上訴案第947/2019號
上訴人：檢察院
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控告嫌犯A為直接正犯，其既遂行為觸犯了由澳門《刑法典》第199條第4款b)項配合同條第1款及同一法典第196條b)項所規定及處罰的一項「信任之濫用罪」。並提請初級法院以合議庭普通訴訟程序對其進行審理。
初級法院刑事法庭的合議庭在第CR3-18-0222-PCC號案件中，經過庭審，最後判決：
1. 嫌犯A被控告為直接正犯，其既遂行為觸犯了由澳門《刑法典》第199條第4款b)項配合同條第1款及同一法典第196條b)項所規定及處罰的一項「信任之濫用罪」，改判：
嫌犯A為直接正犯，以既遂行為觸犯了由澳門《刑法典》第199條第1款所規定及處罰之一項「信任之濫用罪」，判處七個月徒刑，緩期一年六個月執行。
2. 本案，由於所得之證據不充分而未能確定被害人的具體損失，故，不予裁定相關之損害賠償。
檢察院不服判決，向本院提起了上訴：
1. 在被上訴的判決中，原審法庭判決：“綜上所述，合議庭裁定部分控訴事實獲證明屬實、部分控訴罪名成立，判決如下：1.嫌犯A被控告為直接正犯，其既遂行為觸犯了由澳門《刑法典》第199條第4款b)項配合同一法條第1款及同一法典第196條b)項所規定及處罰的一項「信任之濫用罪」，改判：嫌犯A為直接正犯，以既遂行為觸犯了由澳門《刑法典》第199條第1款所規定及處罰的一項「信任之濫用罪」，判處七個月徒刑，緩期一年六個月執行。”
2. 原審法庭認為未能認定涉案翡翠頸鍊的價值，因而在定罪時以普通價值論處。
3. 對於原審法庭的觀點，予以尊重，但是不能認同。
4. 由於在審判聽證中已依法宣讀了嫌犯及被害人在卷宗內的聲明筆錄，在此視為完全轉錄。
5. 被害人聲明，涉案的翡翠頸鍊價值人民幣6,500,000元，照片載於第13頁。在卷宗內，沒有任何跡象顯示被害人在說謊。
6. 嫌犯聲明，被害人稱涉案的翡翠頸鍊價值港幣伍、陸佰萬元。嫌犯曾基於手上持有被害人上述頸鍊，因此同意借款人民幣壹拾萬元予被害人應急。根據生活經驗，嫌犯與被害人第一次認識，在考慮了涉案頸鍊的價值後，願意借出該金額。由此顯示，涉案頸鍊價值至少高於人民幣壹拾萬元。
7. 「獲證明之事實」第9點獲證明：“2015年10月22日，嫌犯透過B向被害人的“微信”帳號轉發一張相片（該相片內含兩張支票），並向被害人訛稱相片內下方的支票（編號572005024390140663001、恆生銀行灣仔分行、祈付人A、金額港幣8,000,000元）為嫌犯協助被害人出售上述項鏈所得的款項。”由上述「獲證明之事實」顯示，嫌犯判斷涉案頸鍊能賣到港幣捌佰萬元，因而發出上述支票照片。
8. 嫌犯聲稱支票實物撕掉後，後來經考慮後擔心C會向其追討上述翡翠頸鏈，因此嫌犯再次要求D開立支票作為依據，於是E於2015年12月5日再替D開出兩張合共港幣捌佰萬元的香港上海匯豐銀行支票。而該兩張支票亦被扣押於卷宗。由此顯示，涉案頸鍊價值高於被害人所稱的人民幣陸佰伍拾萬元。
9. 案發後，嫌犯本人對於涉案頸鍊的價值，亦沒有提出爭議。
10. 綜上所述，涉案的翡翠頸鍊價值人民幣6,500,000元，不單是被害人聲稱的損失，還有嫌犯本人就曾因手上持有被害人上述頸鍊，同意借款人民幣壹拾萬元予被害人應急，以及嫌犯從來沒有爭議頸鍊的價值，甚至給予該頸鍊更高的價值，因而發出港幣8,000,000元支票的照片。因此，涉案翡翠項鍊價值人民幣6,500,000元，這一事實應獲證明。
11. 因此，原審法庭認定未獲證明涉案翡翠項鏈價值人民幣6,500,000元，是違反《刑事訴訟法典》第114條證據自由評價的規定，並存在同一法典第400條第2款C)項所述瑕疵，在審查證據方面明顯有錯誤。
12. 根據卷宗證據，原審判決：「獲證明之事實」第11點中關於相當巨額的部份，應獲證明：嫌犯意圖為自己獲得不正當利益，明知其只是協助被害人出售翡翠項鏈，且上述項鏈是以不移轉所有權的方式交付予其，仍將之不正當據為己有，導致被害人遭受相當巨額之財產損失。
13. 原審判決：「未獲證明之事實」，應獲證明：涉案翡翠項鏈價值人民幣6,500,000元。
14. 嫌犯A被控告為直接正犯，其既遂行為觸犯了由澳門《刑法典》第199條第4款b)項配合同一法律第1款及同一法典第196條b)項所規定及處罰的一項「信任之濫用罪」，應罪名成立，並依法量刑。
綜上所述，請求中級法院裁決本上訴理由成立，廢止原審判決中的瑕疵部份，判決嫌犯A被控告為直接正犯，其既遂行為觸犯了由澳門《刑法典》第199條第4款b)項配合同一法律第1款及同一法典第196條b)項所規定及處罰的一項「信任之濫用罪」，應罪名成立，並依法量刑。
嫌犯A就檢察院提出的上訴作出答覆：
1. 對於尊敬的檢察官 閣下不認同原審法院之判決，指出原審法院未能認定涉案翡翠頸鍊的價值，並指出通過原審判決「獲證明之事實」第9點且嫌犯沒有提出爭議，從而認為原審判決「獲證明之事實」第11點有關翡翠頸鍊的價值理應獲證實，並違反《刑事訴訟法典》第114條證據自由評價的規定，並存在同一法典第400條第2款c)項所述瑕疵，在審查證據方面明顯有錯誤，嫌犯對此表示不同意；
2. 有必要指出，被害人亦是通過一名叫F的內地女子了解翡翠頸鍊的價值，其本人亦不清楚是否存在有關價值；（見被害人第8至9頁之聲明）
3. 由始至終，被害人堅持其損失的翡翠頸鍊的價值為人民幣6,500,000基礎亦只是最初F告知的金額；
4. 現在被扣押之支票所顯示的金額港幣800萬元，明顯屬人民幣650萬折換成港幣的相近金額；
5. 亦即，簽發案中被扣押之支票金額只是嫌犯與被害人開始推定翡翠頸鍊的金額為基礎，並不表示嫌犯深信具有推定的價值；
6. 尊敬的檢察官 閣下亦表示嫌犯與被害人初次認識，但基於翡翠頸鍊的價值，亦向被害人提供借款人民幣10萬元，從而得出嫌犯認為翡翠頸鍊的價值至少高於人民幣10萬元的價值的認知。
7. 但是，有必要指出下列的可能性 – 該推論只是反映嫌犯相信借款予被害人不具有損失借款的心態，但不等於翡翠頸鍊的價值已被嫌犯認定；
8. 所以，不能認定嫌犯不具有借款損失的可能，從而猜測或推斷嫌犯具有認知翡翠頸鍊的價值；
9. 對於翡翠頸鍊的價值之審查證據方面，嫌犯認為原審法院在事實的判斷中作出有關說明；
10. 就認定翡翠頸鍊的價值之書證部份，原審法院在本判決書第7頁及第8頁中已表示本案無其他證據輔助的情況下無法認定涉案翡翠頸鍊之價值，而本案證人司警偵查員XXX及XXX的聲明同樣無法證明翡翠頸鍊的價值；（見原審法院在本判決書第7頁）
11. 嫌犯認為原審法院因欠缺其他針對有關翡翠頸鍊的價值真實價值所進行之客觀鑑定或評估措施而無法認定翡翠頸鍊的價值的結論昃正確的；
12. 故此，嫌犯不存在違反或沾有《刑事訴訟法典》第114條證據自由評價的規定，並存在同一法典第400條第2款c)項所述瑕疵，在審查證據方面明顯有錯誤之瑕疵。
請求，基於上述理由，按照有關依據法律規定，懇請 尊敬的法官閣下裁定維持原審法庭之裁判：
承上所述，僅請 尊敬的上級法院各位法官一如既往作出公正裁判。
駐本院助理檢察長提交了法律意見書，認為應裁定檢察院的上訴理由成立，廢止被上訴判決的瑕疵部份，改判嫌犯A被控告以直接正犯及既遂方式觸犯1項《刑法典》第199條第4款b)項配合同一法典第196條b)項所規定及處罰的「信任之濫用罪」，罪名成立，並依法量刑。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
案件經庭審辯論後查明以下已證事實：
1. 嫌犯A為中國內地居民，從事藝術品（包括翡翠玉石）的交易中介。
2. 被害人C為中國內地居民，從事玉石買賣的工作。
3. 2015年10月某一未能確定的日子，被害人應F的要求，協助出售一條翡翠項鏈。
4. 2015年10月11日，被害人透過G認識B，並從B那裡得知嫌犯可協助被害人尋找買家購買上述翡翠項鏈。
5. 同日，被害人帶同上述翡翠項鏈與G一同進入澳門，並相約嫌犯在新葡京酒店大堂會面。
6. 其後，嫌犯安排被害人與G前往華榕大廈XX樓XX室單位。在該單位內，被害人向嫌犯展示上述翡翠項鏈，嫌犯表示如要出售上述項鏈，須將之帶到香港進行鑑定，鑑定完畢後立即歸還予被害人。
7. 2015年10月14日下午某一未能確定的時間，被害人相約嫌犯到新葡京酒店2樓日夜咖啡室，將上述項鏈交予嫌犯，以便嫌犯將之帶到香港進行鑑定。
8. 直至2015年10月17日，嫌犯沒有將上述項鏈歸還予被害人。被害人於是向嫌犯要求取回上述項鏈，嫌犯則以不同藉口拖延。而事實上，嫌犯已在未得到被害人知悉及同意下，私自將上述項鏈據為己有。
9. 2015年10月22日，嫌犯透過B向被害人的“微信”帳號轉發一張相片（該相片內含兩張支票），並向被害人訛稱相片內下方的支票（編號572005024390140663001、恆生銀行灣仔分行、祈付人A、金額港幣8,000,000元）為嫌犯協助被害人出售上述項鏈所得的款項。
10. 隨後，被害人一直未能收取有關出售項鏈所得的款項，於是要求嫌犯退回有關項鏈，但一直遭到拒絕。
11. 嫌犯意圖為自己獲得不正當利益，明知其只是協助被害人出售翡翠項鏈，且上述項鏈是以不移轉所有權的方式交付予其，仍將之不正當據為己有，導致被害人遭受金額不確定之財產損失。
12. 嫌犯在自由、自願及有意識的情況下，故意作出上述行為，並清楚知道其行為是法律所不容，會受法律制裁。
另外證明下列事實：
- 根據刑事紀錄證明，嫌犯無犯罪記錄。
- 嫌犯在檢察院被訊問時聲稱其受教育程度為高中畢業，月收入為人民幣50,000元，需供養母親。
未獲證明之事實：
- 控訴書中其他與上述獲證事實不符之事實未獲證明屬實，特別是：
- 未獲證明：涉案翡翠項鏈價值人民幣6,500,000元。
三、法律部分
檢察院在上訴理由中指出，不單被害人C聲稱涉案的翡翠項鏈價值人民幣6,500,000元，嫌犯A與被害人第一次認識，仍同意向被害人借款人民幣100,000元應急，而且嫌犯從來沒有爭議過項鏈的價值，甚至向被害人發出更高價值（港幣8,000,000元）支票的照片。因此，原審法院認定涉案的翡翠項鏈價錢人民幣6,500,000元這一片。因此，原審法院認定涉案的翡翠項鏈價錢人民幣6,500,000元這一事實未獲證明，違反了《刑事訴訟法典》第114條的規定，並存在同一法典第400條第2款c項“在審查證據方面明顯有錯誤”之瑕疵；獲證明事實第11點關於相當巨額的部份應獲證明，廢止原審判決中的瑕疵部份，改判嫌犯A被控告的一項《刑法典》第199條第4款b)項配合同一法律第1款及同一法典第196條b)項所規定及處罰的1項「信任之濫用罪」成立，並依法量刑。
我們看看。
關於審查證據問題，眾所周知，“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容，也就是說，已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符，或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則，或職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。”1
根據《刑事訴訟法典》第114條規定，法官根據自由心證原則，按一般經驗法則和常理來評價各種被審查及被調查證據的證明力，以認定或否定待證事實。
根據原審法院所認定的事實，被害人C應F的要求，協助出售一條翡翠項鍊；被害人透過他人認識嫌犯A，並向嫌犯展示有關翡翠項鍊，嫌犯向被害人表示需將相關項鍊帶到香港進行鑑定。然而，嫌犯一直沒有將上述項鍊歸還予被害人，亦沒有向被害人支付出售項鍊所得的款項。
關於涉案翡翠項鏈的價值，原審法院認為本案沒有查獲相關項鏈，沒有接觸到該項鏈的所有人F及嫌犯A所提及在香港從事藝術品交易中介的朋友D，亦沒有任何有關該項鏈價值的鑑定資料，在沒有其他輔助證據的情況下，“涉案翡翠項鏈價值人民幣6,500,000元”這一事實未能獲得證實。
在本案中，嫌犯A及被害人C均缺席審判聽證，原審法院依法宣讀了嫌犯在檢察院被訊問的筆錄及被害人的供未來備忘用之聲明。被害人聲稱涉案的翡翠項鏈約值人民幣6,500,000元，曾承諾嫌犯A，若成功出售有關項鏈，嫌犯將獲得等值交易價百分之十的佣金。
如果，爭論的焦點僅僅在於涉案的翡翠項鏈的價值，而在僅有根據作為證據的一種的供未來備忘用之聲明的受害人的聲明其價值的證據的情況下，原審法院根據其法律所賦予的審理證據的自由而形成心證不認定其價值無可厚非，但是，不能否定其他證據所能夠證明有些不能與未證事實不相容的事實，那就是：嫌犯作為一名珠寶玉石交易中介，經查看涉案之翡翠項鏈後，雖表示需帶走進行鑑定，但從未對相關項鏈的價值作出任何爭議，且根據嫌犯作出的訊問筆錄內容，嫌犯於取去相關項鍊後，曾向被害人借出人民幣100,000元，以便被害人用以應急；隨後，為了暫時安撫被害人，嫌犯曾要求其在香港從事藝術品交易中介的朋友D開立了一張祈付人為A，並寫上港幣8,000,000元的支票，並透過他人將上述支票的照片發送予被害人。及後，因已撕毀上述支票，且擔心被害人向其追討相關項鍊，便再次要求D開立了兩張支票作為依據，金額分別為港幣3,000,000元及5,000,000元。
也就是說，如果原審法院以沒有實質證據證明有關翡翠項鏈的價值可以理解，而且也應該予以支持，但是，在嫌犯從來沒有質疑翡翠項鏈的真假並且曾經開出高額金額支票來安撫受害人的事實看，結合對翡翠項鏈的價值的認識的一般的經驗法則，上述翡翠項鏈至少值澳門幣150,000元以上。原審法院本該這樣認定，因為這樣認定並沒有超出檢察院控告書所限定的訴訟標的，然後依此事實作出合適的決定，而不是簡單地改判為簡單的濫用信用行為。
因此，我們確實確認原審法院的證據審理存在《刑事訴訟法典》第400條第2款c項的“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵。由於本院沒有條件對整個訴訟標的進行重新審理，必須將卷宗發回原審法院，有沒有介入的法官組成的合議庭對整個訴訟標的重新進行審理，然後作出決定。
四、決定
綜上所述，本合議庭決定判處檢察院的上訴理由成立，將卷宗發回原審法院，有沒有介入的法官組成的合議庭對整個訴訟標的重新進行審理，然後作出決定。
本程序的訴訟費用由嫌犯支付，並需要支付8個計算單位的司法費。
澳門特別行政區，2020年3月26日
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蔡武彬 (裁判書製作人)
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陳廣勝 (第一助審法官)
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譚曉華 (第二助審法官)
1 參見終審法院2001年3月16日第16/2000號卷宗中的合議庭裁判。
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TSI-947/2019 P.9