上訴案第189/2020號 － 向合議庭提出的異議
異議人：A A
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
本案裁判書製作人於2020年3月30日基於上訴人A的上訴理由明顯不能成立而依刑事訴訟法典第407條的規定作出了以下的簡要裁判：
“一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控告嫌犯A為直接正犯，以既遂方式觸犯《刑法典》第214條第2款a項結合第1款和第196條b項所規定和處罰的1項簽發空頭支票罪。並提請初級法院以合議庭普通訴訟程序對其進行審理。
民事請求人B集團有限公司針對嫌犯A（民事被請求人）提出了民事賠償請求（載於卷宗第154頁至第156頁，相關內容在此視為完全轉錄）。並請求賠償：1)309萬澳門元；2)輔助人司法費；3)法定利息。
初級法院刑事法庭的合議庭在第CR2-17-0231-PCC號案件中，經過庭審，最後作出判決：
- 嫌犯A作為直接正犯，其故意及既遂的行為已構成：
《澳門刑法典》第214條第2款a項結合第1款和第196條b項所規定和處罰的一項「簽發空頭支票罪」，判處1年6個月的徒刑，准予暫緩2年執行。
- 裁定嫌犯A向被害實體/輔助人「B集團有限公司」（民事請求人）支付1,030,000澳門元（一百零三萬澳門元），作為本案對其所引致的財產損害賠償，以及由判決作出之日起計直至完全為止的法定利息。
就其餘的2,060,000澳門元（二百零六萬澳門元）的賠償，駁回對嫌犯的起訴；駁回成為輔助人的司法費的賠償請求。
嫌犯A判決不服，向本院提起上訴：
1. 上訴人為45歲。
2. 實際上，對上訴人給予一個不高於1年的暫緩執行的期間已經足夠，其實施的犯罪建基於沉迷賭博借款所致及被害人亦有責任審查上訴人是否具有足夠的資金償還賭博債務之款項方借出有關款項。
3. 這樣，原審法院違反《澳門刑法典》第48條第2款規定。
4. 故原審判決便違反《澳門刑法典》第48條第2款而沾有理解法律錯誤之瑕疵（根據《澳門刑事訴訟法典》第400條第1款規定）。
請求，據此，懇請尊敬的中級法院法官 閣下廢止尊敬的原審法院法官 閣下所作出之判決所定出之暫緩執行徒刑之期間及訂出不高於1年之暫緩執行徒刑之期間。
承上所述，有賴尊敬的中級法院法官 閣下對法律理解之精闢見解，裁定本上訴之全部理由成立及一如既往地作出公正裁決。
檢察院就上訴人所提出的上訴作出答覆。1
駐本院助理檢察長提出法律意見書：
2019年11月21日，初級法院合議庭判處嫌犯A以直接正犯、故意及既遂方式觸犯了1項澳門《刑法典》第214條第2款a項結合第1款和同一法典第196條b項所規定及處罰之「簽發空頭支票罪」，判處1年6個月的徒刑，緩刑2年。
A不服上述初級法院合議庭裁判而向中級法院提出上訴。
在其上訴理由闡述中，上訴人A認為上述初級法院合議庭裁判在量刑上違反了《刑法典》第48條第2款之規定從而沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款的瑕疵，應將暫緩執行徒刑的期間訂為不高於1年。
我們認為上訴人的上訴理由不能成立。
就是否給予緩刑，是適用《刑法典》第48條第1款之規定，須考慮是否滿足緩刑的形式前提及實質前提。而實施緩刑的具體期間，按照第48條第5款的規定，是於1年至5年之範圍內定出，即緩刑的期間至少為1年。
形式前提是指不超逾3年的剝奪自由刑。
實質前提是指法院必須整體考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪情節，尤其是僅對事實作譴責並以監禁作威嚇屬適當及足以實現處罰的目的方可，當中尚應以特別預防及一般預防作為給予緩刑的界限，具體地說，倘可預見行為人受到刑罰的威嚇和譴責後，即會約束自己日後行為舉止，從而不再實施犯罪，以及即使徒刑被暫緩執行，亦不致動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心，無削弱法律的權威和尊嚴。
在本具體個案中，我們未能發現上訴人的上訴理由與上訴請求之間有著直接聯繫。上訴人所引用《刑法典》第48條第2款的規定，其實是為著在暫緩執行徒刑時額外加設義務或遵守行為守則，又或作出附隨緩刑的考驗制度而設立的。
也就是說，當法院認為是“合宜”或“適當”時，可以額外附設於刑罰暫緩執行制度之上的措施，因此，這條文與暫緩執行刑罰期間的訂定沒有任何關連。
相反，暫緩執行刑罰的期間是透過《刑法典》第48條第1款的規定來規範，尤其是當中列舉了多種在設定緩刑期間時法院需要遵守的指標，包括行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節等等。
當我們對本案的實際情況重新審視一遍，考慮包括上訴人所提出的年齡問題、以及上訴人聲稱其實施的犯罪是建基於沉迷賭博借款所致（事實上，本案中並沒有這情節的任何證明）、被害人亦有責任審查上訴人是否具足夠資金償還款項方借出款項等理由後，我們認為原審法院所選擇的2年暫緩執行期間沒有任何不妥。因為該期間已經是處於一個普通被接受的緩刑期間當中，而且亦沒有發現與本案當中的任何具體情節或法律規定存在任何衝突。
我們一直認為法官具有在法定刑幅內自由量刑的權利，當中包括緩刑的執行期間。除非出現明顯違法或罪刑不相應之處，否則上級法院不具介入空間。
綜上所述，我們認為上訴理由不成立，應駁回上訴人所提出的上訴，維持原則。
本院接受上訴人提起的上訴後，裁判書製作人在初端批示中認為上訴理由明顯不成立，故運用《刑事訴訟法典》第407條第6款b項規定的權能，對上訴作出簡要的審理和裁判。
二、事實方面
案件經庭審辯論後查明以下已證事實：
1. 2015年期間，嫌犯A欠下澳門B集團有限公司港幣三百萬元賭博借款（見第32至37頁）。
2. 2016年4月29日，嫌犯來到新葡京娛樂場B貴賓會，並當著上述公司職員面前簽署了一張號碼為HA60****，支付日期為2016年6月16日，金額為港幣一百萬元的支票，以及一張號碼為HA60****，支付日期為2016年10月16日，金額為港幣二百萬元的支票以歸還上述欠款(見第20頁)。
3. 2016年6月21日，上述公司職員前往中國銀行(澳門分行)要求兌現上述兩張支票，但被銀行以支票戶口存款不足為由退票(見第21頁)。
4. 嫌犯在自由、自願和有意識的情況下，作出上述行為，並沒有確保支票帳戶有足夠存款以讓被害實體能在支付日期起計8天內兌現上述支票。
5. 嫌犯清楚知道其行為犯法，會受法律制裁。
此外，還查明：
根據嫌犯的最新刑事記錄顯示，嫌犯屬於初犯。
未能證明的事實：
（控訴書）：沒有。
- 民事請求狀及民事答辯狀中與上述已證事實不符的其他事實。
三、法律部份
上訴人認為被上訴合議庭裁判在暫緩執行徒刑的期間訂為2年違反了《刑法典》第48條第2款的規定，從而沾有適用法律錯誤的瑕疵。
理由明顯不能成立。
《刑法典》第48條規定：
“一、經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的者，法院得將科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
二、如法院認為對實現處罰之目的為合宜及適當者，須在暫緩執行徒刑時依據以下各條之規定要求履行某些義務或遵守某些行為規則，又或作出暫緩執行徒刑而附隨考驗制度之命令。
三、義務、行為規則及考驗制度，得一併命令之。
四、在有罪裁判內必須詳細列明暫緩執行徒刑之依據，以及就暫緩執行徒刑所定條件之依據。
五、暫緩執行徒刑之期間須在一年至五年之範圍內定出，自裁判確定時起計。”
我們可以看到，一方面，法院除了在決定是否可以適用緩刑的時候需要確定法定的要素（緩刑並不是只要所處刑罰不超逾三年徒刑就會自動適用的機制，它的採用還取決於法律所規定的其他條件，尤其是下列實質要件的是否成立：如果法院在考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節等等因素之後認為僅對犯罪事實作出譴責並以監禁作威嚇即可適當及充分地實現刑罰的目的時才能宣告將所通用的徒刑暫緩執行）之外，還需依照上述條文第5款的規定決定給予緩刑的期間。
我們知道，在考量是否緩刑的因素並沒有任何涉及嫌犯的罪過的因素的介入的空間，而純粹從犯罪的預防以及維護法律秩序方面的因素考慮。2 同樣道理，考慮緩刑的期間的長短也取決於犯罪的預防的需要，很顯然，法律也同樣賦予法院在法定的1-5年的期間自由確定一個合適的期限，以合適實現犯罪的預防的目的。
而這種自由，猶如法官具有在法定刑幅內自由量刑的自由一樣，除非出現明顯違法或罪刑不相應之處，否則上級法院不具介入空間。
雖然我們這個時候不再考量上訴人的罪過的因素，但是完全可以合法地考慮上訴人所侵犯的相當巨大財產利益的事實所提出的對社會法律秩序的保護的需要的因素，原審法院所確定的2年的緩刑期間沒有任何的過長之處，上訴法院沒有任何理由予以改變。
綜上所述，裁判書製作人裁定上訴人的上訴理由明顯不成立，予以駁回。
上訴人需要支付本程序的訴訟費用以及4個計算單位的司法費以及《刑事訴訟法典》第410條第3款所規定的相同計算單位的懲罰性金額。
確定其委任辯護人的報酬為1500澳門元，由上訴人支付。
澳門特別行政區，2020年3月30日”
上訴人A對上述簡要裁判不服，依《刑事訴訟法典》第407條第8款的規定，向本合議庭提出異議，分別提出了以下的異議理由：
l. 尊敬的簡要裁決所言：「雖然我們這個時候不再考量上訴人的罪過的因素，但是完全可以合法地考慮上訴人所侵犯的相當巨大財產利益的事實所提出的對社會法律秩序的保護的需要的因素，原審法院所確定的2年的緩刑期間沒有任何的過長之處，上訴法院沒有任何理由予以改變。」（載於尊敬的簡要裁決第7頁）
2. 上訴人為45歲。
3. 不得不承認考慮暫緩執行期間的長短建基於考慮上訴人的全部情況--包括但不限於上訴人的人格、實施犯罪前後的態度及其家庭狀況等—而形成的有利性預測所生！
4. 有利性預測確實是一個綜合性考慮是不容質疑的。
5. 完全不考慮上訴人在本案之過錯而決定暫緩執行期間的長短的觀點顯然是站不住腳的。
6. 實際上，對上訴人給予一個不高於1年的暫緩執行的期間已經足夠，其實施的犯罪建基於沉迷賭博借款所致及被害人亦有責任審查上訴人是否具有足夠的資金償還賭博債務之款項方借出有關款項。
7. 從一般預防方面，對上訴人確定一個2年暫緩執行期間不但使社會成員失去澳門法律制度之信心，皆因暫緩執行期間過長使社會成員具有錯誤理解違反澳門法律制度便採取一個極長期的約束性法律負擔--暫緩執行期間內犯罪引致廢止本案之緩刑機會。
8. 從特別預防方面--使行為人重返社會，對上訴人確定一個2年的暫緩執行期間無疑使上訴人問道為何不給予其一個適度的暫緩執行期間是使其能在更短的時間經過消除本案之刑事紀錄以更好地融入社會生活；
9. 這不利於上訴人更好地融入社會生活，皆因其認為在唯一彰顯公正之澳門特區法院亦沒有其一個適度暫緩執行期間之決定。
10. 這樣，原審判決便違反《澳門刑法典》第48條第2款而沾有理解法律錯誤之瑕疵（根據《澳門刑事訴訟法典》）第400條第1款規定）。
請求，據此，懇請尊敬的中級法院法官 閣下廢止尊敬的原審法院法官 閣下所作出之判決所定出之暫緩執行徒刑之期間、廢止尊敬的中級法院法官 閣下所作出的簡要裁決及訂出不高於1年之暫緩執行徒刑之期間。
承上所述，有賴尊敬的中級法院法官 閣下對法律理解之精闢見解，裁定本上訴之全部理由成立及一如既往地作出公正裁決！
檢察院對上訴人提出的聲明異議作出答覆，裁定異議人/上訴人A之異議理由及上訴理由全部不成立，予以駁回。
經過助審法官的檢閱，召集合議庭，對異議作出了審理，經過表決，作出了以下的裁判：
異議人在異議中仍然堅持在上訴狀所主張的請求更改原審法院的確定緩刑的期間的請求，請求合議庭作出重新審理。
合議庭認為，裁判書製作人在裁判書已經清晰對上訴人的上訴理由作出了即使是簡要的審理，合議庭認同裁判書製作人的見解，包括原審法院確定兩年的緩刑期間並沒有明顯的過長之處以及上訴法院沒有可以介入的空間的理解，這些都是本院一直的理解和立場。
因此，被異議的簡要裁判沒有任何可以質疑的地方，應該予以維持。
綜上所述，合議庭決定駁回上訴人的異議。
異議人必須支付本附隨事件的訴訟費用以及支付3個計算單位的司法費。
確定上訴人的委任辯護人的報酬為1000澳門元，由異議人支付。
澳門特別行政區，2020年5月14日
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蔡武彬 (裁判書製作人)
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陳廣勝 (第一助審法官)
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譚曉華 (第二助審法官)
1 其葡文內容如下：
1. Invoa o arguido, na sua motivação ora apresentada, que o acórdão recorrido padece de erro na interpretação de direito provisto no nº 1 do artigo 400º do Código de Processo Penal de Macau pela violação do disposto no nº 2 do artigo 48º do Código Penal de Macau, vem assim pedir a redução do período de suspensão da execução da sua pena para não supeiror a 1 ano.
2. Segundo a jurisprudência, o instituto da suspensão da execução da pena baseia-se numa relação de confirança entre o Tribunal e o condenado. Aquele convence-se, em juízo de prognose favorável, que o arguido, sentindo a condenação, é capaz de apesar a conduzir a sua vida de modo lícito e adequado, acreditando ainda que o mesmo, poste perante a censura do facto e a ameaça da pena, é capaz de se afastar da criminalidade.
3. Tendo em conta os factos que se provou o arguido ter praticado, os mesmos consubstanciam um crime de emissão de cheque sem provisão p. e p. pelo al. a) do nº 2 do artigo 214º, conjugada com a al. b) do artigo 196º, ambos do Código Penal de Macau e foi lhe aplicada a pena de 1 ano e 6 meses de prisão, suspensa a sua execução por sum período de 2 anos.
4. Provou-se, como consta do acórdão recorrido, que o arguido é primário mas o valor posto em causa se trata de valor consideravelmente elevado e se destina aos jogos de casino.
5. Neste caso, o período de suspensão da execução da pena de 2 anos ora fixado foi já ponderado e analisado pelo Tribunal atendendo ao disposto no artigo 48º do Código Penal de Macau e julgamento que não há lugar a sua redução.
6. Nestes termos, entendemos que o acórdão recorrido não padece de erro na interpretação de direito previsto no nº 1 do aritgo 400º do Código de Processo Penal de Macau pela violação do disposto no nº 2 do artigo 48º do Código Penal de Macau.
Nestes termos, e nos demais de direito deve V. Exas. Venerandos Juízes julgar o recurso improcedente, com que o arguido deve cumprir a pena imposta pelo Tribuna recorrido.
2 參見Figueiredo Dias教授在其著作《DIreito Penal Portufuês, As Consequências Juríricads do Crime 》1993年版，第344頁。
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TSI-189/2020 P.1