬的檢察官所指，上訴人A並非初犯，曾觸犯「加重盜竊罪」及「勒索罪」而分別被第CR1-08-0043-PCC號及第CR4-10-0024-PCC號案判刑，亦曾獲得緩刑的機會；隨後，上述兩案的刑罰競合，合共判處3年實際徒刑，被判刑人上訴至中級法院，最後被駁回；其亦就該裁判提出無效爭辨，最終被裁定有關爭辯不成立。可見，上訴人A是清楚知道其已被判處實際徒刑，雖一直未服刑，直至2019年4月2日方能成功移送被判刑人到監獄服刑；而被判刑人正正在第CR4-10-0024-PCC號案針對其發出拘留命令狀期間實施本案之犯罪，明顯地，被判刑人根本沒有因曾被判處實際徒刑而汲取教訓，顯示出其故意程度極高，漠視本澳之法律。
顯然地，對上訴人A而言，僅對事實作譴責並以監禁作威嚇未能適當及不足以實現處罰的目的；換言之，倘上訴人A被判處之徒刑被暫緩執行，將會動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心，尤其會予人錯覺，在澳門實施此類犯罪的後果不足掛齒，的確是不利整個社會安寧及秩序。
雖然被上訴判決所判處上訴人A以5個月徒刑不超逾3年徒刑，符合《刑法典》第48條第1款所規定的形式前提，但並不符合該條所規定的實質前提，因為單以監禁作威嚇已不適當及不足以實現處罰的目的了。故此，被上訴判決的確沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款結合《刑法典》第40條及第48條的違反法律之瑕疵。
綜上所述，我們認為，應裁定檢察院所提出的上訴理由成立，並改判嫌犯A5個月實際徒刑，不予緩刑。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
案件經庭審辯論後查明以下已證事實：
- F為內地居民，於2018年6月2日來澳賭博。
- 2018年6月3日，嫌犯A僱用F在澳門......街......閣後門的櫃枱擔任銷售電話卡及兌換現金的工作，薪金或報酬不詳。
- 嫌犯僱用F時，清楚知道F是內地居民，不持有合法在本澳工作的文件。
- 2018年6月3日至2018年6月6日，F跟隨嫌犯在上述櫃枱工作。
- 2018年6月7日，F開始獨自在上述櫃枱工作。
- 2018年6月8日晚上7時30分，一名客人G到上述櫃枱向F詢問兌換金錢事宜期間，有警員到來調查，從而揭發事件。
- 嫌犯在自由、自願及有意識的情況下，明知F為內地居民，且不具備法律要求僱員必需持有的文件，仍與他建立勞務關係。
- 嫌犯清楚知道其行為是法律所不容，且會受法律制裁。
另外證明以下事實：
- 嫌犯現為無業，靠政府每月發放的殘疾津貼澳門幣3,450元為生。
- 嫌犯離婚，無需供養任何人。
- 嫌犯學歷為初中二年級程度。
- 嫌犯否認被指控的事實。
- 根據刑事紀錄證明，嫌犯並非初犯。
- 嫌犯曾於2007年4月11日因觸犯《刑法典》第198條第1款e項結合第201條第1款及第67條所規定及處罰的一項「加重盜竊罪」，而於2010年2月26日被第CR1-08-0043-PCC號卷宗判處九個月徒刑，暫緩執行該徒刑，為期兩年。該案裁判於2010年3月8日轉為確定。
- 嫌犯曾於2008年12月10日因觸犯《刑法典》第215條第2款a項、第198條第2款a項及第196條b項所規定及處罰的一項「勒索罪」，而於2011年9月16日被第CR4-10-0024-PCC號卷宗判處兩年九個月徒刑，並與CR1-08-0043-PCC號卷宗的刑罰競合，合共判處三年實際徒刑。嫌犯因不服裁判而提出上訴，中級法院於2012年1月19日駁回上訴。嫌犯隨後就該裁判提出無效爭辯，中級法院於2012年3月1日裁定有關爭辯不成立，有關裁判於2012年3月15日轉為確定。
未獲證明的事實：
- 尚沒有載於控訴書與答辯狀的事實有待證實。
三、法律部份
檢察院在其上訴理由中認為，嫌犯A並非初犯，11年間合共實施3次犯罪並分別被第CR1-08-0043-PCC號、第CR4-10-0024-PCC號，以及本案判刑，且上述犯罪事實均屬嚴重。本案之犯罪於第CR4-10-0024-PCC號案針對被判刑人A發出拘留命令狀以使其服刑的期間內發生，換言之，被判刑人是在被判處實際徒刑之威嚇下仍繼續犯罪。此外，被判刑人在庭上否認控罪，守法意識極之薄弱，犯罪手法卑劣，難以合理地期待被判刑人將來不再犯罪，僅對事實作譴責並以監禁作威嚇並不適當及足以實現處罰之目的。因此，尊敬的檢察官認為被上訴之判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款結合《刑法典》第40條、第65條及第48條的違反法律之瑕疵，應改判5個月實際徒刑，不予緩刑。
我們看看。
而就緩刑而言，《刑法典》第48條規定了緩刑的前提：『一、經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的者，法院得將科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。』
從這個規定我們可以看到，緩刑並不是只要所處刑罰不超逾三年徒刑就會自動適用的機制，它的採用還取決於法律所規定的其他條件，尤其是下列實質要件的是否成立：如果法院在考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節等等因素之後認為僅對犯罪事實作出譴責並以監禁作威嚇即可適當及充分地實現刑罰的目的時才能宣告將所通用的徒刑暫緩執行。具體地說，倘可預見行為人受到刑罰的威嚇和譴責後，即會約束自己日後行為舉止，從而不再實施犯罪，以及即使徒刑被暫緩執行，亦不致動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心，無削弱法律的權威和尊嚴，可以給予緩刑。
我們知道，在考量是否緩刑的因素並沒有任何涉及嫌犯的罪過的因素的介入的空間，而純粹從犯罪的預防以及維護法律秩序方面的因素考慮。1
在本案中，我們完全同意尊敬的助理檢察長的意見，上訴人並非初犯，曾觸犯「加重盜竊罪」及「勒索罪」而分別被第CR1-08-0043-PCC號及第CR4-10-0024-PCC號案判刑，亦曾獲得緩刑的機會；隨後，上述兩案的刑罰競合，合共判處3年實際徒刑。可見，上訴人是清楚知道其已被判處實際徒刑，雖一直未服刑，直至2019年4月2日方能成功移送被判刑人到監獄服刑；而被判刑人正在第CR4-10-0024-PCC號案針對其發出拘留命令狀期間實施本案的犯罪，明顯地，被判刑人根本沒有因曾被判處實際徒刑而汲取教訓，顯示出僅對事實作譴責並以監禁作威嚇未能適當及不足以實現處罰的目的，否則，將會動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心，不利於整個社會安寧及秩序。
原審法院在衡量犯罪的預防方面的因素時候出現不當地偏重於嫌犯的罪過以及犯罪的不法性上，從而得出了不符合刑罰目的的結論，應該予以糾正。
因此，廢止原審法院被上訴的決定，代之於判處嫌犯單一刑罰（五個月徒刑）的實際徒刑，並免除所定的緩刑的捐獻的條件。
四、決定
綜上所述，中級法院合議庭裁定檢察院的上訴理由成立，作出符合以上決定的改判。
由於嫌犯沒有對檢察院的上訴提出答覆，無需支付本程序的訴訟費用。
澳門特別行政區，2020年3月26日
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蔡武彬 (裁判書製作人)
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周艷平 (第一助審法官)
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陳廣勝 (第二助審法官)
1 參見Figueiredo Dias教授在其著作《DIreito Penal Portufuês, As Consequências Juríricads do Crime 》1993年版，第344頁。
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TSI-660/2019 P.1